西方刑法史

『壹』 近代以来西方法制的一般特点

《外国法制史》—两大法系

法系是按照法历史传统和法的外部特征对法进行的分类。法系这一术语，是19世纪以来随着比较法学的兴起而提出来的。后来在西方法学中被广泛采用。西方学者对划分法系的标准说法不一。在众多的划分标准当中，比较有影响的是法国著名比较学家勒内·达维关于法系的解释和所做的分类。他把当代各国法律划分为三大法系，即大陆法系、英国法系和社会主义法系。在《外国法制史》课程中会学到大陆法系和英美法系。

大陆法系又称罗马日耳曼法系，它的主要历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法。西欧大多数国家历来通行以日耳曼法为基础形成的习惯法，通称“普通法”。罗马法在这里是指经过意大利的前后期注释学派整理，为适应西欧各国新的需要而复兴的罗马法。

这些是罗马日耳曼法系法律的主要历史渊源，也是西欧封建国家法律的主要因素。随着这些国家资本主义商品经济、贸易交往的发展，政治统一的趋势，彼此间的法律便发生许多联系，同时，还产生某些共同的形式和特征。在资产阶级革命胜利，西欧许多国家如法、德、意等国资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展，以及这些国家彼此的交往，它们的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步的发展，于是产生了罗马日耳曼法系。首先在法国建立了罗马日耳曼法系的第一个基地，随后，在德国建立了第二个基地，这两个西欧大国先后制定了一系列法典，形成了完整的法律体系，两国的法典和法律体系相互间联系密切，具有许多共同特征。伴随?8、19世纪资本主义全球性的发展，不仅在欧洲各国，而且在亚、美、非洲许多国家和地区，立法和法典化运动应运而生，并持续发达。它们或者模仿法国法，或者径直改造、移植它们的法典和法律体系，或者接受它们的影响，于是罗马日耳曼法系成为世界最大的法系。

大陆法系的特征有：

1、大陆法系系统地、直接地接受罗马法的影响。法国、德国等国系统、直接接受罗马法的影响，它们将罗马法演变为基本法性质的民法体系，并且作为整个法律制度的基础。法国民法典、德国民法典的结构、内容、原则、形式都深受罗马法的影响。这两部著名的民法典是罗马日耳曼法系的核心和标志，罗马日耳曼法系有两个分支，一个以法国民法典为代表的拉丁分支，一个以德国民法典为代表的日耳曼分支，各具特色。

2、大陆法系一般不存在判例法，成文法是它的法律形式，重视法典的编纂，由各部门法构成完整的成文法体系。指定法律注重层次和体系，讲究相互和谐与配合。法学教授、专家对法律的制定和发展有较重要的影响。通常说，英美法系是法官造法，而大陆法系是教授立法。

3、大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，法官在法庭审判中起着主导作用。法官往往通过解释扩大适用法律条款。成文法无法包罗千变万化的社会现象引起的法律问题和案件，容许法官适用类推，类推成为成文法的补充形式。

英国法系以1066年诺曼人征服英国作为开端。由于美国是英国的前殖民地，独立以后仍保持着英国法的传统，同时她又是较早脱离英国而独立的一个经济发达的资本主义大国，不仅在英国法系中占有重要地位，而且具有不同于英国法的某些重要特点，故又称英国法系为英美法系。

英国法最初仅适用于英格兰和威尔斯，影响并不大。从17 世纪起，英国开始掠夺殖民地和争夺海上霸权，在英国资产阶级革命后又加紧了这一活动，相继占领了大量殖民地领土。随着英国殖民主义扩张和殖民地的扩大，英国法也被带到这些地区，作为英国殖民统治的手段，强行推行和适用。殖民地独立后，仍然在不同程度上保持着英国法的传统和影响，继续采用英国法的某些原则和制度，作为这些国家法律制度的基础。但他们相互之间也有差别。英国殖民地有两类：一类是“白人领地”，一类是“有色人领地”。“白人领地”如美国、加拿大、澳大利亚、新西兰和南非等，其中除美国独立较早，其法律制度有较多自己的特点外，其他几个国家现仍为英联邦的成员国。其法律制度就更接近于英国。而“ 有色人领地”，如印度、巴基斯坦、马来西亚、斯里兰卡及非洲和中南美洲等一些前英国殖民地，由于在殖民地时期尚保有某些本地的习惯法，独立后又受到罗马日耳曼法系传统的某些影响，故其采用英国法的程度就比前一类国家低，而保有自己更多的特点?

英国法系的基本特点是：

1、判例法是法律的主要渊源。英国法的一个重要特点是它没有成文法典。法律主要由判例法构成。作为英国法律主要构成部分的普通法和衡平法都是由王室法院和大法官法院的司法判例长期积累而成，因而判例法就成为英国法律的主要渊源。如果国会撤消其全部制定法，英国法律体系仍然存在，若取消判例法，英国法就成了一些不连贯的零星条文了。

2、遵循先例原则和判例汇编具有重要意义。遵循先例原则的基本含义就是包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力。这一原则是在长期的审判实践中形成的。

3、法官和法学家对法律的发展起着重要作用。在英国法中，法官和法学家起了重要的作用。英国法是以判例法为基础的，判例法是英国法的基本构成部分和主干，而判例法则是由法官在长期审判活动中所做出的判决积累而成的，因此法官的判决起着立法的作用。

4、受罗马法的影响不同于大陆法。

『贰』 中西方法制史文明比较

外国法制史

罗马法的历史地位
（一） 罗马法复兴
1、 罗马复兴的原因。12世纪初，西欧各国先后出现了一个研究和采用罗马法的热潮，史称罗马法复兴。罗马法的复兴不是偶然的，其根本原因在于当时西欧的法律状况同商品经济发展及社会生活极不适应。而罗马法是资本主义社会以前调整商品生产者关系的最完备的法律，这一法律遗产可以满足当时西欧各国一般财产和契约关系的发展变化的需要。
2、 罗马法复兴的过程。
（1） 注释法学派与罗马法的复兴。公元1135年在意大利北部发现《查士丁尼学说汇纂》原稿，从此揭开了复兴罗马法的序幕。意大利波伦亚大学最先开始了对罗马法的研究。学者采用中世纪西欧流行的注释方法研究罗马法。因而得名为“注释法学派”。注释法学派在复兴罗马法的运动中，起了开创作用，他们使对《国法大全》的研究成为一门科学，帮助人们了解和熟悉了罗马法，为运用罗马法奠定了基础。
（2） 评论法学派与罗马法研究、适用的新发展。14世纪，在意大利又形成了研究罗马法的“评论法学派”。该学派的宗旨是致力于罗马法与中世纪西欧社会司法实践的结合，以改造落后的封建地方习惯法，使罗马法的研究与适用有了新的发展。罗马法在意大利复兴以后，很快扩展到西欧各主要国家。
3、 罗马复兴的意义。
其一，罗马法的运用，使商品经济得到比较顺利的发展，市民等级的力量不断加强，同时也推动了王权的加强和扩张，这都有利于民族统一国家的形成。
其二，经过罗马法复兴，以研究《国法大全》为突破口和中心，法学蓬勃发展起来，形成了一个世俗的法学家阶层，改变了教会僧侣掌握法律知识的情况，这就为了把罗马法运用于实践准备了条件，从而为正在成长中的资本主义关系提供节现成的法律形式。
其三，近代自然法学说和“法律面前人人平等”的口号，是17、18世纪新兴资产阶级进行反封建斗争的主要思想武器，而近代自然法学说的思想武器，而近代自然法学说的思想渊源正是罗马时代的自然法思想及自由人在私法关系上地位平等原则。
（二） 罗马法对后世法律的影响
罗马法对后世法律制度的发展，影响是很大的，尤其是对欧洲大陆的法律制度影响更为直接。正是在全面继承罗马法的基础上，形成了当今世界两大法系之一的大陆法系，亦称为罗马法系或者民法法系。
罗马法的有关私法体系，被西欧大陆资产阶级民事立法成功地借鉴与发展。如《法国民法典》和《德国民法典》就是对罗马法的继承和发展。法、德两国的民法体系，又为瑞士、意大利、丹麦、日本等众多国家直接或间接的加以仿效。
罗马法中许多原则和制度，也被近代以来的法制所采用，如公民在私法范围内权利平等原则，契约自由原则等，权利主体中的法人制度等。
罗马法的立法技术已具有相当水平，它所确定的概念、术语，措词确切，结构严谨，立论清晰，言简意赅，学理精深。

四、唐宋元明清司法制度

（一） 司法机关
1、 唐宋时期的司法机关。唐代沿袭隋制，皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构，执行各自司法职能。宋沿唐制，在中央设置大理寺、刑部、御史台，分掌中央司法审判职权。
（1）大理寺。
（2）刑部与审刑院。
（3）御史台。
（4）唐代的“三司推事”。唐代中央或地方发生重大案件时。由刑部侍郎、御史中丞，大理寺卿组成临时最高法庭审理，称为“三司推事”。有时地方发生重案，不便解往中央，则派大理寺评事、刑部员外郎、监察御史为“三司使”，前往审理。此外，唐代还设立都堂集议制，每逢发生重大死刑案件，皇帝下令“中书、门下四品以上及尚书九卿议之”，以示慎刑。
（5）地方司法机关，唐代地方司法机关仍由行政长官兼理。州县长官在进行司法审判时，均设佐史协助处理。州一级设法曹参军或司法参军，县一级设司法佐、史等。县以一乡官、里正对犯罪案件具有调解处理的权力，结果须呈报上级。宋代地方州县仍实行司法与行政合一之制。但从太宗时起加强地方司法监督，在州县之上，设立提点狱司，作为中央在地方各路的司法派机构。提点刑狱司定期巡视州县，监督审判，详录囚徒。凡地方官吏审判违法，轻者，提点刑狱司可以立即处断；重者，上报皇帝裁决。
2、 明清时期的司法机关。中央司法机构为刑部、大理寺、督察院。一改隋唐以降的大理寺、刑部、御史台体系。
（1） 明代刑部增设十三清吏司，分掌各省刑民案件，加强对地方司法控制；清代刑部是清朝的主审机关，为六部之一，执掌全国“法律刑名”事务，下设十七清吏司分掌京师和各省审判事务，还设有追捕逃人的督捕司、办理秋审的秋审处、专掌律例修订的修订法法律馆。刑部是清朝最重要的司法机构，在处理全国法律事务方面一直起主导作用，主要负责：一是审理中央百官犯罪；二是审核地方上报的重案（死刑应交大理寺复核）；四是处理地方上诉案及秋审事宜；五是主持司法行政与律例修订事宜。
（2） 明代大理寺掌复核驳正，发现有“情词不明或失出入者”，驳回刑部改判，并再行复核。如此三改不当者，奏请皇帝裁决。依清律规定，大理寺的主要职责是复核死刑案件，平反冤狱，同时参与秋审、热审等会审，如发现刑部定罪量刑有误，可提出封驳。
（3） 明代都查院掌纠察。主要是纠察百司，司法活动仅限于会审及审理官吏犯罪案件，并无监督法律执行的原则。设有十三道监察御史。清承明制，都查院是全国最高监察机关，负责监察百官风纪、纠弹不法，同时负有监督刑部、大理寺之责，如刑部、大理寺发生严重错误，可提出纠弹。亦可参与重大案件的会审。
中央上述三大司法机关统称“三法司”。对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”。
（4） 地方司法机关。
3、 管辖制度。明朝在交叉案件的管辖上，继承了唐律“以轻就重，以少就多，以后就先”的原则，同时又规定：“若词讼原告、被论在两处州县者，听原告就被论官司告理归结”，反映出明朝实行被告原则，减少推诿的立法意图。此外，明朝实行军民分诉辖制，凡军官、军人有犯，“与民不相干者”，一律“从本管军职衙门自行追问”。“在外军民词讼”有涉“叛逆机密重事”者，可允许“镇守总兵参将守备等官受理”。若军案衙门与当地官府，“一体约问”。从中反映出明代军事审判程序的健全与管辖制度的完善。
4、 延杖与厂卫。
（1） 延杖。即由皇帝下令，司礼监监刑，锦衣卫施刑，在朝堂之上杖责大臣的制度。皇帝法外用刑，加深了统治集团内部矛盾，对法制实施造成恶劣影响。
（2） “厂”、“卫”特务司法机关。这既是明代司法的一大特点，又是有明一代的一大弊政。“厂”直属皇帝的特务机关。“卫”是指皇帝任命亲信“提督”明末曾下令尽毁锦衣卫刑具，不许再用。到明后期，厂卫特务多达十佘万，严重地干扰了司法工作。其一，奉旨行事，厂卫作出的裁决，三法司无权更改，有时还得执行。其二，非法逮捕行刑，不受法律约束。
（二）诉讼制度
三，清末司法体制的变化
（一） 司法体制的变革与四级三审制
清政府对旧的诉工提和审判制度进行了一系列改革，但也仅流于形式。表现在：
1． 清末司法的变化。改刑部为法部，掌管全国司法刑政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；实行审检合署。
2． 实行四级三审制。确立一系列近代意义上的诉工制度，实习感四级三审制，制定了刑事案件公诉制度.证据.保释制度；审判制度社会实行公开.回避等制度。
初步规定了法官及检察官考试任用制度；改良监狱及狱政管理制度。
（二） 领事裁判权与审判和会审公廨
1．外国在华领事 裁判权的主要内容。又称“治外法权”，是外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的一种司法特权。凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。确立于1834年7月22日在香港公布《中英五口通商章程及税则》及随后签定的《虎门条约》，并在其后签定的一系列不平等条约中得以扩充。
（1）内容。中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉公依被告原则；享有领事裁判权国家桥蜜柑内之间的诉公由所属国审理；不同国家的侨民之间的诉公适用被告主义原则：享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争公前者是被告则适用于悲哀高主义原则，后者是被告，则由中国法院管辖。
（2）审理机构。一审由在华领事法院或法庭审理；二审上诉案件有3各国建立的上 诉法院审理；终审案件，则由本国最高审判机关受理。
（3）后果。严重破坏了中国的司法主权，同时也是外国侵略者进行各种犯罪的护身符和镇压中国人民革命运动的工具。
2．观审制度。西方列强取得在华领事裁判权后确立 的强行干预中国审判的制度即外国人是韵告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判.判决有不妥之处，可以提出新证据等。这种制度是原有领事裁判权扩充，是对中国司法主权的践踏。
3．会审公廨。1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；筏中国人内与外国人诉公案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉工也由外国领事审判并操纵判决。它的确立，是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。
[编辑本段]中国法制史-民国时期的宪法
（一）《中华民国临时约法》
1．《中华民国临时约法》的内容、特点及意义。《中华民国临时约法是民国南京临时政府于1912年3月11日公布的一部重要的宪法文件，共7章56条它是中国历史上最初的资产阶级宪法性文件。它的制定和公布施行，是南京临时政府法律建设的重要成就，也是中国宪法史上的一件大事。
其一，〈〈临时约法〉〉具有中华民国临时宪法的性质。作为近代最初的资产阶级民主共和国性质的宪法文件，从主流上说，它体现了资产阶级的意志，代表了资产阶级的利益，具有革命性、民主性。
其二，《临时约法的主要特点就是从各方面设定条款，对袁世凯加以限制和 防范。因此《临时约法发应了当时斗争形式和力量对比关系，反映资产阶级革命党人在即将交权让位之际企图利用《临时约法》制约袁世凯，保卫民国的苦心和 努力。
（二）“天坛宪草”与“袁记约法”
1、“天坛宪法草”。即《中华民国宪法（草案）》，1913年10月31日完成，共11章113条。因在北京天坛起草机时行名，是北洋政府时期的第一部宪法法草案。2、“袁记约法”。即北洋政府于1914年5月1日公布的《中华民国约法》，共10章68条。因受袁世凯一手操纵机时得名。它与《临时约法》有着根本性的差别。（三）“贿选宪法”
即北洋政府1923年10月10日公布的《中华民国宪法》，是中国近代史上首部正式颂行的宪法。特点有二：企图用漂亮的词藻和虚伪的民主形式掩盖军阀专制的本质；为平衡各派大小军阀的关系，巩固中央大权，对“国权”和“地方制度”作了专门规定。
（四）《中华民国宪法（1947）》
1、南京国民政府立法特点。南京国民政府立法频繁，法律法规数量繁多，体系庞杂。
2、京国民政府《中华民国宪法》内容的主要特点。
其一，表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁。即人民无权，独夫集权。1948年颁布的《动员戡乱时期临时条款》使这一特点更形具体和法律化。
其二，政权体制不伦不类。既非国会制、内阁制，又非总统制。实际上上用不完全责任内阁制与实质的总统制的矛盾条文，掩盖总统即蒋介石的个人专制统治的本质。
其三，罗列人民各项民主自由权利，比以往任何宪法性文件都充分。但依据宪法第23条颁布的《维持社会秩序的临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等，把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的否定。
其四，以“平均地权”、“节制资本”之名，行保护封建剥削、加强官僚垄断经济之实。
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『叁』 求。死刑的废存毕业论文。。

试论死刑的存与废

目 录

一、 论文摘要••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••1
二、试论死刑的存与废的正文••••••••••••••••••••••••••••••2
（一）死刑存废的历史之争••••••••••••••••••••••••••••••2
（二）死刑存废的功利之争••••••••••••••••••••••••••••••4
1、 死刑废除论的功利论基础••••••••••••••••••••••••4
（1） 伦理学的功利论基础••••••••••••••••••••••••••4
（2） 刑罚学的功利论基础••••••••••••••••••••••••••5
2、 死刑保留论的功利论基础••••••••••••••••••••••••6
（1） 伦理学的功利论基础••••••••••••••••••••••••••6
（2） 刑罚学的功利论基础••••••••••••••••••••••••••6
（三）死刑存废的人道之争•••••••••••••••••••••••••••••7
1、死刑废除论主要从以下三方面论证了死刑的非人道性••••••••7
（1） 死刑树立了野蛮的榜样••••••••••••••••••••••••7
（2） 死刑是野蛮时代复仇的遗风••••••••••••••••••••7
（3） 死刑助长人性的残忍••••••••••••••••••••••••••7
2、死刑保留论主要从以下两个方面论证了死刑的人道性•
226;••••••8
（1） 死刑基于伦理正义的必然要求••••••••••••••••••8
（2） 死刑的适用是人道主义的要求••••••••••••••••••8
三、参考文献资料•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••10

论文摘要

关于死刑的存与废，是世界各国刑法学界百年来争论不休的一个热门话题，近年来我国刑法学界对此已有所争议。本文对西方刑法史中对死刑存与废的功利之争和人道之争进行考察并进行粗浅的评价，在此基础上提出自己的观点。

关键词：死刑 存废 刑罚 伦理

死刑，亦称生命刑、极刑，是以剥夺犯罪人的生命为内容的一种刑罚方法，也是最古老最严厉的一种刑罚。早在奴隶制国家产生的同时就产生了死刑，在之后相当长的历史时期，死刑作为惩罚反对统治阶级行为的重要方法而存在，其执行的方法极端野蛮残酷。在资本主义上升时期，一些资本主义启蒙运动思想家提出了废除死刑的主张。其后，某些资本主义国家也曾先后废除了死刑，但至今死刑仍然为世界上多数国家的立法所采用。随着社会文明的发展进程，死刑的存与废问题日益引起人们的关注，是世界各国刑法学界百年来争论不休的一个热门话题。
一、死刑存废的历史之争
回顾死刑的发展史，我们不得不承认，死刑并非人类文明高度发展的产物，更不是随着人类文明的发展而越来越发达的。相反，死刑作为人类从未开化时期继承下来的遗迹，是随着人类文明的发展而逐步走向没落或受规约之途的。马克思曾经清楚地揭示了死刑与原始社会以血复仇制度间的亲缘关系：“死刑是往古的以血还血、同态复仇的表现。”无数的传说和研究都证明，地球上的所有人种都在其发展的某一阶段依靠以血复仇制度。在人类原始社会里实行了几千年的以血复仇制度，也有过初期、盛期和终期之分。以血复仇制度的终结，便是作为国家刑罚制度的死刑的产生。自从死刑作为一种刑罚制度产生以来，在奴隶社会和封建社会这一相当长的历史时期，它是作为惩罚反对统治关系的行为的重要甚至是主要的刑罚方法存在的。公元前十八世纪古巴伦王国的汉穆拉比法典是保存至今奴隶制国家比较完整的一部成文法，其中死刑适用的范围广泛，直接处死的就有三十多条，而且处罚手段极其残酷，溺死、烧死、刺死、绞死是经常使用的。但是，自从近代西方资产阶级启蒙思想家们提出了刑罚人道主义的思想后，死刑的必要性和合理性开始受到了怀疑。率先对死刑予以全面抨击，并从理论上系统地提出废除死刑之主张的是被誉为“近代刑法之父”的意大利刑法学家贝卡利亚。在其于1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡利亚明确指出：“死刑并不是一种权利，我已经证明这是不可能的。”而且他认为：“用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的。”贝卡利亚废除死刑的主张问世后，虽曾遭受到众多的异议，但拥护者也为数不少。法国哲学家伏尔泰曾满怀激情地接受贝卡利亚的学说，拥护其废除死刑的主张。英国著名伦理学家与法学家边沁则是废除死刑的杰出拥护者。他从功利主义的刑罚原理出发，首先假定一切刑罚都应该是预防犯罪的手段，据此提出重刑只有在能比轻刑收到更大的预防效果时才是正当的这一命题，在此基础上，他通过对死刑与终身监禁的优劣利弊进行对比分析，论证了死刑对犯罪的预防效果并不大于终身监禁的预防效果，从而得出了应该用终身监禁取代死刑的结论，形成了废止死刑的理论体系。应当说，贝卡利亚对于废除死刑的论证并非无懈可击。德国著名哲学家康德就批评了贝卡利亚关于死刑不可能包括在最早的公民契约中、因为公民不会这样处置自己的生命的观点，认为贝卡利亚的这种说法完全是诡辩和对法的歪曲。德国另一著名哲学家黑格尔则从否定社会契约论出发，驳斥贝卡利亚的观点。黑格尔指出：“贝卡利亚否认国家有处死刑的权利，其理由，因为不能在社会契约论中包含着个人同意，听任他人把他处死；毋宁因该推定与此相反的情形。可是，国家根本不是一个契约，保护和保证作为单个人的个人的生命也未必就是国家的实体性的本质，反之，国家是比个人更高的东西，它甚至有权对这种生命财产本身提出要求，并要求其为国牺牲。”贝卡利亚与边沁对死刑的发难，宣告了作为一种系统的理论的死刑废除论的诞生。在此后的100多年中，他们的反对者众多，因而在死刑存废之争中二者的观点一直处于下风。但是，随着时间的推移，其拥护者与日俱增。其中，以犯罪社会学派的创始人之一菲利对废除死刑的拥护最为有力。在菲利看来，虽然死刑是公正的，而且，用死刑淘汰应当消除的反社会的和不适应社会的个人，并不违背适者生存、劣者淘汰的自然法则，但是，一方面，终身隔离或流放足以使社会免受犯罪人的再侵犯，死刑对于个别预防纯属多余；另一方面，死刑的适用量的增减与重罪率的升降的相关分析表明，其并未起到有效的一般威慑作用，因此，死刑对于一般预防也因是无效的而不是必要的。基于此，菲利认为，死刑是一种不必要的刑罚，因而主张以终身隔离或流放取代死刑。自此，在其发源地——意大利，死刑废除论在死刑存废之争中占据了主导地位。在英国，继边沁之后，主张废除死刑者也大有人在。著名法理学家哈特便是其中的典型代表。哈特指出，死刑不只是给犯罪者本人而且给其他许多人造成痛苦；死刑之误判不可避免；为防止死刑误判而特设的审判程序扰乱了整个刑事审判体制，既加重国家的经济负担，又使公众对刑事审判产生不信任，因此，废除死刑理所当然。在日本，死刑废除论自问世至今也有一个世纪。泷川幸辰是最早系统地提出废除死刑的学者之一。他认为，死刑是野蛮时代的遗物；保留死刑不是民族确信；死刑不具有威慑力；20世纪的文化应该征服死刑这一野蛮时代的文明的最后抵抗者。
从死刑保留论方面来说，继早期保留论的代表康德、黑格尔、史蒂芬等之后，新派刑法学说的代表龙勃罗梭、加罗法洛等是主张保留死刑的最有力者。龙勃罗梭从保护社会不受侵犯的角度出发，认为有的犯罪人是不可矫治者，其存在不可避免地危及社会生存。对于此类危险性特大的犯罪人，只有动用死刑彻底剥夺其再犯罪的能力，才足以实现社会防卫的目的。在新派学者中，加罗法洛是主张保留死刑之最有力者，而且是从统计分析的结论中寻找保留死刑根据的第一人。他针对当时严格限制死刑的世界性趋势，以法国与意大利开始减少乃至废除死刑之适用后犯罪直线上升为例，证明死刑具有明显的一般预防功能。同时，针对贝卡利亚、边沁等提出的以终身监禁或流放取代死刑的主张，他提出，社会的发展已使罪犯不再存在使之与世隔绝的可流放之地，而且即使在终身监禁的情况下，罪犯也可能加害同监犯或监管人员，或者越狱脱逃。因此，死刑的彻底剥夺犯罪人的再犯能力功能是终身监禁所不可比拟的，唯有死刑才能使危险性极大的犯罪人永不再危害社会，实现社会防卫的目的。我认为，对西方刑法史上的死刑存废之争，可以从功利之争和人道之争两方面予以考察。
二、死刑存废的功利之争
（一）死刑废除论的功利论基础
1、伦理学的功利论基础
功利论的基本主张是，任何行为与制度，只有是有用的才是正当的。当某一行为或制度是作为实现某一目的的手段而存在时，其正当性便在于其对于实现该目的是有用的、必要的。如果该行为或制度包含有“恶”，那么，其正当性便不只在于其对于实现目的是有用的、必要的，而且还在于其所带来的合乎目的的“善”的余额，才可证明“恶”的正当性。不仅如此，当同时存在两种以上的“恶”可作为实现某一目的的手段时，如其所带来的“善”相同或相当，那么，只有最小的“恶”才具有作为手段的正当性。早期的死刑废除论者，无论是贝卡利亚、边沁、还是菲利，有关废除死刑的主张主要奠基于伦理学上的这种功利论之上。三者均因死刑剥夺人的生命而将其视为一种恶或代价，而将其所可能具有的合乎预防犯罪目的的作用作为一种善或收益，并立足于恶或代价与善或收益之间的轻重大小的权衡论证死刑的不正当性。其之所以均不否认死刑具有一般预防与个别预防的作用，但又均认为死刑是一种不必要的刑罚，这是因为其认为，在死刑之外还存在一种恶或代价小于死刑但作用不亚于甚至还大于死刑的选择，即终身监禁。因为死刑剥夺的是人的生命，终身监禁剥夺的只是人的自由，却可给人持续的畏惧，因此，死刑的代价大于、威慑作用小于终身监禁。另一方面，死刑剥夺人的生命，终身监禁只剥夺人的自由，而两者所收到的个别预防之效大致相同，既同样是使受刑人终身不再犯罪，相应地，死刑的代价大于但个别预防作用同于终身监禁。因此，死刑因在总体上代价大于而收益小于终身监禁而是一种不必要的刑罚。贝卡利亚之所以反复强调死刑是不必要的，菲利之所以称死刑是“不必需”的，原因便在于此。
当代废除论者关于死刑对于个别预防是不必要之刑、死刑不具有特别的一般威慑功能与死刑不经济等立论，虽然对早期的废除论者的主张有所发展，但总的来说，仍未超出功利论的理论框架。赛林等通过引入实证统计分析来证明死刑对于一般威慑无效，对于个别预防作用不大，但其立论的根据，仍然是无用的刑罚便是不必要的刑罚、不必要的刑罚便是不正当的刑罚这一功利论的命题。哈特等所提出的有死刑的刑事司法体制经济代价大于无死刑的刑事司法体制，更明显地是功利论的观点。
2、刑罚学的功利论基础
功利论是主张刑罚的理性在于功利的一种刑罚理论。据此，刑罚是为预防犯罪而存在，刑罚的创制以对犯罪的有效遏制性为基本理性，刑罚的发动以有必要以刑罚遏制的人为对象，刑罚的分配以足以遏制犯罪为必要与限度，刑罚的执行以遏制性、必要性、适度性、相应性与经济性等为理性。死刑废除论的某些重要立论均是功利论的派生物。死刑不具有特别的一般威慑功能与死刑不具有特别的个别预防功能之所以自死刑废除论一提出便始终是其中最重要的立论，便是因为死刑因不具有预防犯罪的特别效果而不符合制刑的遏制性规定；死刑误判难以纠正之所以被作为废除死刑的理由，是因为死刑因被适用于根本不具有犯罪可能性的人而不符合动刑的有效性规定；死刑因不具有可分性而不具有可变性之所以被列为废除死刑的根据，是因为其不符合配刑与行刑的适度性的规定，牺牲了作为刑罚之最重要功能的改造功能，造成刑罚浪费；死刑的不经济性之所以成为废除死刑的立论，是因为其代价过高而不符合行刑的经济性规定。

（二）死刑保留论的功利论基础
1、伦理学的功利论基础
保留论者关于死刑是防止私刑的必要手段、死刑具有最大威慑力、死刑是彻底剥夺再犯能力的必要之刑、不可避免的错杀与滥用是死刑之利的必要代价、死刑不如终身监禁残忍、死刑的不经济性不足以成为废除死刑的根据等立论，均极为明显地是以功利论为基础的立论。因为死刑是防止私刑的必要手段的立论根据是没有死刑便可能导致私刑，而私刑相对于作为公刑的死刑具有更大的随意性，其害更大，以死刑遏制私刑，是一种两害相权取其轻的选择；死刑具有最大威慑力与死刑是彻底剥夺再犯罪能力的必要手段的立论旨在表明死刑的效益大于其他刑罚之效益而是正当的；不可避免的错杀与滥用是死刑之利的必要代价的立论旨在表明，死刑之利大于其害，以小害换取大利是一种正当的选择；死刑不如终身监禁残忍的立论旨在表明死刑符合两害相权取其轻的法则；死刑的不经济性不足以成为废除死刑的理由，旨在证明死刑之大于其他刑罚的经济代价因有大于其他刑罚的效益相对应而是正当的。显然，以最小的代价换取最大的效益的功利论原理，是死刑保留论的以上诸立论的渊源所在。
2、刑罚学的功利论基础
作为死刑保留论之重要立论的死刑是防止私刑的必要手段，死刑具有最大的威慑功能与死刑是剥夺再犯罪能力的必要手段，均是从预防犯罪的目的对作为手段的刑罚的要求出发得出的结论，其赖以立足者均是死刑之于预防犯罪的必要性。即是说，诸如此类的立论均是以凡为预防犯罪所必需的均是正当的这一刑罚功能论的基本命题为基石。因此，刑罚功利论也是死刑保留论的刑罚学基础之一。在死刑存废的功利之争上，死刑废除论者与死刑保留论者的观点可以说针锋相对，各执一词。但是，双方对于死刑是否必要的“非此即彼”的思想方法却是共同的，而恰恰在这一点上，双方都失之片面。实际上，死刑的存废问题，简单的肯定与简单的否定都是错误的。对于死刑的利弊应当有一个客观的、中肯的评价：一方面，死刑确实具有威慑作用。因为大多数犯罪人毕竟还是喜生厌死的。另一方面，死刑的威慑作用又是有限的，那种神化死刑的威慑力，把死刑视为对付犯罪的神丹妙药的观点也是缺乏实证根据的。
三、死刑存废的人道之争
（一）死刑废除论主要从以下三方面论证了死刑的非人道性
1、死刑树立了野蛮的榜样
在废除论的首倡者贝卡利亚看来，“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情； 它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的印象。”“酷刑的场面给予人们的常常是一付铁石心肠，而不是教人悔过。”根据贝卡利亚的这种认识，死刑的野蛮在于其公开树立了杀人的榜样，因而促成与助长了人们的残忍心理。贝卡利亚的这一立论，至今仍为众多的废除论者所主张，尤其是他关于死刑在惩罚杀人者的同时标榜“杀人”正当因而是“一种荒谬论的现象”的观点，更为当代废除论者所继承。现今广为流行的死刑是一种“合法化的谋杀”的说法，便只不过是贝氏这一观点的发展。
2、死刑是野蛮时代复仇的遗风
与贝卡利亚等一样，部分废除论者也认为死刑是一种野蛮之刑，但其并不立足于死刑树立了野蛮的榜样，而是从刑罚进化的角度论证死刑的野蛮性。其基本观点是，死刑产生于原始复仇习惯，因而是野蛮的标志，其在现实中的存在，是原始时代野蛮习惯的遗风。而这与现代文明社会不协调，有悖社会进化的趋势。日本学者泷川幸辰主张的“死刑是野蛮时代的遗物”，“20世纪的文化应该征服死刑这野蛮时代的文明的最后抗拒者”，便是这一观点的最明显的反映。这种说法因具有坚实的史实根据，因而颇具说服力，使反对者难以反驳。
3、死刑助长人性的残忍
与泷川幸辰等人的观点相似，不少废除论者也立足于死刑与复仇的关系来论证死刑的野蛮性。但其立证的基础不是进化论，而是人性。按照当今许多死刑废除论者的观点，复仇虽是人的一种本能，但其又是人性中的一种劣性，其促使人产生仇恨、杀戮、残忍。这种欲望，不符合社会的宽忍精神，毁灭仁慈的美德。而以死刑作为“杀人者死”式的报复手段，是对人的复仇心态的姑息、适应与宽容，因而必然助长人性中的野蛮与残忍因素，有碍善良、仁慈的人性的培养。因此，死刑虽能满足复仇欲望而貌似公正，但这种表象的背后掩盖着毁灭善良人性的真相。
（二）死刑保留论主要从以下两个方面论证了死刑的人道性
1、死刑基于伦理正义的必然要求
死刑保留论者认为，对于那些罪大恶极的人处以死刑，是除恶必致，是人伦道义、公平正义的具体体现。若不如此，不足以伸张正义，不足以维持法律的公平。杀人处死，罪所应得。如果杀人者不死，则意味着对一人的宽容而对大多数人的残忍，应杀而赦，遗患无穷。因此，保留死刑，实属天理昭然。
2、死刑的适用是人道主义的要求
如果对杀人者宽容，那么更多的善良公民的人身和民主权利就会丧失，这才是真正的不人道和反人道。针对废除论者所提出的死刑助长人性的残忍的立论，不少保留论者反唇相讥，认为对杀人者不处死刑是对杀人这野蛮行为的放任、姑息与迁就。在死刑是否人道这一问题上，死刑废除论者与死刑保留论者的观点同样是大相径庭的。在这一点上，存在一个立场问题：从社会防卫角度来说，对杀人者判处死刑，满足社会正义的要求，当然不能说是不人道。但从人权保障的角度来说，即使是罪犯，也还是公民，对其判处死刑，剥夺作为最基本人权的生命权，确有不正义之嫌。但是我认为，对死刑是否人道这一问题，应当从社会的与历史的这一层次进行考察，而不应避开一定的物质生活条件而去抽象地谈论这一问题。死刑作为一种刑罚制度，连同对待死刑的功利观念和正义观念，都属于上层建筑的范畴，决定于一定的经济基础。因此，死刑的存废应当同一定社会的物质生活条件结合起来考察。在一定的国家，死刑的存废取决于以下两个因素：第一，社会存在因素，这是死刑废除的物质基础。这里所谓的社会存在包括社会的物质文明程度和社会的物质生活水平。在社会的物质文明程度和社会的物质生活水平较高的社会，犯罪所造成的危害与人所创造的物质价值的反差大，人们比较看重人的生命价值。因此，死刑废除的物质条件较为具备。反之，在一个物质生活水平较低的社会，犯罪对社会造成的危害大，人的生命价值相对低。因而，缺乏死刑废除的必要的物质条件。第二，社会意识的因素，这是死刑废除的精神基础。社会精神文明程度较高的社会，朴素的报应观念逐渐丧失市场，对待犯罪的态度较为理智。而且，由于人们的文化水平高，较为轻缓的刑罚就足以制止犯罪。因而，死刑废除的精神条件较为具备。反之，在一个文明程度较低的社会，人们的文化水平相对较低，杀人偿命的观念十分浓厚，只有用较为严厉的刑罚才能制止犯罪行为。因而，缺乏死刑废除的必要的精神条件。事实说明，凡是不具备这两方面条件的，死刑即使废除了，还会重新恢复。而随着这两方面条件的逐渐具备，死刑的废除将成为现实。所以，笔者认为，就一个国家而言，如果达到上述两个条件，废除死刑或事实上废除死刑是迟早之事，但就全世界而言，要想废除死刑还有很长的路要走。

参考文献资料

1、李云龙•《死刑专论》•中国政法大学出版社
《死刑制度比较研究》•中国人民公安大学出版社
2、贾宇•《死刑的理性思考与现实选择》•法学研究杂志
3、胡云腾•《死刑基本理论研究》•中国检察出版社
4、贝卡利亚（意）•《论犯罪与刑罚》•中国大网络全书出版社
5、邱兴隆•《边沁的功利主义死刑观》•外国法学研究杂志
《刑罚的正当性原论》•中国政法大学出版社
6、陈兴良•《刑法哲学》•中国政法大学出版社
7、黑格尔（德）•《法哲学原理》•商务印书馆
8、菲利（意）•《犯罪社会学》•中国人民公安大学出版社
9、哈特（英）•《惩罚与责任》•华夏出版社
10、李海东•《日本刑事法学者》•法律出版社
11、龙勃罗梭•《犯罪人论》•中国法制出版社
12、加洛法罗•《犯罪学》•中国大网络全书出版社

『肆』 美国法律为什么会判上千年的刑法

因为美国的刑法的判别是累计的。例如，一个人又是杀人，又是抢劫，又是虐待家人等等，则美国的刑法就规定，要把一项一项的罪刑都要加到一起，然后加上后，就是上百年，甚至是上千年的牢狱生活。假如一个犯人杀了十来口人，则有可能获得的牢狱之罚，就高达好几百年。

刑法，作为一门近代学科，自西方传入中国，已经有一百多年的历史了，可谓积淀深厚、人才济济、佳作辈出。略感遗憾的是，至今还未有一部西方刑法史的作品问世。本书将是刑法学与法史学者的重要参考书，法学、社会学、历史学等专业师生的良师益友。

『伍』 西方法制特征及主要表现

小谈西方法制文明的特征

从原始社会起，人类逐步产生了许多道德规范、宗教规范等初级的社会规范。而随着阶级的产生，私有制和商品经济的产生，这些社会规范首先表现为习惯，而后便形成了法律。西方法制文明犹如一颗璀璨明星在历史的银河中熠熠生辉。而西方法制文明的重要特征就是西方资产阶级法律的产生和发展。

在欧洲中世纪后期，随着资本主义经济的成长，逐步出现了带有资本主义因素的法。罗马法、日尔曼法、教会法和商法是西方资产阶级法律的四大渊源。

一、罗马法

罗马法是东西罗马帝国全部法律的总称。它随着罗马社会的变迁，吸收了古希腊自然法思想、法治思想，经历了近千年的变迁，最终成为了古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系。法德等国以罗马法为基础，逐步形成了大陆法系。

二、日耳曼法

日尔曼法是西欧早期封建时期适用于日耳曼人的法律总称。被当时的罗马人称为“蛮族法典”。日尔曼法是继罗马法之后在西欧形成的一种法律体系。法国、德国吸收了大量的日耳曼法中的内容，而英国普通法更是保存了大量的日耳曼法因素。

三、教会法

教会法，也称寺院法，形成于基督教与教会产生和演变的过程中。主要分为三个阶段：

（一） 形成阶段（公元4－9世纪）

形成时期的教会法确定了罗马皇帝与主教“二元化”的管辖原则，但是仍受世俗王权的约束。

（二） 鼎盛阶段（公元10－14世纪）

这个时期的教会法在法兰克帝国的解体和东西教会分裂的背景下发展至鼎盛。

（三） 衰落时期（15世纪以后）

随着15世纪科学与人文思想的发展，16世纪的宗教改革，17、18世纪资产阶级政权的确立，教会势力日趋衰落。但是教会法作为一个法律体系保存了下来，成为资产阶级各国立法的重要渊源之一。

四、商法

商法的发展过程可以分为三个阶段：

（一） 古代商事法规

在简单的经济条件下，没有明确的“商法”概念。但是在早期确实存在着有关商事方面的法律规范。

（二） 中世纪的“商人法”

商法实际上产生于中世纪。中世纪欧洲商业的复兴导致了商人阶级的产生，而商人法正是商人的一种自治法。这种商人法是近代西方国家商法典的前身。

（三） 近现代商法

近现代商法包括三个体系：

（1） 法德为代表的商法体系

（2） 英美为代表的商法体系

（3） 社会主义商法体系

『陆』 关于外国法制史的问题

1、 大陆法系之特点
大陆法系：规则明确、系统。规则之间的逻辑关系构成一个概念体系、制度体系，运用容易，但缺点是僵化。当社会生活发展产生新的问题、新的案件时，法律上没有规定则难以应对。法律表现为缺乏弹性，不够灵活。大陆法系各国当初之决定加入该法系，均属于自觉自愿，即系自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果；

2、英美法系之特点
英美法系：没有制定成文法典，没有严格的概念体系，掌握起来比较困难，对法律的运用要求较高，其优点为灵活。法律规则不是立法机关或议会制定的。而是法官创设的。当社会生活出现新的问题，新型的案件时，法官就可以创设一些规则以适应社会的变化。英美法系各国，除英国本土外，其当初之加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。

3、英美法系与大陆法系的区别
（一）法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本车参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

（二）法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所引申的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。

（三）法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。

（四）诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。

（五）法律分类不同。英美法系受罗马法的影响较小，并不按照法律规范所保护的是公共利益还是私人利益，将各法律部门截然划分为公法或私法。英美法系有很多国家都没有统一的民法部门，而是按照历史传统，将相关的法律划分为财产法、契约法及侵权行为法等部门。由于罗马法的历史传统和启蒙思想的理论基础，大陆法系有公法与私法之分。随着垄断资本主义的出现，国家权力的加强，在公法与私法之间产生了一些公私兼具的法律部门，即社会经济法。

（六）法律思维方式不同。英美法系由于以判例法为主要法律渊源，法官和律师在适用法律时，必须通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象、感慨、归纳及比较，然后才能将最适当的法律原则运用到具体案例中去。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。

另附一篇论文：大陆法系与英美法系诉讼程序之比较
中国人民大学法学院 裘晶文

大陆法系与英美法系是当今世界的两大主要法系，涵盖了世界上一些主要的国家。大陆法系的代表有德国、法国、中国等；而英美法系则当然以英国和美国为其代表。大陆法系与英美法系之间的不同点的比较，一直都是比较法学家们所热衷的话题。两大法系在许多方面都存在着较大的差异，下面我仅从诉讼程序方面对它们加以比较。

一直以来，比较法学家们都倾向于假定，世界上所有发达的法律体系中，相似的需要总是以相似的方法来满足。[1]但是，大陆法系与英美法系在诉讼程序上的巨大差异却打破了这一假定。诸如简易民事诉讼的准备和进行、向法庭提出事实的方式、选择或询问证人或鉴定人的方式等的巨大差异，都使这一假定不能成立。而两大法系之所以会有如此多的差异，则受到了多方面原因的影响，如地理差异、民族习惯、文化特点、历史传统等，但我认为其最主要的原因还是意识形态和文化传统的影响。两大法系国家在许多方面不同的思维习惯，造就了两大法系的巨大差异。

英美法系中诉讼程序的许多特性，实际上是由一个决定性的事实造成的，即该诉讼程序来源于陪审制。现在，普遍的观点认为，英国只有在刑事案件中才使用陪审制，而且是在严重的犯罪并且被告主张自己“无罪”时才使用。[2]尽管如此，英国的民事诉讼中仍然渗透着陪审制的传统。而陪审制的影响，使民事审判和刑事审判一样，有许多特定的诉讼程序。[3]这也就使其诉讼程序区别于大陆法系国家。

在大陆法系中，诉讼可以有间隔地划分为多次的审理。因而，对于一方当事人在法庭上提出的出人意料的观点或证据，另一方当事人可以有充足的时间在下一次的法庭审理中提出进一步的证据予以反驳。而在英美法系中则大不相同，由于采取的是一次性的审理，律师为了防止同样的事情发生，不但要把自己的论点和证据想清楚，还必须了解对方的论点和证据。因为在英美法系国家的审判中，如果出现了意想不到的证据，任何一方都不能轻易地要求休庭。这就使得律师必须在开庭之前会见他的证人，以搞清楚他们会在法庭上说些什么、做些什么。对于这种行为，德国的律师却认为是违反职业道德的。[4]由此我们也不难想象为什么英美法系国家的诉讼经常有出人意料的结果，为什么那些能在法庭上以一己之力翻云覆雨的律师总是受人尊敬。而大陆法系国家的法庭审理却总是给人按部就班的感觉，而显得不够精彩，律师很难有非常精彩的表现。

既然在英美法系国家中采用一次性审理的模式，那么法官的作用如何呢？在审判开始之前，律师们进行了精心的准备，而法官对于争议的问题和有关的证据却极不清楚。据认为，法官靠律师通过口头陈述提供全部必要的事实和法律。[5]我们都知道，在英美法系国家的法庭上，律师独立地决定传唤哪些证人、提问证人。每个证人都是被一方提问之后，再由另一方进行反提问。提问证人也是律师智慧的体现，出色的律师常常能使对方证人的证词不可信，而无法被法官或陪审团采纳，从而失去了证据的效力。

律师提问证人，而法官一般只注意听取证人的证词。法官如果发言，通常都只是“反对有效”或“反对无效”之类的判断性语句，以决定当事人的问题是否可以被采纳。然而，英美法系国家中的法官是可以提问证人的，但他们为了避免卷入冲突，并且保持中立，而倾向于少开口提问。曾经有一个案例非常经典地从反面诠释了法官这么做的明智，即“琼斯诉全国煤炭委员会”案：在该案初审时法官提问过多，使双方当事人不可能用他认为最好的方式提出证据，上诉法院仅据此就将该案发回下级法院重审。[6]这个案例同时也说明了英美法系中“程序优于权利”的原则。

英美的法官在审判中处处表现得较为消极，他们在案件的开始阶段对案情一无所知，必须在审理过程中了解，因而当事人及其律师就必须发挥主要的作用。这主要是因为，在英美法系的国家，比较普遍的观点是，在法庭审理过程中获得真实情况的最好办法是让当事人辩论出真实的情况，而法官则只是充当法庭规则的监督者的角色，即“对抗制”的诉讼。而在大陆法系的国家却正好相反。他们认为，如果能让法官发挥较大的作用，可能会更有利于发现真实的情况。因而法官有义务提问、告知、鼓励和劝导当事人、律师和证人，以便从他们那里获得全部真实情况，避免当事人的过失导致败诉。大陆法系国家的民事审判多少还是带有一些“纠问式”的性质，具有一些官僚特征。[7]对于诉讼的进行和证据的调查皆以法院为主，法官是以积极审判者的形象主持法庭审理。在美国，“对抗制”诉讼程序的实行是非常严格的。这主要是因为，只要是普通法而非衡平法上的请求，民事诉讼的初审阶段仍然由陪审团参加审理。

结 语

大陆法系主要是继承了罗马法而产生的，而英美法系恰恰是未继承罗马法，二者之间的差异是巨大的。如大陆法主要是成文法，而英美法却是判例法等。本文所选取的诉讼程序的比较，只是大陆法系与英美法系在具体司法制度上的一个差异。研究不同法系之间的差异是非常有意义的，可以使我们取长补短，吸收别的法系中的好的制度，来完善本国的法律制度，这将会产生极其深远的影响。

我国当前社会主义法制建设正处于紧锣密鼓的阶段，在立足于大陆法系成文法的同时，适当借鉴英美法系国家的判例法制度等，来充实、完善我国的法律体系，也是具有现实意义的。在社会主义市场经济运行的过程中，将不可避免地遇到各种各样的新情况、新问题，这都需要我们放眼于全球，大胆地吸收、借鉴外国的法律制度中的精华。

『柒』 西方法制史上哪几位法学家比较重要

与其说是西方法制史上的法学家，不如说是西方法律思想史上的法学家。因为法制上多是实践家，法学家的思想指导了的实践家的实践。法制史是制度发展史，不注重人，而思想史重在讲法学家的思想。 第一个要说是古希腊，苏格拉底和柏拉图，苏格拉底认为美德即知识，法律是人们幸福的标准；柏拉图的著作有《理想国》、《政治家》和《法律篇》。 第二个要说古罗马。古罗马是现代民主制度的发源地，法学家有西塞罗、盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安等。罗马法在查士丁尼时期空前发展，编纂了国法大全（四类），而其中就包括法学家著作，并明文规定，如遇疑难问题，成文法没有明确规定时，以五大法学家的著作来解决，观点不一致时，以多数法学家观点为准，相同者则遵照帕比尼安的学说。 到了中世纪，主要有阿奎那的自然法观点。由于中世界后期教会与教皇权利的膨胀，出现了马基雅弗利和布丹提出的主权学说。 紧接着就到了近代资产阶级革命，这一时期思想活跃，法学家众多，格老秀斯、霍布斯主张拥护君主专制政体；洛克杰弗逊则主张主权在民的共和制度，孟德斯鸠则主张君主立宪，介乎二者之间，是改良主义。 19世纪的德国出现了康德、费希特和黑格尔为主导的历史法学派。萨维尼和耶林则对他们的思想进行了发展。 19世纪的英国，出现了以边沁为代表的功利主义法学，和奥斯丁为代表的分析法学。 之后便进入了20世纪，可以参考相关书籍阅读。

『捌』 西方法制史脉络

古希腊→古罗马→中世纪（罗马法 英美法系
教会法 →
日耳曼法） 大陆法系

夏商周→秦汉→魏晋南北朝→隋唐→宋 →明清→清末民国→现代
西夏辽金元

『玖』 外国法制史的法国法、德国法和日本法的历史沿革

（1）封建法律制度的形成和发展。法国封建制时期的法律制度，一般指9世纪上半叶到18世纪下半叶持续近1000年的法兰西王国时期的 全部法律。其起始时间的标志，是公元843年 法兰克查理曼王国的分裂至1789年法国资产阶级大革命的爆发。在法国封建制法的形成和发展中，历经了三个阶段，即公元9世纪至13以习惯法为主时期、公元13世纪至16世纪习惯法成文文化时期和公元16世纪至18世纪王室立法成为主要法律渊源时期，它为近代法国资产阶级法律制度的形成与发展奠定了基础。
（2）资产阶级法律制度的建立。近代法国法律制度是在资产阶级革命后建立和发展起来的。在拿破仑统治时期，法国制定了《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《民事诉讼法典》和《刑事诉讼法典》五部重要法典，再加上宪法，构成了法国“六法”体系。由于法国革命具有彻底性，有一套成熟的思想理论作指导，所以，革命后建立起来的法律指导比较系统和完备，较典型地反映了资产阶级比较系统和完备，较典型地反映了资产阶级的利益，对其他资本主要国家法律制度的建立和发展具有重大影响。
（3）现代法国法的发展。两次世界大战之间，法国连续遭到三次经济危机的袭击，国内阶级矛盾空前尖锐、复杂。为了应付紧急形势，缩小了议会权力，加强了行政权利，政府的委托立法议案在议会中占据优势。同时，为缓和人民群众强烈的民主运动，于1919年4月和1927年7月，进行了两次选举制度的改革，对原来的法典进行某些修改与补充。判例作用有所提高。法国的法律制度适应新形势的需要，继续进行变革。 （1）封建法制的形成与发展。德国原为法兰西王国的一部分。公元919年，东法兰克王国推举萨克森公爵为国王，开创了德意志王朝。封建时代的德意志长期处于封建割据之中，后来普鲁士邦逐渐强盛，并先后战胜奥地利和法国，为统一德意志各邦扫清了障碍。在整个封建时代，法律的分散性和法律渊源的多元化是德国法最基本的特点。习惯法、地方法、教会法、罗马法以及帝国法令长期并存。封建时代最著名的习惯法汇编是《萨克森法典》，大约编纂于1220年，其内容主要是关于民事、刑事问题和诉讼规则，以及调整封建关系的采邑法。封建时代后期出现了一部以帝国名义颁布的刑法典——《加洛林纳法典》（1532年颁布）。该法方面的内容，被多数邦国长期授用，在德国封建法的发展中具有重要影响。
（2）德意志帝国的建立与近代德国法律体系的形成。1871年，普鲁士以“铁与血”的政策完成了统一德国的任务，建立了德意志帝国。统一后的德国以原普鲁士邦国的法律制度为基础，建立近代法律体系，先后颁布了宪法、刑法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典、法院组织法、民法典和商法典，成为大陆法系的又一个典型。由于德国统一是自上而下完成的，德国革命带有不彻底性，封建专制主义没有受到根本批判，近代德国法律体系也带有很强的封建君主专制色彩。与此同时，由于德国具有“潘德克顿学派”的理论基础，德国法相对于19世纪大陆法系其他国家而言，结构更加严谨，逻辑更加严密，概念更加准确。
（3）魏玛共和国时期法律的发展。1919年，战败的德国进入魏玛共和国时。由于政体的变化和社会化思潮的影响，德国加快了民主政治的进程，在沿用原有法律的同时，颁布了大量的“社会化”法律，如调整社会经济的法律和保障劳工利益的法律，使德国成为经济立法和劳工利益的法律，使德国成为立法和劳工立法的先导。
（4）法西斯专政时期德国法的蜕变。1933年，纳粹党头目西特勒出任总理，开始了法西斯独裁统治。西特勒颁布了一系列法律、法令，将国家政治生活全面纳入战时轨道。在宪政方面，颁布了《消除人民和国家痛苦法》、《德国改造法》等一系列法西斯法令，废除了资产阶级议会民主制和联邦制，维护西特勒个人独裁和纳粹一党专政。在民事法律方面，颁布了《卡特尔变更法》、《强制卡特尔法》等法令加强对垄断组织的扶持，强化垄断资产阶级对国家政治生活的控制，并且颁布了《世袭农地法》、《德意志血统及名誉保护法》等单位法律，推行种族歧视和种族灭绝政策，巩固法西斯政权的统治基础。在刑事法律方面，原先法律中的民主原则被彻底抛弃，代之以种族主义原则。
（5）二战后德国法的变化。1945年5月8日，纳粹德国战败投降。由于英、美、法、三国和苏联对德国的分别军事占领，德国曾长期处于分裂状态，直到1990年10月3日才实现统一。战后西德建立了德意志联邦共和国，恢复了魏玛共和国的法制，并根据1949年波恩基本法确立的和平民主原则，对原有的法律进行了修改，使其中的封建因素大为减轻。两德统一后，基本上实行原西德的法律制度，但是也根据情况对新问题进行了若干修改。 （1）封建法制的形成和发展。奴隶制时期，日本使用固有的氏族法，主要表现为不成文的命令和习惯。公元645年的“大化革新”，废除了奴隶制，确立了以天皇为中心的中央集权统治，创建了以唐朝法律为模式的日本封建法律制度。从大化革新至1868年明治维新前的日本法律制度，其形式内容及法律观念均受到中国封建法律以及法律文化的深刻影响。
（2）近代日本法律体系的建立与完善。1868年，日本进行明治维新，通过一系列改革纲领，着手进行国家政治经济制度的改革。随之，围绕着经济和司法等方面的立法改革也广泛开展起来，为建立西方化的资产阶级法制奠定了基础。从19世纪70年代中期开始，日本法开始走上全面西方化的道路，以欧洲大陆，尤其是德国法律为模式相继编纂了一系列法典，使日本资产阶级法律体系最终得以确立。
（3）现代日本法的发展。从第一次世界大战起到第二次世界大战结束30多年间，日本法律制度发生了很大变化。这种变化以1932年军事独裁体制的确立为标志，大体可分为两个阶段。前一阶段经过不断改革，法制建设趋于完备化；后一阶段则与军事独裁统治统治相适应，法制走向法西斯化。二战后，日本法律制度较多接受美国法的影响，法律风格有所变化，并建立了以国会为中心的责任内阁制，赋予公民较广泛的民主自由权利，而且进行了大规模的经济立法活动。
日本法以善于吸取外来发达的法律制度见长，体现了东西法律文化的融合。明治维新以前，日本法承袭中国唐代和明代法制的传统，是中华法系的重要成员。明治维新以后，日本加入了大陆法系的行列，以德国法为样板建立了六法体系，但也保留了浓厚的封建因素。二战以后，日本又吸收了英美法的许多精华，在当代社会的法律体系中别具一格。

『拾』 外国法制史的历程及历史意义

第一编 古代法律制度

第一章 楔形文字法律

第一节 楔形文字法律的一般概况

第二节 汉穆拉比法典的制度、结构及其历史地位

第三节 汉穆拉比法典的主要内容”

第二章 古代印度法律制度

第一节 古代印度法律的形成和发展

第二节 古代印度法律的基本特点

第三节 《摩奴法典》的结构、基本内容和影响

第三章 古代希腊法律制度

第一节 古希腊法律的特点

第二节 雅典宪法

第四章 古罗马法律制度

第一节 罗马法的一般概况

第二节 罗马私法的基本制度

第三节 罗马法的影响



第二编中世纪法律制度

第五章 日耳曼法

第一节 日耳曼法的形成、发展及其基本特点

第二节 日耳曼法的基本制度

第六章 法兰西王国法律制度

第一节 法兰西王国法律的形成和发展

第二节 法兰西玉国的形成和发展

第七章 英吉利王国的法律制度

第一节 英吉利玉国法体制度的形成和发展

第二节 英吉利王国法律的基本制度

第八章 中世纪西欧罗马法、城市法和商法

第一节 罗马法

第二节 城市法和商法

第九章 教会法

第一节 教会法的形成和演变

第二节 教会法的基本制度

第三节 教会法的作用与影响

第十章 中世纪伊斯兰法

第一节 伊斯兰法的形成和发展

第二节 伊斯兰法的渊源和特点

第三节 伊斯兰法的基本制度



第三编近代法律制度

第十一章 英国的法律制度

第一节 英国资产阶级革命后法律制度的改革和发展

第二节 英国法律的基本特点与英国法系的形成

第三节 英国法律的基本制度

第十二章 美国法律制度

第一节 美国法律制度 形成和发展及其与英国法律的关系

第二节 美国宪法

第三节 美国法律的基本特点

第十三章 法国的法律制度

第一节 法国革命后法律的发展

第二节 宪法和行政法

第三节 法国民法典

第四节 法国民法典

第五节 诉讼法典

第十四章 德国的法律制度

第一节 德国统一后法律的发展

第二节 1871年帝国宪法

第三节 1900年帝国民法典

第四节 1871年德国刑法典

第十五章 日本法律制度

第一节 日本近代法律制度的形成

第二节 日本德国宪法

第三节 日本民法典

第四节 日本刑法典

第五节 日本诉讼法典



第四编现代法律制度概述

第十六章 英国法律制度

第一节 现代英国法律发展趋势

第二节 宪法

第三节 财产法

第四节 契约法和侵权行为法

第五节 家庭法和继承法

第六节 商法、社会立法和经济法

第七节 刑法

第十七章 美国法律制度

第一节 现代美国法律制度的一般变化

第二节 宪法

第三节 民商法和经济法

第四节 刑法

第十八章 法国法律制度

第一节 宪法的发展

第二节 民法、经济法和社会立法

第三节 刑法的发展和1985年刑事诉讼法典

第十九章 德国法律制度

第一节 魏玛宪法

第二节 法西斯专政的法律制度

第三节 德意志联邦共和国的法律制度

第二十章 日本法律制度

第一节 现代日本法律制度的变化与改革

第二节 宪法

第三节 民法的变化和经济法的发展

第四节 刑法的变化

第五节 司法制度

第二十一章 第三世界国家的法律制度

第一节 苏联社会主义法律制度的创建与发展

第二节 苏联宪法

第三节 苏联民事立法

第四节 苏联刑事立法

第五节 苏联司法制度

绪 言

一、外国法制史学科的对象和范围

1、外国法制史是以外国历史上各种类型具有代表性的法律和法律制度为研究对象的学科。它包括法律发展史和法律制度史两方面的内容。

2、确定科学范围的原则。

3、外国法制史同其他相邻学科一一外国经济史、外国政治法律思想史和外国部门法史等的关系。

二、外国法制史的时期划分

1、时期划分的原则。根据社会经济形态和与其相适应的不同法律类型和法律制度的特征进行划分。

2、外国法制史划分为四个历史时期：

古代法律制度；

中世纪法律制度；

近代法律制度；

现代法律制度。

三、外国法制史在我国法律体系中的地位及其意义

1、外国法制史是法律史学的一个分支，是我国法律体系中的一们综合基础学科。

2、研究、学习外国法制史的意义：帮助我们掌握运用历史唯物主义的基本观点来分析、认识法律问题的方法，并提高这方面的能力；扩大知识面，为掌握法学打下比较坚实的基础；批判继承外国优秀法律的历史遗产，为建设具有中国特色的社会主义法制提供参考、借鉴的资料；弄清来龙去脉，更好地了解当代主要的法律制度及其发展趋势。

四、外国法制史的学习方法

针对外国法制史同其他法学课程不同的的特点，在学习方法上应注意以下几点：

1、要掌握基本的历史发展线索。

2、采用比较的方法，明确不同国家和不同时期法律制度的特点。

3、要循序渐进，注意弄懂难点，掌握重点，兼顾一般。

4、要初步具备世界史知识和主要部门法学知识。