刑法的禁止重复评价

⑴ 刑法上“禁止重复评价”的含义是什么

罪行均衡原则即罪来行相源适应原则，是我国刑法的三个基本原则（罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则）之一，基本含义为：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。即，在适用刑法时，应将刑罚的轻重与行为人的犯罪性质、犯罪情节、人身危险性三者有机统一起来。在制刑、量刑、行刑各个环节均应贯彻罪刑相适应原则，不能重罪轻判，也不能轻罪重判。罪行相适应原则是《刑法》第五条规定的内容：《刑法》第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

⑵ 在盗窃案件中对已作出行政处罚的是否仍然按多次盗窃罪认定的案例

这个在理论界也是有争议的，持各种观点的都有，我本人觉得已经受过处罚的行为，不可以重复评价，可以在量刑中酌情考虑，以后最高院可能会出司法解释来明确这个问题，现在还没有统一的定论。下面是一位作者的文章，我搜的，觉得写的还不错，你可以看看，仅作参考。
2011年2月25日《刑法修正案（八）》将盗窃罪修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定： 二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。对此盗窃次数如何认定，已被行政处罚的盗窃行为是否也应计入该次数，理论界和实务界存在着较大的分歧，二者比较，似乎肯定说占据主流。如何正确理解“多次盗窃”，关系到是否正确适用法律，甚至涉及到罪与非罪的问题。因此，笔者认为，有必要对该问题进行研讨。

持肯定说者之所以占据主流，原因之一是受最高人民检察院法律政策研究室陈国庆、韩耀元、宋丹撰写的《解读“两高“关于办理盗窃刑事案件司法解释》之影响，该解读指出：“二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。司法实践中应注意把握:一是盗窃三次以上，有时间限制，为“二年内”;二是三次盗窃行为并不要求均为“未经处理的”，如三次中有受过刑事处罚或者行政处罚的，也应该算在“三次以内”。另外，2011年2月12日《检察日报》刊登北京市朝阳区人民检察院谢财能《认定多次盗窃，已受行政处罚的次数也应计算在内》的文章，该文认为，第一，从法理上看，将已受行政处罚的盗窃行为作为定罪的事实依据，不违反禁止重复评价原则。行政责任不同于刑事责任，已受行政处罚的盗窃行为并不能阻却对其进行刑法评价。其次，禁止重复评价原则适用于同一犯罪处理、同一诉讼中，并不排斥在不同犯罪处理、不同诉讼中将已经受到刑罚处罚的事实(行为、情节)作为评价行为人人身危险性的因素，如刑法从重处罚累犯等。这就意味着，已受行政处罚的盗窃次数可作为判断行为人人身危险性和社会危害性的评价依据。而“多次盗窃”的惩罚根据恰恰在于行为人的重复盗窃行为显现出来的人身危险性和社会危害性。第二，从法律上看，“盗窃公私财物数额较大”与“多次盗窃”同属盗窃罪的成立犯罪的标准，两者应该是并列关系。将受过行政处罚的盗窃行为计入在内，采用的是盗窃罪成立的次数标准，其前提是各盗窃行为均未达到数额较大。第三，从实践中看，若将已经行政处罚的盗窃行为排除出盗窃次数，可能导致：（1）对于每次盗窃未达到数额较大标准的盗窃惯犯而言，如果公安机关每次依法对其实施行政处罚，则意味着无论其盗窃多少次数，都不能以“多次盗窃”追究刑事责任；（2）若追究其刑事责任则只能是公安机关在前两次抓获盗窃犯后直接释放，等待第三次抓获后一并定罪量刑；（3）对盗窃惯犯而言，则可以通过每次主动被追究行政责任规避刑事责任。这显然不符合常理。

然而，笔者认为，将已经行政处罚甚至刑事处罚的盗窃行为计算在“多次盗窃”次数之内有违立法和司法解释精神，也违反禁止重复评价原则。

一、“肯定说”与我国刑法精神相悖。

纵观我国刑事立法，多次违法行为演变为犯罪的形态主要有两种，一是将多次违法作为入罪条件。如刑法第201条规定:“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，构成偷税罪。二是将多次违法行为所涉款物进行数量累计，从而确定刑事责任。如刑法第383条规定:“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”第一种类型，该规定将已受过行政处罚的行为排除在刑事评价之外。即刑法追究的是曾受刑事处罚或者行政处罚以外的新行为，而不是对以前的行为进行重复评价。又如《刑法修正案（八）》将刑法第一百五十三条第一款第（一）项修改为：“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税款一倍以上五倍以下罚金。”从立法意图和实践来看，该条是对“又走私”的行为处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。已经受过的两次处罚作为劣迹予以考虑，刑法并没有重复评价进行定罪。这是我国刑法最新的立法精神和理念，该精神和理念也可以适用于盗窃罪的规定中，即已被行政处罚的盗窃行为不应计入“多次盗窃”的次数。第二种类型，立法强调“未经处理”，反之，如果是“已经处理”的，则不再进行数额或数量的累计。笔者认为，此处的“处理”，按照刑法解释学，无论对此处的“处理”作文理解释还是论理解释，都不应当将其局限于“刑事处理”。也应当包括行政处理，如先前的走私、贪污等行为无论是接受过刑事处理还是行政处理，都不应当再将数额累计并进行重复评价。

二、“肯定说”违反禁止重复评价原则。

2015年9月21日《人民法院报》刊登了陈红源、张奕文章，笔者对文章的观点表示赞同。该文章认为，禁止重复评价原则，是指在一次定罪量刑活动中，被告人的一个行为或者一个情节，不能两次以上作为定罪量刑的事实依据。禁止重复评价原则的实质是约束公权力从而保障公民权利。治安管理处罚法和刑法都是公权力约束公民行为的法律，行为人需对自己的错误行为接受公权力给予的处罚。因此，除非法律有特别规定，否则，已经被行政处罚的行为不应该再给予刑事处罚。

三、“肯定说”与司法解释精神相违背。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的”。该解释第从文义上理解，这里的行政处罚和刑事处罚可以是一次，也可以是二次以上，如果受过二次以上行政处罚，按照“肯定说”的观点，再次盗窃无论数额多少，都会达到“多次”即构成犯罪，而无需规定“数额较大的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定”。如果将行为人以前受到的刑事处罚也计入到多次盗窃的次数，既按累犯处罚，又二次处罚，显然违背刑法基本原则和司法解释精神。

四、“肯定说”否定行政处罚的既定力。

有关行政处罚方面的法律和刑法一样，都属于“公法”范畴。行政处罚一般都是依照法定的程序法和实体法作出的，一个不存在错误或瑕疵的行政处罚决定，是不应随意否定的。《行政处罚法》第二十八条规定“ 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。该条指的是违法行为构成犯罪的情形，即将犯罪行为作为违法行为行政处罚，处罚错误的，法院才可以变更。除此之外，不经法定程序是不能变更和撤销的。如果将已经行政处罚的盗窃行为计入盗窃次数，累计为多次盗窃再予刑事处罚，那就会造成同一个盗窃行为，出现均具有法律效力而处罚结果不同的行政处罚决定和刑事判决并存的现象，影响法律的严肃性。

五、“肯定说”违反刑法罪刑法定原则。

罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。“肯定说“认为，“若将已经行政处罚的盗窃行为排除出盗窃次数，可能导致未达到数额较大标准的盗窃惯犯，如果公安机关每次对其实施行政处罚，则意味着无论其盗窃多少次数，都不能以“多次盗窃”追究刑事责任“，该观点有失片面。纵观盗窃案件案例，一个判决中认定几次、十几次盗窃的案例并不罕见，其中深挖犯罪的有之，破一案带出多案的也有之，并非是“公安机关在前两次抓获盗窃犯后直接释放，等待第三次抓获后一并定罪量刑”的结果。行为人之所以多次盗窃，甚至惯窃，主要是因为其抱着侥幸的心理，如果伸手必被捉，那么，盗窃就可能不存在了。实践中，贪污贿赂犯罪比盗窃的隐蔽性更高，侦破难度更大，那么，按照“肯定说”的观点，刑法规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，已经处理的不予累计，岂不是放纵犯罪。

⑶ 定罪情节

犯罪的成立条件，定罪情节是决定犯罪成立的事实，因而可以认为，定罪情节就是犯罪构成事实。当然，定罪
情节与犯罪构成仍然有一定的区别，作为犯罪构成，它的存在离不开犯罪事实，但犯罪构成又不是那一个事实
所能代表的，它是事实的整体，注重的是各种事实整合所形成的整体性，而作为定罪的情节，则注重的是事实
的具体性，是各种具体的情节，离开了犯罪构成事实，离开了定罪情节，也就没有犯罪构成。
第二，注重事实的基本方面。由定罪情节所要解决的是对行为的定罪问题决定，定罪情节所注重的是犯罪
构成事实的基本方面，而非全部细节。任何事实，作为一个现实存在的事物，在与其他事物相区别的角度观察
，是独立的，它是“一”；而当我们把观察的视角转向事实的内部，就会看到它并不是没有任何内部结构，它
仍然由一定的更具体的事实构成，因而它又具有“多”的性质，即某一个构成要件事实也是由若干情节构成的
。[2]在这样的事实中，作为定罪事实的内容，并不需要把某犯罪构成事实的全部情节均予以关注，只要把握其
基本的内容就可以完成定罪的任务。由于定罪情节的作用在于定罪，因而对定罪没有作用的内容就没有必要在
其关注之列。可以说，定罪情节关注事实的基本方面或称抽象的方面，是由定罪情节的作用决定的。定罪情节
的这个特点，也就决定了在构成要件事实中也有量刑情节存在的余地。
第三，定罪情节起作用方式的非独立性。定罪情节是对具体犯罪的成立有决定意义的情节，但这并不意味
着某一个定罪情节可以单独决定犯罪是否成立。任何犯罪的成立，都必须符合犯罪构成的全部要件，离开了其
他要件的配合，任何一个事实，不管这个事实对成立犯罪有多么重要，都不能单独决定犯罪的成立，这是由定
罪的特点决定的。定罪情节起作用的方式，不是单独决定犯罪的成立，而是作为犯罪构成内容的有机组成部分
，与其他定罪情节一起决定犯罪的成立。也就是说，在决定犯罪是否成立这一点上，定罪情节的评判是综合性
的。
2.量刑情节的基本特征
量刑情节是指在行为已构成犯罪的前提下，决定对行为人是否需要判处刑罚以及判刑轻重的情节。如果说
，定罪情节决定了行为的社会危害性与行为人的主观恶性的基本情况，由此决定了对行为人是否需要定罪，并
决定了与该行为相适应的法定刑幅度的话，那么，量刑情节就是在此基础上，具体说明行为的社会危害性的确
定的量以及行为人的主观恶性的具体程度，由此决定在法定刑的幅度内选择具体刑罚点。也就是说，量刑情节
反映着犯罪的社会危害性与人身危险性的大小。与定罪情节相对应，量刑情节有以下特点。
第一，范围的广泛性。与定罪情节不同，量刑情节不仅与犯罪构成事实有密切的关系，而且包括犯罪构成
事实以外的对行为的社会危害性与人身危险性有关的所有事实，无论是罪前事实、罪中事实、罪后事实，都有
可能成为量刑情节的内容。量刑情节的这种范围的广泛性说明，量刑情节的范围比定罪情节的范围要大得多。
第二，注重行为事实的非基本方面与非行为本身的事实。如果说，定罪情节注重行为事实的基本方面，那
么，量刑情节就是注重行为事实的非基本方面以及非行为本身的事实。在定罪的时候，由于与一定的法定刑幅
度相对应的不是事实的一个点而是一个幅度，因而与一定的法定刑幅度相对应的行为也不是一个特定的点，而
是一个范围，在这个范围内，无论行为有什么差异，都不影响成立特定的犯罪形态。即只要具备成立该行为的
最低限定要求，作为定罪来说，就是具备了充足条件，而作为质与量相统一的事实，却存在着差异，甚至是重
大差异，这种差异对定罪没有影响，但这种差异影响行为的社会危害性程度与人身危险性程度，因而对量刑有
重要影响，这种在定罪中不起作用，却能够对量刑有影响的行为事实的非基本方面，就是行为事实作为量刑情
节的具体内容。
例如，行为的手段、行为的时间地点、犯罪结果的具体的数量、对构成要件客体以外的非构成要件客体所
造成的影响等。可以这样说，作为刑法规定的行为，只能是类型性行为，类型性行为的重要特点就是具有一定
程度的抽象性，在对某类行为进行抽象的过程中，不得不将其差异舍掉，只将其相同的一面作为行为类型的内
容，这种为了保持类型的同一性而舍掉的东西，就是行为事实中非构成要件的内容。所谓非行为本身的事实，
是指行为以外的对行为的社会危害性与行为人的人身危险性有关的如犯前表现、犯后态度、犯罪目的与动机等
内容。
第三，起作用方式的独立性。这种独立性主要表现在：每一个具体的情节都可以不依赖于其他情节而单独
对量刑发生影响。当然，并不排除对多个情节综合考虑起作用的情况，或者说，这种情况是经常存在的，但并
不能因此使某一个情节失去单独起作用的可能性。
（二）定罪情节与量刑情节的关系
一般说来，定罪情节影响定罪，量刑情节影响量刑，两种情节性质不同，作用不同，表现形式也不同。但
两者并非没有关系，毋宁说，两者的关系是复杂的，这种复杂性主要表现在它们在功能上具有交叉重合的关系
，即一个情节在某种情况下既是定罪情节又是量刑情节，因而在定罪与量刑时均需起作用；但对同一情节又不
能重复评价，以保证刑法中禁止重复评价原则的实现。从形式上看，两者似乎是矛盾的，一个情节同时具有定
罪与量刑两种功能，如何可以做到不重复评价？本文在这里试图说明这个问题。
1.定罪情节与量刑情节的功能交叉说明，一情节可以一身二任
功能交叉概观。定罪情节与量刑情节的功能交叉，主要表现在两个方面：其一，我国刑法在分则的规定上
，是将一定的行为事实与一定的法定刑相对应，因而，定罪情节在决定罪的同时，也就决定了法定刑的基本范
围。量刑情节的作用，一般是在此基础上，根据具体情节的情况，裁量具体的刑罚，即定罪情节决定的与此相
适应的法定刑幅度，是量刑情节起作用的基础。在这个意义上，定罪情节也是最重要的量刑情节。其二，量刑
情节在一定情况下也可以对定罪起作用。一般说来，量刑情节对定罪不起作用，但在有些情况下，也并非绝对
如此。任何一个行为构成犯罪，都需要行为达到一个量的限度，以符合特定质的要求，而这个限定并非一个绝
对不可变的点而是一个有一定范围的面，是一个幅度，这个幅度也可以说是罪与非罪的临界点。当构成要件的
事实使行为处于这个临界点的时候，是否成立犯罪，量刑情节就会有发生作用的余地。当然，这种作用不是情节直接作为构成要件的内容，而是通过影响行为的社会危害性程度，使处于临界点的行为具有了可罚性。
功能重合特例。除以上的一般的功能交叉之外，还有一些是属于某种事实既是定罪情节，又是量刑情节的
情况。以未遂为例。已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。行为符合法定
的未遂的条件，是认定犯罪未遂形态的根据，因而未遂是定罪情节；而在量刑上，未遂又是法定的可以从轻、
减轻处罚的量刑情节。也就是说，未遂情节是一身二任，既是定罪根据，又是量刑基础，一个事实对定罪、量
刑均有影响，发生了功能的重合。
2.双重身份情节的两次适用并非对一个事实的双重评价
在功能交叉重合的情况下，不管是一身二任的特例还是一般性的功能交叉，都是一个情节具有了定罪与量
刑的双重身份。那么，在一个情节具有双重身份时，是否可以两次起作用，就是一个值得研究的问题。从本质
上看，一个情节只能起一次作用。情节在定罪或量刑中起作用，意味着对该情节的评价，如果对一个情节进行
两次评价，就意味着对该情况的作用进行了重复计算，会导致量刑畸轻或畸重的后果。但双重身份情节的两次
使用不是对一个情节的两次评价。从形式上看，一个情节可以两次被使用，但每次使用着眼于该情节的不同方
面。作为定罪情节时，注重的是事实的基本方面，着眼于事实能否满足具体犯罪的构成要件的要求；而作为量
刑情节时，则着眼于该情节的具体事实内容，即该事实的细节。也就是说，作为定罪情节时，着眼的是该情节
的一般性或称该类情节的共性；作为量刑情节时，着眼的是该情节的特殊性或称该类情节的个性，反映了各个
情节的差异性。作为起作用的具体部分来说，均只被评价一次，不存在重复评价问题。

⑷ 滥用职权同时又受贿可否实行数罪并罚

法院应认定构成滥用职权罪、受贿罪，两罪实行并罚。具体理由如下：
第一，我国刑法并未明确规定牵连犯的处罚原则，而且牵连犯“从一重处断”原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。
第二，对受贿后又滥用职权的行为，数罪并罚才能罚当其罪。如果将“受贿后滥用职权的行为”以一罪论，势必只评价张某“收受他人财物”的行为，而受贿后滥用职权构成犯罪的行为则是渎职罪评价的范畴，未得到应有的评判。
第三，对受贿后又滥用职权的行为，定数罪并不违反禁止重复评价原则。“禁止重复评价”指的是对于同一犯罪事实不能进行刑法中的两次评价。受贿后又滥用职权是独立构罪的两个行为，而且此两罪的性质与内容是截然不同的，并没有所谓的重叠与重合。如果行为人进一步实施了为他人谋取利益的不正当职务行为，则说明其行为已经侵犯了另外的不同于受贿罪的法益，理当数罪并罚。
第四，受贿后又滥用职权的行为定数罪更符合法律规定。实践中存在着将受贿后滥用职权的行为作为受贿罪的量刑情节来处理的做法。这是对受贿罪的情节和滥用职权行为、后果关系的误读。

⑸ 如何理解刑法中的禁止重复评价原则

禁止重复评价原则的价值基础是法的正义性。
法的正义性价值是法最重要的
价值基础和价值取向之一，
“正义是社会制度的首要价值。
某些法律和制度，
不
管它们如何有效率和有条理，只要他们不正义，就必须加以改造或废除。[1]”
虽然，正义像自由、平等等价值一样，在不同人眼中有不同的理解，因此，有些
人认为这些价值并没有什么实际的意义，尤其在解决实际问题更是如此，但是，
人类社会是一个复杂的组织，
如果想获得正常平稳的发展，人类社会和人类本身就必须遵循一定的规则，而价值观、世界观等都是指导人类交往、生存的最根本东西，因此，这也就决定了我们分析社会问题、解决社会问题不能，也不可能不回到这个深层次的问题上来，这是源头，而其他都只是支流而已。想反，摒弃这些价值或忽略这些价值，势必影响我们认识世界、解决社会问题的能力和水平。正义应该说是一个十分宽泛、模糊的概念，存在于不同领域，不同的人仁者见仁，譬如柏拉图他的《理想国》一书中就提到：“正义就是做应当做的事”、乌尔比安认为“正义是赋予每个权利的、稳定而持久的意志”等等。
在社会中个人承担责任及与此受到的处罚上来看，正义应当是这样一种情形，即一个人犯多大的错，就应该承担多大的责任，社会或国家给予其相应的处罚，否则，对犯错误的人处罚过轻，是对社会或者其他社会成员的非正义；处罚过重，又是对社会成员个人的非正义，两者都不是人类社会良性发展所允许的，尤其是在现代文明当中，正义的价值越来越凸现出来。这实际上就是正义价值要求的错责罚相适应原则，体现在诉讼法当中即是一事不再理原则或者同一事项不得再度起诉原则，体现在行政法上是合理原则，体现在刑法上即是罪责刑相适应原则。由于刑罚手段的严厉性，决定了在对犯罪人进行处罚保护社会的同时，还必须充分保障犯罪人权益不因国家刑罚权的滥用受到损害，罪行相称，罪责均衡，罚当其罪。罪责刑相适应原则最早可以追溯到原始社会的同态复仇，以牙还牙、以眼还眼，寻求等价报应。在理论上，古希腊著名哲学家亚里士多德最早在西方理论界进行探讨，即“倘若是一个人打人，一人被打，一个人杀人，一个被杀，这样承受和行为之间就形成了不均等，于是就以惩罚使其均等，或者剥夺其利得[2]”。经过17、18世纪启蒙思想家的大力倡导，罪责刑相适应原则，也即国外刑法中的罪行均衡原则成为刑法当中的基本原则。这一原则一方面要求国家通过刑法规定和刑罚适用对犯罪人根据其所犯的罪行，以及由此对社会造成的损害和承担的责任进行合理合法的处罚，以还社会和被害人以公平、正义，保护社会，维护社会安全，另一方面，又对国家刑罚权的滥用进行严格限制，在对犯罪人进行处罚时不得不当地对犯罪人的犯罪事实进行不当的评价，罚当其罪，罪行均衡才是现代刑法所应该做的，犯罪人的合法权益同样应当得到保护，否则，刑罚手段的严厉性势必使得犯罪人受到重大的、甚至难以弥补的损害，后者在现代文明中与前者至少同等重要。因此，刑法在依赖国家刑罚权的同时，又必须对其进行规制。鉴于此，在量刑阶段，从罪责刑相适应原则或者罪刑均衡原则派生出一项重要原则——禁止重复评价原则。禁止重复评价观念，可以追溯到古罗马法。在古罗马法当中，禁止重复评价观念是通过程序法上的诉讼竞和来体现的。譬如古罗马著名法学家乌尔比安在《论告示》第18编中指出：数个针对同一事实相竞合的诉讼，尤其是刑事诉讼，相互吸收[3]。另一著名法学家保罗在《论诉讼竞合》单编本中更为具体地指出：某人以侵辱方式殴打他人奴隶。因同一事实，他触犯阿奎利亚法并卷入侵辱之诉，因为，侵辱产生于意愿，损害产生于过错，所以两者都管得着，但是，选择一者之后，另一者则被吸收。[4]显然，这主要是从刑事程序法上对同一事实的两次评价的禁止和选择。古罗马著名法学家盖尤斯则从刑事实体法方面提出自己的见解，他在《论行省告示》第76篇中指出：如果某人伤害了一个奴隶随后又将其杀死。那么他既要以伤害又要以杀害负责。因为实际上是两个不法行为，这类行为不同于某人在一次攻击中将一个人多处击伤致死。这时，实际是因杀害提起诉讼。

⑹ 如何解决交通事故一方逃逸责任无法认定的刑事责任问题

比如，被告人周某某于某晚驾驶小型普通客车由东向西行驶，在一个交叉路口遇张某某骑自行车由南向北行驶至此，周某某驾驶车辆的右前部与张某某所骑自行车右侧相撞，致张某某倒地受伤，经送医院抢救无效，于当日死亡。事故发生后，周某某弃车逃逸。由于事故发生现场已遭破坏，事故责任无法进行客观认定，交警部门按照有关法律规定，推定逃逸方周某某在交通事故中负道路交通法上的全部责任。在上述案例中，关于能否以道路交通法上的推定，对周某某追究刑事责任，以及按照何种罪名追究刑事责任值得研究。 一、实践中的处理方法 在上述案例中，由于现场遭到破坏，导致交通事故责任难以确定，对此，我国《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款规定：发生交通事故后，当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。交警部门在处理这件交通肇事案时，按照上述规定，推定逃逸方周某某在交通事故中负全部责任；检察机关按照交警部门的推定，认为张某某既然在交通事故中承担全部责任，而且造成了他人死亡的严重后果，符合交通肇事罪的构成要件，以交通肇事罪将张某某起诉至法院，法院依法对周某某以交通肇事罪判处有期徒刑四年。 虽然在理论上，对于因交通肇事逃逸导致交通事故事故责任无法认定的交通事故是否追究逃逸方刑事责任，以及追究何种刑事责任有不同的看法，但是司法实践中对于此类问题的处理却相当统一，一般都会依照交通部门的推定作为依据，对造成结果符合交通肇事罪的法定情节的，对逃逸方以交通肇事罪处理。 以交通肇事罪处理出于两点理由。从积极方面来说，交警部门作为处理交通事故的职能部门，其处理结果无疑具有权威性。既然交警部门认为逃逸方对于事故承担全部责任，那么逃逸方在交通事故中具有交通肇事罪中的违反交通管理法规的情形应该是不言而喻的，这就具备了交通肇事罪的全部构成要件。从消极方面来讲，如果因为事故现场被破坏导致无法直接认定交通事故中双方责任，从而一概不追究刑事责任的话，就会有更多交通肇事当事人为逃脱刑事责任而逃逸或破坏现场的风险，这样既不利于交通事故责任的查清，也不利于对受害方的法律保护。 二、实践中做法的适当性探讨 《道路交通安全法实施条例》规定的推定条款，有利于迅速明确责任，解决纠纷，保持道路畅通，又能为肇事后逃逸行为打预防针，减少逃逸事件。正是基于以上考虑，《道路交通安全法实施条例》才作出上述的规定。但是交警部门根据这个规定，确定交通管理方面的法律责任的依据是推定事实，至于是否真的是逃逸方违章并不清楚。因此，直接以道路交通法的责任依据作为刑事责任的依据的做法值得商榷。 首先这种做法有违反罪刑法定的基本原则之嫌。罪刑法定原则要求，认定犯罪的依据必须是经过证据证明的法律规定的犯罪构成要件事实，而不是推断和猜想的不完整的事实。这要求司法实践中，指认犯罪存在的证据要充分，达到排除合理怀疑的程度。因此，对于可能存在，也可能不存在的犯罪应认为其不存在，也就是要疑罪从无。 《刑法》第一百三十三条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。这说明交通肇事后逃逸和因逃逸致人死亡均只是交通肇事罪的法定加重处罚情节，而非法定的犯罪构成要件，都要以先前在交通事故中的行为构成犯罪，应负刑事责任为前提。同时，2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。可见，构成交通肇事罪要以违反交通法规和造成重大损失为前提，逃逸构成加重处罚要以构成交通肇事罪为前提。在上述案例中，尽管交警部门根据《道路交通安全法实施条例》作出了推定，但事实上既存在周某某违反交通运输管理法规，应负刑事责任的情形，也存在周某某没有违反交通管理法规，不应负刑事责任的情形。只有交警部门的推定作为证据，不足以证明周某某有罪，法院仅根据交警部门推定的事实认定周某某构成交通肇事罪，显然采用了疑罪从有的做法。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对交通运输肇事后逃逸的解释，明确规定为先前行为已经构成交通肇事罪的相关情形，且在事故发生后为逃避法律追究而逃离现场的行为。根据解释，如果逃逸方在事故中没有违反交通规则，那么即使逃逸，也不构成交通肇事罪。 第二，这种做法颠倒了事情发展正常逻辑顺序，违背常理，不易被社会公众接受。我国刑法规定的交通肇事罪是以违反交通管理法规为前提的。如果在上述案例中周某某事实上并没有违反交通管理法规，假设周某某没有逃逸，即使出现了张某某因事故死亡的事实，周某某也不可能构成交通肇事罪。但是因为有逃逸行为，以交警部门推定的事实做依据，就可以追究周某某的刑事责任。我们知道，逃逸行为发生在事故之后，逃逸绝对不是事故发生的原因，也不可能是交通肇事罪的实行行为，因此不应成为认定周某某交通肇事罪的依据。但是把交警部门推定的事实作为刑事责任依据的做法，却把既不是事故发生原因也非犯罪实行行为，仅仅是事故发生以后的一个情节作为认定犯罪的关键，把事后行为作为事情发生的原因，既与法理不符，也有违生活常识。 第三，这种做法不符合刑事诉讼的举证规则。我国刑事诉讼中，除法律有明文规定的如巨额财产来源不明罪等个别罪外，一般是由公诉人或者刑事自诉人承担证明被告人有罪的举证责任，被告人不负有证明自己无罪的义务。公诉人或者刑事自诉人无法提供充分的证据证明被告人有罪，被告人就应被宣告无罪。但是如果在逃逸后事故原因无法查明时，直接引用交警部门推定的事实追究逃逸方的刑事责任，检察机关举证时，只需提供一个可能并不符合事实真相的假设，就可以认定被告应负刑事责任。而且如前文所述，逃逸的事实根本就不是交通肇事的犯罪构成要件，不能作为认定被告人有罪的证据。在检察院提供这样一个案外事实后，被告人必须提供反证，证明自己无罪，否则就会被认定有罪，这实质上是让被告人承担证明自己无罪的责任。因为检察机关客观上的举证不能，在无法律特殊规定的情况下，就将举证责任转移给了被告人，明显违反了刑事诉讼的举证规则。 第四，案例中对于被告人判处有期徒刑四年违背了刑法中的禁止重复评价原则。禁止重复评价原则要求，对于行为人的同一行为，不得进行两次及以上的法律评价。其体现的是一行为一罪一罚的思想。有些国家禁止重复评价在立法中有明确表述。如俄罗斯刑法第6条规定：任何人不得因为同一犯罪两次承担刑事责任。这一规定明确地体现了一罪不再罚原则，含有禁止重复评价原则的精神。第63条规定：如果加重刑罚的情节已在本法典分则相应条款中作为犯罪要件加以规定，则它本身不得在处刑时再重复予以考虑。这一规定体现禁止重复评价的思想。虽然在我国禁止重复评价原则并未明立法化，但在相关的司法解释及一些得到公认的刑法理论都有体现。如想象竞合犯、牵连犯及法条竞合的处理等都是禁止重复评价原则的体现。前文案例中，对周某某定罪的依据，正是交警根据逃逸行为推定的事实，逃逸行为是定罪的关键。无逃逸的交通肇事罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，逃逸的处三年以上七年以下尤其徒刑。案例中对周某某处尤其徒刑四年，是以逃逸为量刑情节的。逃逸既是定罪的依据也是量刑的依据，违反了禁止重复评价的原则。 三、对此类问题的处理建议 虽然这种做法有诸多不妥之处，但对于司法机关来说，这样做也是一种无奈之举。因为如前文所述，如果对因逃逸导致无法查明事故原因的案件中逃逸方免予追究刑事责任，也会导致更不利的后果。在这种情况下，只有跳出因为是在交通事故中发生所以只能定交通肇事罪的思维定势，才能成功走出司法实践中此类问题面临的这种困境。笔者认为，在交通事故责任无法认定的案件中，可以根据不同情形认定为其他罪名，这样既可以做到追究逃逸者的刑事责任，又不会产生不合理的问题。 刑法中的行为等价值性理论认为，当行为人的不作为违反其应该承担的作为义务，侵害了受刑法保护的法益，与积极作为所产生的危害结果对于犯罪构成要件上来说具有等价值性时，在刑法上应对两者同等对待，将其不作为行为作为犯罪处理。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定：在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。据此规定，交通事故中的任何一方，无论在事故中责任状况如何，对于事故中的受伤人员都负有救治的义务。这种义务是一种法律规定的义务，具有强制性。根据等价值行理论，在事故后如果逃逸，对于此种义务不予履行的话，无论其在交通事故中责任状况如何，无论其先前行为是否够成交通肇事罪，都可能构成不作为犯罪。 日本学者大冢仁认为，将他人轧成濒临死亡的重伤而逃走的犯人，在其场所是白天、行人很多的城市的医院门前等，被害人被救助的可能性很大的情况，和同样的伤情发生在严寒冬夜的山路上，其行为的性质就大不相同。根据在交通事故中受伤者的伤情和事故发生的时间、地点等不同情况，可以追究事故责任无法认定的逃逸方相应的刑事责任。 一方当事人受伤较重，以逃逸一方的判断，可以明确地知道，如果不及时对伤者进行救治，有可能导致对方死亡，而且根据事故发生地的情况判断，如果逃逸方不加以救治，很难得到其他人救助的情况下逃逸的，应该以不作为的故意杀人罪追究逃逸方的刑事责任。例如，甲在深夜驾车行驶在山间的公路上，突然与骑摩托车的乙相撞，甲下车后发现乙体表有开放性创伤，血流不止。甲观察周围后发现现场没有目击者，就驾车逃逸。在上述案例中，甲在撞伤乙以后，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条的规定，负有将乙方送去医院救治的义务。但甲却因为想逃避责任驾车逃逸，拒不履行所负法律责任，符合不作为犯罪的特征。乙的伤情如不及时救治可能会导致失血过多死亡的后果，且事发深夜地段偏僻的情况下，周围没有行人，甲的救治对乙的生命具有排他性的支配力，而且甲通过下车查看，明白上述形势，主观上具有故意，构成不作为的故意杀人罪。对于逃逸方构成故意伤人罪的情形主观上是直接故意还是间接故意要视不同情形而定。如果根据当时的情形，逃逸方不救治伤者，伤者肯定得不到别人的救治，伤者得不到救治肯定会死亡，那么伤者的死亡结果具有必然，逃逸方对伤者的死亡谈不上放任，而是希望，主观上应是直接故意；反之，如果可能得到别人的救治，或者不救治不一定会死亡，则逃逸方对伤者的死亡是放任，主观上应为间接故意。 如果交通事故中有一方当事人受伤，因另一方当事人交通肇事逃逸，伤者没有得到及时的救治，导致伤者的伤势加重，而且逃逸一方在逃逸前，对于这种后果的可能性有明确的判断，逃逸方构成不作为的故意伤害罪。比如，交通事故中，驾驶汽车的甲将骑自行车的乙撞到，导致乙腰椎受伤。如果及时救治，以乙的伤情，能够顺利康复。但因甲驾车逃逸，事发地又十分偏僻，几个小时候乙才被路过车辆送往医院，因错过最佳治疗时间，导致乙方下肢瘫痪。在事发地偏僻而乙腰椎受重创的情况下，甲对乙的健康状况具有排他性的支配力，因此，是甲的逃逸行为直接导致乙几个小时后才被路过车辆送往医院，导致乙因错过最佳治疗时间下肢瘫痪。在上述案例中，显然是甲怠于履行其应承担的救治乙的义务，导致乙的残疾，根据行为等价值性理论，甲逃逸应构成不作为的故意伤害罪。 如果事故一方当事人逃逸时对于对方当事人的具体伤情一无所知，或者受伤的人员的伤情在受伤当时已经确定，或者能够顺利得到其他人的救助，或者根据事故处理结果可以判断，属于其他逃逸行为事实上没有造成实质侵害的情况，逃逸一方构成遗弃罪。我国刑法二百六十一条规定遗弃罪是 对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。对于遗弃罪，无论是理论还是司法实践中，都倾向于认为其侵犯的是家庭、婚姻权利的犯罪，只能发生在家庭成员之间。考虑到我国1997年新刑法的体系调整，这种观点值得商讨。1979年刑法将遗弃罪规定在侵犯婚姻、家庭犯罪一章，其侵犯的客体是婚姻、家庭中的权利；但1997年修订刑法时，将遗弃罪放在侵犯公民人身权利、民主权利一章中来。笔者认为，顺应这个体系调整，其客体应视为是公民的人身权利，而不再局限于家庭、婚姻权利。再分析法条的表述，对于受害人的表述是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，采用的是列举加概括的方法，其范围既有列举的三类具有家庭关系的人，也包括其他没有独立生活能力的人，比如车祸中受伤需要救治的人。行为人是负有扶养义务而拒绝扶养的人。对于扶养，给衣食无着落的人衣食保障，使他们免受饥寒之苦，自然是扶养；对健康甚至是生命这样更加重大的法益处于危险的人给予救治也应该是扶养的应有之意。在交通事故中，一方受伤的情况下，无论事故的责任在谁，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定有关规定，事故的另一方当事人都负有对受伤的一方当事人的救治义务。拒不履行对受伤一方的救治义务并逃逸，符合遗弃罪中对其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养的规定。但是在上述情况下我们可以看出，逃逸方缺乏故意伤害或者故意杀人的主观方面，不宜以不作为的故意伤害或者故意杀人追究逃逸方的刑事责任。因此，在这些情况下以遗弃罪追究逃逸方的刑事责任是合适的。 对于以上处理方法在量刑上也是可以做到罪刑均衡的。从以上论述我们不难看出，不同情况分别定故意杀人、故意伤害、遗弃罪的根据是行为危害性的大小。而这三种罪名的法定刑的严厉程度刚好可以与之对应，不会产生放纵犯罪的结果。以故意杀人罪为例，法定刑为死刑、无期徒刑和十年以上有期徒刑，情节较轻的可以判处三年以上十年以下有期徒刑。在符合故意杀人的情况下，可以根据具体的案件情况，灵活选择适当的宣告刑。如果情节恶劣，社会危害性大，可以选择适用较重的法定刑，反之，如果情节较轻，则适用较轻的刑罚，比如三年以上十年以下有期徒刑。遗弃罪法律规定的法定刑幅度较窄，是五年以下有期徒刑、拘役或者管制。但是相似情节如果以交通肇事定罪的话，其法定刑是三年以下有期徒刑或拘役，仍然是遗弃罪的法定刑幅度更宽些，仍可以根据具体案情选择合适的刑罚，做到罪刑相适应。可见，从量刑角度做到既有效预防犯罪，又不产生罪刑失衡是能够做到的。 根据以上分析，在周某某交通肇事罪的案例，周某某驾车将张某某撞伤后，就负有救治张某某的义务，但周某某并未履行救治义务，弃车逃逸，因此，即使交通事故中不是周某某的责任，但其事后逃逸仍构成不作为犯罪。尽管张某某受伤比较重，后来抢救无效死亡，但由于事故发生在有行人来往的市区，虽然周某某没有履行其负有的救治义务，张某某仍可能得到及时救治，而且事实上张某某也被及时送往医院，其死亡并非周某某逃逸造成，因此周某某的行为不符合故意杀人罪的特征，周某某逃逸是拒不履行其法律责任，符合遗弃罪的构成要件，应以遗弃罪论处。

⑺ 受贿后滥用职权应如何定罪量刑

两个不同的行为不存在想象竞合犯和法条竞和的问题,因为想象竞合与法条竞合的共同点都是一个行为触犯数个法条。“禁止重复评价”指的是对于同一犯罪事实不能进行刑法中的两次评价,而受贿后滥用职权行为是分别构成犯罪的两个行为,而且此二罪的性质与内容是截然不同的,并没有所谓的重叠与重合。换言之,此时行为人的行为完全符合两个罪的构成要件,对此理当数罪并罚。否则,如果只认定为受贿罪,一方面会导致罪刑不相适应;另一方面会使得受贿罪负担的内容过于庞大,使大多数的数罪变成一罪,这显然是不合适的。《刑法》第399条第4款规定“司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”是一个例外规定,受贿后滥用职权,法无明文规定应数罪并罚款,符合罪行法定原则。

⑻ 想象竞和犯与结果加重犯的区别

一些具体表象的区别其他朋友都答了，个人自以为是，谈下真正本质的区别。
要明白本质，先不看区别，先看相同点：想象竞合也好，结果加重也好，都是对于某一个（而不是数个）犯罪行为的处理，而且都是一行为触犯了数个罪名的情况下的处理。
因为刑法上对一行为禁止重复评价，所以要求对一个行为只定一罪，而如果这一行为触犯了两罪，该当如何就是个问题，这种情况的处理方法，有三种，分别是想象竞合、法定刑升格，和法律拟制。
想象竞合是普遍原则，没有特别规定的，一行为触两罪，普遍使用想象竞合，从一重罪论处。
法定刑的升格则是特殊规定，对于一些有较大盖然性的一行为触两罪的情况（通常也意味着这样的犯罪恶性较高），就定立法定刑的升格，这里包括情节加重犯和结果加重犯。比如强奸有很高的概率会过失致死，本来依照常规原则，就是用强奸罪与过失致人死亡罪两罪想象竞合择一重论处，但这两者在强奸犯罪中同时出现的概率太高了，本着刑罚的报复主义和预防主义，都有必要订立更严厉的刑罚来予以处理，于是对于强奸致人死亡的行为给予了升格法定刑，此之谓结果加重。
法律拟制呢，是打破了刑法理论上的定罪原则，直接拟制成了与犯罪主客观情况不一致的另一罪，体现的也是对该行为的加重处罚。比如刑讯逼供过失致人死亡，本来是刑讯逼供罪与过失致人死亡的想象竞合，择其一就行了，但因为此情形非常恶劣，应该更加重刑罚，这时刑法直接规定这种情况就等于故意杀人，至于行为人主观上有没有杀人的故意，已经在所不问，这就是法律拟制。
说到这里，想象竞合和结果加重之间的区别，算清楚了么？
以上。

⑼ 刑法上的重复评价是什么意思

你既然知道这个名词,应该比较专业了,简单的说,一个犯罪行为不能被评价两次 ,比如一个人偷了正在使用的变压器,那么他就既构成盗窃罪,又构成破坏电力设施罪,但是这只有一个行为呢,不能被评价两次,也就是刑法上是禁止重复评价的,所以只能选择一个重罪从重处罚.

⑽ 刑法的量刑情节请问刑法中法定和酌定的量刑情节分别

刑法量刑情节之法定情节和酌定情节区分：
一、法定情节：
(一)从严情节：从重。总则只有2个：1、累犯(65条);2、教唆不满18周岁的人犯罪(29条第1款)。
(二) 从宽情节：“可以”+“应当”均有，包含：从轻、减轻(在法定刑以下判处刑罚;刑罚规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚)、免除。
二、酌定情节
(一)犯罪主体方面的情节：前科、一贯之表现。
(二)犯罪主观方面的情节：犯罪后的态度、犯罪动机。
(三)犯罪客观方面的情节：犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时空和环境。
三、如何适用
(一)“应当”优于“可以”：“可以”优于“酌定”。
(二)案件中的情节优于案件外的情节。
(三)同时存在数个从严或者从宽情节只是，不能任意改变量刑情节所具有的功能。
(四)从宽和从严情节同时存在之时，要“先严后宽”不断修正宣告刑。而不能才粗简单的折抵之方法。
(五)多功能情节的(例如从犯)，必须依法定顺序考量。
(六)禁止重复评价量刑情节。
情节严重主要是从犯罪构成的方面来讲的，以情节严重作为犯罪成立条件的，是我国刑法中最为常见的一种情形。例如，刑法第216条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
法定的量刑情节主要是从量刑来讲的，法定量刑情节是指刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的各种事实要素。法定的量刑情节在刑法总则与分则中都有明文规定。具体有应当从重处罚、可以从轻或减轻、应当从轻或减轻以及酌定情节。