日本民法第四编
㈠ 高分求日本民法
大哥你也太有才了,日本民法典完全不具备做成电子书的的条件。
学者研究日本民法,根本也不可能在网上找资料,全都去买书。需求量太低了,根本不会有人花时间传到网上的。要是写论文去图书馆借吧,要想长期看,买一本日本民法典吧,不贵,30元左右。
只能说楼上的爷们太强悍了
㈡ 如何完善我国老年人监护制度中的监护人制度
一、监护制度概述(一)监护的概念与特征1.监护的概念监护是指对特定的自然人的人身、财产以及其他合法权益依法进行监督和保护的法律制度,履行监督和保护职责的人,称为监护人,被监督和保护的特定的自然人,称为被监护人。2.监护具有以下法律特征。(1)监护人必须具有监护能力。在监护关系中,监护人对被监护人负有监督和保护的义务,必要的时候还要代理被监护人进行一定的民事活动,因此,监护人必须具备完全具备民事行为能力,同时具有照顾和管理被监护人的能力。(2)被监护人的范围特定,必须是无民事行为能力和限制民事行为能力人。被监护人是无民事行为能力和限制民事行为能力人,即为不具备完全民事行为能力的人。(3)监护人与被监护人的关系特定。监护人与被监护人之间必须具有亲属关系,或者朋友关系,或者是行政上的隶属关系。(4)监护的内容法定。监护人与被监护人的权利义务关系必须由法律明文规定,不得由双方自行约定而改变,监护人未履行监护业务的,必须承担相应的法律责任。(二)监护的分类监护的分类,可因划分标准不同而有所不同,主要分类如下:1.依据监护对象的不同,监护可分为对未成年人的监护和对成年人(或称禁治产人)的监护。从世界立法例看,为不在亲权下的未成年人设定监护是监护制度的主要内容,被视为亲权的补充和延伸。除了未成年人需要设立监护制度保护其合法权益外,有的成年人也需要置于监护之下,这种成年人往往是虽已达到法律规定的成年年龄,但却不具备这一年龄所代表的智力和意志力,法律因而不视其具有完全的民事行为能力。在我国《民法通则》中称“精神病人”,外国立法中称“禁治产人”,包括精神病人,还包括酗酒人和浪费人。2.根据监护设立的方式不同,可以分为指定监护、法定监护和选定监护。指定监护,又按指定人的不同可分为遗嘱指定监护和监护当局指定监护。我国《民法通则》对监护的设立规定了法定监护与指定监护两种方式。但与我们前面介绍的监护设立方式有所不同,其他国家侧重于指定监护,在没有指定监护的情况下,适用法定监护,指定监护优先于法定监护;而我国立法的规定正好相反,是在法定监护发生争议的前提下,由有关组织指定监护人。3.广义的监护包括狭义的监护。本文采纳的是狭义的监护,即指对不在亲权下的未成年人和无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人的人身及财产权益的监督与保护,或称为未成年人及禁治产人的监护。广义的监护除狭义的监护外,还包括保护或保佐。保护通常是指对限制行为能力的人身及财产权益的监督与保护,如前苏联、日本等国就设有保护制度。保佐有两种,一种与前述的保护大致相同,只是用词不一或范围不同。另一种是指特殊情况下对监护受阻的补救及对特别人或特别财产的监督、照护。如原联邦德国民法将保佐分为六种:补充性的保佐;残疾者的保佐:不在人的保佐;胎儿的保佐;对于不明的利害关系人的保佐:公募财产的保佐。该法规定保佐适用监护的一般规定。(三)监护制度的内容监护制度的内容涉及监护的开始,监护机构,监护人的资格及其职责,监监护关系的设立、变更、终止,监护人的报酬,监护责任等。1.监护的开始。监护的开始是指具备了设立监护的条件并发生监护状态。监护是一种法律关系,监护的开始必须有充分、明确的法律依据。通常情况下,对未成年人的监护以无亲权人或者亲权人丧失亲权为发生监护的原因。大多数大陆法系国家立法均持这一主张,但在具体的立法形式上有所不同。一种是采用概括式,如瑞士民法规定:“不在亲权管理年的所有未成年人均须交付监护。”另一种采用列举式,将发生监护的直接、间接原因分别举示。一般有以下的原因:(1)未成年人的父母死亡、被宣告死亡或失踪。(2)亲权人受禁止治产或亲权停止宣告以及有其他无管理权的法定理由。美国统一结婚离婚法对在父母遗弃、虐待、辱骂、不关心子女时,法院有权作出监护裁决。(3)未成年人无亲权人。如弃儿、非婚生子女。此外还有关于委托监护的特殊情况。委托监护是一咱因亲权人或监护人临时行为而发生的委托代理,不同于监护的设置,在亲权人或监护人因疾病等原因不能行使代理权、管理权时,可以委托他人代行有关的职责,但委托产生的后果仍由委托人承担,受托人并不因此而取得监护人的资格,因此它不能被视为监护开始的原因。我国对于监护开始的原因是采用概括的方式,《民法通则》第16条第2款规定:“未成年人的父母己经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人。”对成年人的监护以被宣告“无民事行为能力”、“限制民事行为能力”为开始监护的原因。2.监护机构监护机构是指行使监护职能的机关、团体和个人。包括监护权力机关、监护执行机关和监护监督机关。(1)监护权力机关。监护权力机关是负责对监护人进行任免、更换,并就监护中的一些重大事项(如监护人的上学就业、重大财产处分)等做出决策的机构。我国民法通则未明确规定监护权力机关,但从其所规定的相关内容来判断,监护权力机关应该是被监护人自己或者其父母的工作单位,被监护人住所地的居委会、村委会,以及人民法院。(2)监护执行机关。监护执行机关就是负责具体实施监护事务的人或者机构,即我们通常所说的监护人。(3)监护监督机关。监护监督机关是指对监护人的活动进行监督,以确保被监护人利益不受侵害的机构。我国民法通则对监护监督机关未作明文规定,但从相关内容来看,被监护人或者其父母的工作单位、住所地的居委会、村委会或民政部门、人民法院是监护的监督机关。3.监护人资格监护人的资格是指监护人具有胜任监护工作的能力。它关系到被监护人的合法权益能否得到切实保障问题,法律应对此作出规定。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第11条认为,认定监护人的监护能力,应当根据监护人的身体状况,经济条件以及被监护人在生活上的联系等因素确定。在我国下列人员不能担任监护人:①无民事行为能力或者限制民事行为能力的人;②在身体或者经济方面没有监护能力的人;③被判有期徒刑、有不良嗜好者;④其他具有明显不利被监护人的因素的人4监护人的职责,也称监护事务,即监护人为行使监护权而从事的活动及应尽的职责。一般包括对人身的监护和对财产的监护。(1)对被监护人人身的监护。综合各国的立法,人身监护的内容主要包括:①保护被监护人的身心健康,防止其受到他人的侵害。②对作为成年人的被监护人进行必要的医疗和管束。③对未成年人进行监督和教育。维护其受教育的权利。④为被监护人指定居所,不得使其脱离监护人单独居住。⑤作为被监护人的代理人参加民事活动、代理其进行诉讼。⑥对被监护人进行适度的惩戒。(2)对被监护人财产的监护。①对被监护人财产的监护,主要包括:②对被监护人的财产进行清点,制作财产清单。③对被监护人的财产进行管理。④为被监护人的利益对其财产进行使用和处分。⑤禁止受让被监护人的财产。⑥向监护监督机关如实报告被监护人的财产状况。5.监护人的责任监护人应当履行监护职责,积极维护被监护人的利益,而不能作出有损于监护人的行为。《民法通则》第18条第3款规定:“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担法律责任;给被监护人造成损失的,应当赔偿损失。”侵犯被监护人的人身和财产权益时,监护人应承担相应的法律责任。6.监护法律关系的设立、变更和终止(1)监护的设立我国《民法通则》规定监护人的设立分两种,即法定监护与指定监护。最高人民法院的司法解释又确定了委托监护,而在司法实践中,也有条件地承认了遗嘱监护的设立。①法定监护的设立法定监护人的范围和顺序由法律直接规定。《民法通则》第16条规定了未成年人的法定监护人的设立:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母己经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的人;(4)没有上述几种监护人的,由未成年人的父母所在单位、未成年人住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门担任。”②指定监护人的设立指定监护适用的条件是监护人对承担监护责任有争议。争议有下列几种情况,有的是后一顺序的人不同意由前一顺序的人担任,或同一顺序中的人相互争着要当监护人的;较多的是前一顺序的人不愿意担任,推给后一顺序的人,后一顺序的人也不愿意担任,或同一顺序人之间相互推委的。我国《民法通则》第16条规定:“对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”由此可见,我国立法上对监护人的指定分为两种情况一是由有关组织指定;二是由法院指定。③遗嘱监护的设立。遗嘱监护是指未成年人的父母在其生前所立遗嘱中,为其未成年子女设立其死亡之后的监护人。这种设立监护的方式在我国立法中没有规定,但司法实践中承认这种监护设立方式的效力。设立遗嘱监护必须具备以下条件:第一立遗嘱人必须是未成年子女的父或母;第二立遗嘱人享有亲权;第三遗嘱的内容、程序及形式均符合法律的规定,为有效的遗嘱。遗嘱监护若能成立,应优先于法定监护。(2)监护的变更监护的变更是指监护人因某种事由不再或不能继续担任监护人,而由其他人继任监护人。这种变更是在被监护人仍需进行监护的前提下,使监护人发生变更;如果被监护人已不需要继续对其进行监护,则发生的是监护民事法律关系的终止,这是我们下一个问题中需要讨论的。监护民事法律关系设立之后,可以依据一定的事实而发生变更,这些事实一般有以下几种。①监护人死亡或丧失监护能力。②监护人辞职。③监护人撤销。④有配偶担任未成年人监护人的,还可因婚姻的解除而变更。(3)监护的终止监护的终止是指成立监护的要件消失。监护既可以基于一定的原因产生,也会在一定的条件下终止。引起监护终止的原因如下:被包含人方面的原因①监护人己成年,具有完全的行为能力。②被监护人自然死亡或被宣告死亡。③被监护人被生父母认领或被他人收养。④被监护人的父母不能行使亲权的原因己消失。监护人方面的原因①监护人自然死亡或被宣告死亡。②监护人丧失监护能力。③监护人被法院撤销监护职务。④监护人因正当理由辞去了监护职务。二、我国现行监护立法存在的缺陷由于《民法通则》自身体例和《民法通则》、《意见》当时制定时社会生活条件与认识水平的局限,有关监护制度的规定比较粗糙,过于原则、笼统,缺乏可操作性,同时又带有计划经济的浓厚色彩,监护立法中一些应该予以规定的内容没有规定,一些该变更的内容还未变更,因此在市场经济条件下,面对许多新现象的产生和与国际法律制度接轨的趋势,目前的监护制度己不能适应新形势的需要。笔者认为我国现行的监护立法存在着以下不足和缺陷:(一)未区分亲权与监护,使作为亲权人的父母与作为法定监护人的父母混为一谈监护与亲权有着密不可分的联系。亲权是父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务的统一。在古罗马早期,监护是亲权的一种,设立监护的目的在于保障家庭财产。到了近现代,亲权制度已逐步向保护未成年人利益的方向发展。综观世界各国民法,许多国家特别是大陆法系国家都在民法典中设亲属编同时界定亲权与监护,将亲权与监护各自独立成章。如法国民法典第一卷人、第九编亲权、第十编未成年人、监护及解除亲权。德国民法典第四编亲属法;日本民法典第四编亲属、第四章亲权、第五章监护;我国台湾地区民法典第四编亲属、第三章父母子女、第四章监护等。他们都认为亲权和监护是不同的法律制度,只要亲权人存在,监护制度则不发生效力,所谓亲权在,无监护。只有在亲权人不存在或亲权人不能行使亲权或被剥夺亲权的情况下,才能为无民事行为能力人和限制行为能力人设立监护人。可见,监护制度是亲权制度的延伸和补充。(二)对监护人任职资格的规定不够完善,为某些民事能力缺格者担任监护人埋下了隐患,规定监护人任职资格的目的在于保证监护人能够履行监护职责。世界各国通常的做法是在立法中设定了监护人的“消极资格”制度,即凡有人格缺格者均为“监护人之缺格”,不得充任监护人,明确规定哪些人不得担任监护人。大陆法系国家民法典一般规定未成年人及禁治产人不得为监护人,法人亦不得为监护人。如《澳门民法典》以列举方式详细规定了不得担任监护人的9种消极资格:如禁治产人、明显精神错乱人、行为不检或生活方式不为人所认识的人、因被禁止行使亲权或被中止行使全部或部分亲权的人、正在或在最近5年内与有关未成年人或其父母进行争讼的人等等。为了更全面保障被监护人的利益,法律又规定了对一些虽具备担任监护人资格,但由于某些特殊因素,如高龄、政治职位据位人、须照顾两名以上直系血亲卑亲属的人、在远离未成年人大部分财产所在地的地方居住的人须推辞监护职务,让其他具有资格,又有能力、条件的人来担任监护人。在我国,对监护人的任职资格,《民法通则》只是笼统地规定监护人须有监护能力,何谓有监护能力?《意见》又进一步规定,应“根据监护人的身体健康状况、经济条件,以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定”。然而这两条法律规定均没有具体说明什么是有监护能力,什么是没有监护能力。(三)对企事业单位、行政机关、群众基层组织担任监护人的法律规定缺乏可行性,存在种种弊端。我国《民法通则》规定在没有自然人充当监护人的情况下,由未成年人父母所在单位、精神病人所在单位、居民委员会、村民委员会或民政部门充当监护人。这条法律规定带有明显的计划经济色彩。在《民法通则》制定时的上个世纪80年代,国有企业占绝大多数,几乎全部的员工都是国有企业的职工,“企业办社会”的现象是当时社会的一大显著特点,企业有自己的幼儿园、学校、医院,企业不仅对职工的生、老、病、死负有义务,对职工及其子女也承担了诸如教育、管理、安排工作等义务,所以上述法律规定在当时有其现实意义和积极意义。但这种做法在今天显然已经失去了其存在的社会基础,因为在当前市场经济条件下,企业已实行政企分开,企业不再对职工子女的教育、抚养和就业承担责任,其社会职能应由政府来承担,所以再要求企业作为监护人是不合理的,也是不现实的。至于居民委员会、村民委员会,它们只是基层的群众性自治组织,本身既无资金,又无专职人员,现实中根本无法承担监护职责。另外,民政部门是国家机关,是社会管理机构,其职能是管理社会事务,也不宜承担监护职责。(四)对监护对象的范围法律规定不够全面,不能对所有应设置监护人的人提供及时有效的法律保护在我国《民法通则》中,规定监护对象的范围为两类:一类是未成年人,另一类是无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人。在这里把无民事行为能力或限制民事行为能力的人只限定为精神病人是不够全面的。因为,现实生活中的植物人、危重病人、老年痴呆症患者或生理功能不全的残疾人,也有可能成为无民事行为能力或限制民事行为能力人。被法院宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力人的植物人、危重病人、老年痴呆症患者和残疾人都可以成为监护的对象,应纳入到监护对象的范围之中。(五)对监护人的确认方式比较单一,不能适应新形势的需要我国目前确认监护人的方式有三种,即法定监护、指定监护、协议监护。其中指定监护是指法定监护中的监护人发生争议时,由有关机构在其近亲属中指定而产生的监护人的情况。对指定不服提起诉讼而由法院裁定的监护人也称为指定监护人。协议监护是指有监护资格的人之间协议确定监护人的,应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任的情况。这两种方式产生的监护人其实仍然是法定监护人,所以指定监护和协议监护只是法定监护的实现方式而已。我国确认监护人的方式虽然有三种,但却比较单一,没有规定遗嘱监护制度,这不仅有悖于当事人意志自治的原则,而且也不适应当今新形势发展的需要。(六)未明确规定监护人的权利,违背了权利义务一致性的原则,不利于监护人履行职责对于监护人的权利,国外民法都作了明确的规定,如监护人享有用益权或获报酬权、辞任或拒任权、监护期限届满后的辞留权等。(七)对监护人的职责未进行微观的界定,未区分监护事务和监护责任,使监护人侵权责任的追究难以落到实处我国《民法通则》第18条、《意见》第10条对监护人的职责进行了宏观的规定,但未进行微观的界定。此外,被监护人给第三人造成损害时,监护人应承担的相应的法律责任,现行法律也没有涉及到。上述法律责任标准的不明确,使监护人侵权责任的规定流于形式,法律责任的承担难以落到实处。(八)对监护的期限未作明确规定,不利于保护监护人和被监护人的合法权益目前,世界各国民法都明确规定了监护的期限,有的还规定了轮流监护制度。如德国1992年施行的《关于成年人监护、保护法的修F案》对监护期限作了限制,保护人的任期最长为5年,最低每隔5年要重新选任。《法国民法典》第406条规定:“对监护人应规定监护期限”。然而我国《民法通则》未对监护的期限做出明确规定。但从司法实践中通常的做法可以推断出,对未成年人的监护期限最长为18年,而对精神病人的监护则可能持续终身。这样的做法不利于保护监护人的合法权益,因为,对精神病人的监护,有的可以在被监护人恢复理智时终止,但有些精神病人可能终身不愈,对他的监护可能终其一生,而将如此沉重的负担只加诸于一任监护人身上,是不合理的。而且,如若监护人由于智力、体力相对缺乏或其他客观原因难以履行监护职责时,却迫使其担任监护人,就会导致不公平的结果,也容易导致因监护人原因使被监护人的合法权益受到侵害。(九)对监护终止的事由未作明确规定,使监护关系处于不稳定的状态依民法原理,监护的终止分绝对终止和相对终止。绝对终止是指监护关系归于消灭;相对终止是指监护关系依然存在,只是监护人发生变更或被撤销。大多数国家民法规定了监护终止的事由,如前面所述的《澳门民法典》第1817条对未成年人监护终止事由的规定。我国民法未涉及监护终止,对监护终止的事由也未作明确的规定,这不利于解决监护纠纷,维护社会的稳定。
㈢ 两口子都在日本中国有房产,回不来可以委托律师办理离婚和房产分割吗
根据日本国《民法典》第四编《亲属》第二章第四节《离婚》第763条至771条,在日本离婚的方式有两种,即协议离婚和通过法律手段强制的裁判离婚。对离婚本身而言,两种方式同样具有法律效力。 仅根据你所提供的情况,可以假设日本男方是在当地役所办理了协议离婚手续,但是没有当地公证及我驻日使馆的认证,所以该离婚手续没有产生法律效力。如果中国人方要离婚的话,应该在中国重新起诉离婚;然后中国人方可持经公证认证的离婚文书,在国内办理户籍“婚姻状况”变更及将来可能的再婚手续。 另外,与日本人离婚时,应到日本人的原籍或住处进行申报。 有关离婚申报书的注意事项 (1) 需要两名20岁以上的证人署名。 (2) 证人为为日本人时,需在署名之外盖章。 可能各个役所市民课的规定各有不同。
没有规定谁先提出离婚谁就应该向对方赔一笔钱。
离婚时夫妻双方的共同财产都要进行分割,通常来说是平均分配,如果在婚姻关系存续期间一方有过错的(例如赌博、吸毒、家庭暴力、外遇等),对方应多分得财产,如果造成比较严重伤害的,还可以要求对方赔偿,但这个赔偿必须是以离婚为前提条件。
如果双方就财产分配问题能达成一致的话,那么上面的分配方式可以无视,爱怎么分就怎么分;如果双方无法达成一致只能向法院提起诉讼请求的,那么法院将按照上述的原则进行分配。希望我的回答能够帮助您,还望采纳。
㈣ 日本婚姻法与中国的婚姻法有什么不同
1.法律体系上的差别。
(1)中国婚姻法的立法体例。
中国的法律基本上都是成文法,目前在中国调整婚姻关系的法律主要是全国人大制定并于2001年4月28日最新修改的《婚姻法》以及《婚姻法》解释(一)、《婚姻法》解释(二) 。基本上法院在处理婚姻关系上通常运用的就是上述法律、司法解释。
(2)日本婚姻法的立法体例。
日本是世界上为数不多几个具有民法典的国家之一。在该国民法典第四编——亲属中,专编就婚姻的缔结、婚姻双方权利义务以及离婚等方面做了规定调整。可以说,该编第二章婚姻同我国婚姻法是一样的。
2. 婚姻缔结条件上的差别。
① 日本。
(1)资格要件。
日本《民法》第731条规定,男方必须年满18周岁,女方年满16周岁才可以结婚。由于在日本,年满20周岁才是成年人。因此,对于未成年子女结婚,还必须征得父母任何一方的同意。
同时,日本禁止女性在离婚或其前一次婚姻被撤销不足6个月时结婚,但若该女子在离婚或前一次婚姻被撤销前怀孕,在她分娩后,就可以结婚了。对于直系血亲或三亲等内的旁系血亲、直系姻亲,都是属于禁止结婚的对象。
(2)形式要件。
在日本的婚姻必须进行相关申报才能发生法律效力。该申报应当由夫妻双方及2人以上的成年证人,以言辞或署名的书面形式进行。申报的地点可以在任意一方的原籍或所在地。
② 中国。
(1)资格条件。
中国《婚姻法》规定,在中国登记结婚的年龄,男方不得少于22周岁,女方不得少于20周岁,比日本规定要晚一些,提倡婚姻自由,合法婚姻的结合不受干涉。在禁止结婚条件方面,禁止患有恶性传染病特别是有可能传染给下一带疾病携带者结婚,并禁止直系血亲以及三代以内旁系血亲结合。
(2)形式要件。
婚姻关系的成立,必须男女双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记,否则不是合法夫妻关系。一经登记,即确立夫妻关系。
3. 无效及可撤销婚姻。
中国同日本一样,采用无效婚姻和可撤销婚姻并存的双轨制。但对于无效婚姻同可撤销婚姻的范围还是有差别,在中国无效的婚姻在日本就很多属于可撤销的婚姻。无效和可撤销最关键的区别在于无效婚姻具有溯及力,而可撤销婚姻没有溯及力。
①日本。
(1)无效婚姻。
在日本,婚姻在下列两种情况下无效:
第一, 因错认人或其他事由,当事人之间没有结婚的意思表示;
第二, 当事人不进行婚姻申报。
这两种情况,我国对于第一种没有规定,第二种相当于在我国没有进行婚姻登记,这样的情况在中国属于同居关系,并不产生婚姻法上的权利义务。
(2)可撤销婚姻。
下列情况下的婚姻在日本属于可撤销婚姻:
第一,未达到法定婚龄;
第二,重婚;
第三,违反待婚期规定的(即女性自前婚解除或撤销之日起,非经过6个月,不得再婚);
第四,违反禁止结婚的亲属关系的;
第五,违反收养关系禁止结婚的规定的;
第六,因欺诈、胁迫而结婚的。
上述情况,大多数在我国属于无效婚姻,对于第三我国没有规定,第五在我国才属于可撤销婚姻。日本的婚姻撤销可能产生如下法律后果:若婚姻当时不知有撤销原因,因婚姻而得财产,应在其现受利益限度内予以返还。予婚姻当时知道有撤销原因的,因婚姻而得财产,应全部返还,且当相对人为善意时,应对其负损害赔偿责任。
②中国。
(1)无效婚姻。
根据中国《婚姻法》第10条,有下列情形之一的,婚姻无效:
第一,重婚的;
第二,有禁止结婚的亲属关系的;
第三,婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;
第四,未到法定婚龄的。
(2)可撤销婚姻。
根据中国《婚姻法》第11条的规定,因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起1年内提出。
㈤ 日本民法典的制定经过
(一)急于制定民法的原因
日本在明治维新后立即着手制定各种法律,甚至直接翻译外国的法律,将之作为日本法律而公布。当然有其不得已的原因。
总的说来,这是维新后适应经济发展的需要,统一分散的封建法制的要求。但是在当时却有特殊的原因。这就是想要通过调整人民间的民事关系,为国家的“富强”打下基础。除此之外,最重要的还是对外的原因,即改订不平等条约的需要。当时法国、英国、美国、荷兰等都与日本订有不平等条约,在日本享有领事裁判权和关税决定权。前者使日本处于殖民地地位,感到屈辱,后者减少政府的税收,阻碍民族资本与国内产业的发展。明治政府与外国交涉,外国政府均以日本必须整备法制,建立与欧洲各国相同的民刑诉讼审判制度为要挟。明治27年(1894),日本与英国签订条约,以后相继与各国订约,修订以前的不平等条约,还是以重要法典(刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法等)的施行为条件。
日本政府急于制定与欧洲各国类似的各种法律的急迫心情,可以从制定民法的情形看出来。一方面忙于翻译外国法律,一方面频繁地设置、改设各种机构。早在明治3年(1870年),日本政府在大政官之下设制度调查局,以江藤新平为长官。江藤即命令箕作麟祥翻译法国民法典,甚至指示说:“尽快地翻译,有误译也无妨”,打算就之修改后即作为日本的民法。以后甚至把制定民法的工作一度交给外务省以求速成。以后又聘请外国人来工作。这些说明,“条约改正”是当时(明治初二十年内)最大的政治问题,而其前提则是“近代法典之完备。”
这一点,在刑事法律方面比较容易,所以刑法和刑事诉讼法都在1880年制定公布。民法则几经周折,10年之后才得以制定。
(二)“旧民法”
“旧民法”的来源
明治6年(1873年),日本政府在司法省设民法编纂课,于明治9年(1876年)着手起草民法,到明治11年(1878年)完成初稿。明治12年(1879年)又聘请法国专家来日委以民法起草工作。明治13年(1880年)在司法省设民法编纂局,加紧起草工作。民法编纂局一度划归外务省,后来又归司法省,由法国专家负责财产法部分,另由日本人负责亲属法部分,最后在明治21年(1888年)完成草案。明治23年3月与10月,分两次将经过立法程序的民法公布,定于明治26年(1893年)1月1日施行。这次公布的民法,被称为日本的“旧民法”。
“旧民法”组成
旧民法基本上以法国民法为兰本,分为人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编,共5编1760条。内容也大体上与法国民法典相同,关于人的能力和亲属关系在人事编,继承、赠与、遗赠、夫妻财产制都在财产取得编。在继承部分规定了家督继承制度。在财产编中规定了公用征收、水利等行政规定。从法国民法典承继而来的这些编制方面的缺点,如物权债权不分、继承与夫妻财产制列入财产取得编,在民法中加入了程序法(如证据编)和有关行政的规定等,在当时(1888年)德国民法典第一草案已经公布的情况下,当然显得落后,但是这些并没有成为大的问题。这部民法仍预定于1893年施行。可是由于其他的原因,终于发生了法典论争而使这部民法夭折了。
(三)“法典论争”
日本的旧民法是以法国民法典为兰本的。早在制定之初,就把财产法部分委托给从法国聘来的专家(巴黎大学教授布瓦松纳)(这位专家先受聘起草了刑法和刑事诉讼法,这两个法律很快被日本接受,于1880年公布施行),把亲属法部分交给日本学者,并且要求后者注意日本固有的风俗习惯。可见当时已经注意到这两部分的不同。
在公布的旧民法里,财产法部分不用说,基本上是以法国民法典的精神为指导的,其内容也与法国民法典相同。这一方面,没有引起人们的异议。亲属法部分虽然也保留了一些日本固有的制度,如家制、“家督相续”(身份继承制)等,但因当时主持工作的人究竟受到法国民法的影响,旧民法中的人事编就成了被称为体现“西方原则”的法律,其中散见着一些具有“近代性”的规定。如在形式上,采用了先规定婚姻、接着规定亲子关系,最后才规定家长和家制的欧洲式序列(在东方古老的传统里,应该是先有“家”,而后才有夫妻关系和子女)。关于血亲、姻亲和配偶的划分也是西方式的。在内容上,虽然保留了家长权,却不承认家长权(户主权)的核心之一的家属居所的指定权,对家长也没有授与对家属婚姻的否决权(无效诉权),这样就大大削弱了家长的权力;关于家督相续人(身份继承人)因婚姻和收养而离去家庭,不予禁止。这些规定与以后的新民法(1898年)比起来,显然是具有更强的“近代性”。因而在旧民法公布前,这些已受到指摘了。
对旧民法的评价
旧民法公布后,人事编立即受到批评,许多人认为旧民法无视了日本的“固有的淳风美俗”,特别是破坏了家族制度。这样就形成了对旧民法拥护和反对的两派,而展开了“法典论争”。
早在1889年(公布前一年)就出现了反对意见,公布后,反对意见与拥护意见逐渐增多,论争逐渐激烈。这两方面与日本法学界原已存在的两个学派结合到一起,形成两个严峻的阵营。拥护派的中心是倾向于自然法的法国法学派,当时称为“断行派”(立即施行派)。反对派则以倾向于历史法学的英国法学派为中心,称为“延期派”(延期施行,然后进行改废)。这样,法律意见之争与流派之争、学派之争相结合,再扩大到政治思想和主张不同的派系之争(具有自由民权思想的政见者当然加入拥护派,主张以家长制为基础而建立保守的国家的国家主义者加入反对派),这种论争日益剧烈。延期派提出,这部民法破坏了日本立国的基础——绝对主义的家长至高无上的家族制度,与《大日本帝国宪法》的精神不符。家长权是尊严的、不可动摇的,正如天皇的大权是神圣不可侵犯的一样。动摇家族制就动摇了“大日本帝国”的立国之本。这样,法典论争由学术之争发展为政治斗争,由民法范围扩展到宪法与政治文化各方面。1892年,穗积八束在《法学新报》(反对派的机关刊物)上发表论文《民法出而忠孝亡》,论争达到白热化,而且反对派的势焰已不可当。
斗争
论争当然反映到政府和议会里。当时,商法(在德国顾问主持下制定公布的)方面也出现了问题,都引起了议会里的斗争。当时议会里的议员多是具有保守思想的上层人士(特别在贵族院),结果是想得到的。明治25年(1892年),两院(贵族院和众议院)以压倒多数相继通过了民法商法延期施行案,将民法和商法的施行期都延长到1896年年底。法典论争以延期派的彻底胜利而告终。日本的具有“近代化”因素的民法夭折了。
日本的法典论争显然是两种思潮的斗争,资产阶级的自由思想与封建主义的反动思想的斗争。随着“断行论”的失败,当时日本初露端倪的自由民权思想被压下去了,通过维护家族制度而维护天皇制度的思想站稳了脚跟。
有人指出,日本的旧民法规定了一夫一妻制,只此一点,就是对当时日本上层社会的一个冲击。在大多数议员都是多妻者的情形下,议会是当然不会通过的。 这种说法虽然偏激,却道出了事情的实质。
(四)新民法
旧民法施行延期后,日本政府着手重新起草民法。明治26年(1893年),设置法典调查会,以伊藤博文为总裁、西园寺公望为副总裁,以穗积陈重、富井政章、梅谦次郎三人为起草委员,另以数十人为委员。这次起草,在维持日本旧有习俗、特别是家族制度的原则下,特别参照当时的德国民法第一草案进行,于1895年完成总则编、物权编和债权编,次年这三编在议会通过,于当年4月27日公布。亲属编与继承编于1898年通过公布(同时公布的还有《法例》与《民法施行法》)。全部民法于1898年7月16日施行。这是日本的“新民法”,又被称为“明治民法”。这部民法一直施行到现在。其中亲属编与继承编在二次大战后经过了重大修改。 公布新民法的同时,将以前公布的旧民法废除。
㈥ 日本民法典的编制内容
日本的新民法明治民法在编制上改依德国民法典,分为5编。第l编《总则》,分为人、法人、物、法律行为、期间、时效6章。第2编《物权》,分为总则、占有权、所有权、地上权、永佃权、地役权、留置权、先取特权、质权、抵押权10章。第3编《债权》,分为总则(债权的标的、债权的效力、多数当事人的债权、债权的让与、债权的消灭)、契约(又分为总则与赠与、买实等14节)、无因管理、不当得利、侵权行为4章。第4编《亲属》,分为总则、户主及家属、婚姻、父母子女、亲权、监护、亲属会议、扶养的义务8章。第5编《继承》,分为家督继承、遗产继承、继承的承认及抛弃、财产的分离、继承人的旷缺、遗嘱、特留分7章。
总则
总则编是以德国民法典为蓝本的。物权编和债权编的顺序没有依照德国民法典(巴伐利亚民法草案的顺序),而依撒克逊民法,物权在债权之前。“占有”被规定为“占有权”。永佃权是日本特有的。先取特权来自法国民法。
亲属编显然与旧民法的规定有所不同。把“户主及家属”放在开头,回到“以家统率个人”的封建原则。继承编里也是家督继承和遗产继承分开。编制上的这些地方已看得出“新民法”的“新”之所在。 日本民法(不再称“新民法”)的各部分存在着严重的矛盾。
就民法的全部说,其中的两大部分即财产法和身份法(亲属编和继承编)是矛盾的。财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的,符合于资本主义发展需要的近代法律。身份法则是建立在封建的、家长制的家族制度基础之上的,不承认家族成员(包括家属、妻、子女)的独立人格和平等地位的法律。表面上,似乎这两部分互不相关,两部分建立在不同的基础上,不同的原则上,互不影响。实际上,经济关系和身份关系是密切相关的,身份上的支配关系与经济上的平等关系是互不相容的。在中世纪的农奴制之上不可能存在自由平等的身份关系,就是这个道理。
亲属法
日本亲属法的基本在家制。家的核心是户主(家长),户主为进行其对全家族的支配(统治),拥有强大的户主权。在日本旧民法中,稍稍受到削弱的户主权,在新民法中得到加强。户主权的内容主要有:⑴对家属的居所指定权(明治民法第749条);⑵对家属入家去家的同意权(第735、737、738、743条);⑶对家属的婚姻、收养的同意权(第750、776、848条);⑷对不服从统治的家属进行制裁的离籍权与复籍拒绝权(第741、749Ⅲ、750条);⑸对家属的婚姻、收养的撤销权(第780条)等。明治民法中规定的户主权,较之明治维新前封建社会家族制度中的强大的户主权当然略有不同,但仍足以对家族进行统治,加上旧日习惯力量的影响,户主事实上具有较民法规定的更强大的统治力。户主的这种地位,又因家督继承中的全部财产独占继承而得到加强。
在这种家族制度之下,婚姻关系、亲子关系都从属于维持“家”这—最终目的。在法律上必然表现为男尊女卑、夫尊妻卑等等。法国民法典中原来也有许多限制妻的能力的规定,例如要夫经夫的许可不得进行诉讼(第215条),妻未经夫同意,不得为某些法律行为(第217条),但法律同时规定了补救办法(如审判员得许可妻进行诉讼,法院得经妻的请求许可其实施法律行为,第218、219条)。但日本民法硬性规定妻的能力是受限制的。因而在日本民法里,妻与未成年人、禁治产人并列为无能力人。
日本民法里的家制自始至终是新旧思潮的斗争焦点。这是因为,这不仅仅是民法中的问题,而且联系到宪法问题,实质上是一个政治性问题。在明治宪法的整体体制之下,家为国之本,家长(户主)制与天皇制是一脉相承的。忠孝一本,否定对家长的孝,也是否定对天皇的忠。“民法出而忠孝亡”,当然是绝对不可以的。
财产法
在财产法的内部,也存在着矛盾。日本民法物构权编里的永佃权就是从封建的地主佃农关系沿袭下来的封建的不平等关系。永佃权(永久耕作权)称为“永”,而民法规定不得超过50年(第278条),这实际上是对农民的剥夺(德川时代还允许农民对自己开垦的土地有永久耕作权)。在永佃权里,有许多不利于农民或对农民极其苛酷的规定,如永佃权人只要继续两年怠付佃租或受破产宣告时,地主就可请求消灭永佃权(第276条),又如永佃权人即使因不可抗力而减少收益受到损失,仍不得请求减免佃租(第274条),第275条规定,永佃权人因不可抗力连续3年全无收益,或在5年以上期内收益少于佃租时,可以抛弃其权利。这一条表面上是授与永佃权人一种“权利”(抛弃),实际上是将土地交给地主。第272条又规定,地主可以约定禁止永佃权人将永佃权让与他人或将土地出租。总之,永佃权人完全是—个无权者。这种不平等的关系是违反近代民法的精神的,只能说它是一种变相的封建关系。
但是就是这样的一个充满封建气息的民法典,仍然不能见容于日本的一些卫道士。原来,在个人主义的财产法之下,承认家属个人享有财产而且准许其积累财产,家属在经济上有了地位和实力就会发生“独立”思想,他们对户主的“恭顺意识”和孝心就减弱了,这当然是对封建家族制度的冲击。大正8年(1919年),日本政府根据临时教育会议的建议,设置临时法制审议会,着手对民法的亲属继承两编进行修改,主要是要恢复日本自古以来的“淳风美俗”。法制审议会于大正14年(1925年)和昭和2年(1927年)先后提出对两编的“改正要纲”。日本政府设立民法改正调查委员会对民法进行修改。正在要进行修改时,日本战败,这个工作被搁置了。如果不是这样,真正不知这个“新民法”又会改成什么样。
㈦ 日本人要是离婚如何分配财产
根据日本国《民法典》第四编《亲属》第二章第四节《离婚》第763条至771条,在日本离婚的方式有两种,即协议离婚和通过法律手段强制的裁判离婚。对离婚本身而言,两种方式同样具有法律效力。 仅根据你所提供的情况,可以假设日本男方是在当地役所办理了协议离婚手续,但是没有当地公证及我驻日使馆的认证,所以该离婚手续没有产生法律效力。如果中国人方要离婚的话,应该在中国重新起诉离婚;然后中国人方可持经公证认证的离婚文书,在国内办理户籍“婚姻状况”变更及将来可能的再婚手续。 另外,与日本人离婚时,应到日本人的原籍或住处进行申报。 有关离婚申报书的注意事项 (1) 需要两名20岁以上的证人署名。 (2) 证人为为日本人时,需在署名之外盖章。 可能各个役所市民课的规定各有不同。
㈧ 日本民法中关于自然人住所是怎么规定的
在受全国人大法工委委托起草的民法典最初的草案中,民事主体部分(自然人、法人两章)由我负责起草。这一建议稿的条文在人大法工委提交审议的草案中,有的被采用,有的没有被采用。现将起草思路作一简要报告。其中的某些观点纯属我个人的观点。请大家批评。
一、自然人的制度设计
自然人一章的体系参考了德国、瑞士、日本以及台湾地区民法典,保留了我国《民法通则》其中大部分经实践证明合理的规则,同时,也吸收了我国最高法院有关司法解释中部分合理的规定。分为六节:第一节为对自然人权利能力的一般规定;第二节为对自然人行为能力的一般规定;第三节为对宣告失踪的规定;第四节为对宣告死亡的规定;第五节为对自然人人格权法律保护的规定;第六节为对自然人住所的规定。在此,有下列问题需要指出:
1.考虑到有关自然人的机遇亲属关系而产生的身份关系应由亲属编或者单行法规予以规定,所以,本章中对于自然人的亲属关系、身份等级以及监护制度未作规定,这样,在自然人立法体系上似更为合理,法律适用上更为方便。
2.与我国《民法通则》相比,除没有规定监护制度外,也没有规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。理由是:从严格意义上讲,个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。所谓个体工商户,为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时使用的单位名称;农村承包经营户则是在农村家庭联产承包之基础上形成的一种承包合同的特殊主体单位。个体工商户如为一人经营,为从事经营活动的自然人个人;二人以上共同经营,其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。所以,其活动或者适用合伙的规定,或者适用非法人团体的规定,或者适用有关私营企业的规定。至于合伙,无论是个人合伙还是法人合伙,如为一般合伙,应适用合伙契约的规则,如为形成团体的合伙,应适用合伙契约以及非法人团体的规则。
3.增加规定了胎儿利益的保护条款,采用了概括保护方法,并采用台湾地区民法典采用的”法定解除条件说”,即规定凡涉及胎儿利益者,视其具有民事权利能力,如胎儿未能或者出生,其权利能力视为自始不存在。对此,没有采用日本理论和判例采用的“法定停止条件说”,即不承认胎儿在出生前可获得权利能力,或者出生后才能溯及地取得,认为这种做法会造成在继承、受遗赠时权利主体虚位。
4.增加规定了无行为能力和限制行为能力人能够独立实施的行为的具体范围,包括纯获法律上利益的行为、零用钱条款、经许可实施的营业活动、订立劳动合同及请求支付劳动报酬以及日常生活中的定型化消费行为等。同时,对于精神病人或痴呆症患者被宣告为无行为能力或者限制行为能力的宣告规定了严格的司法程序。
5.在宣告失踪制度中,增设了以下落不明的自然人财产有代管之必要的限制条件,在宣告死亡制度中,规定了在危险事故中下落不明的人宣告死亡不受失踪期限的限制。同时,借鉴台湾地区的经验,规定下落不明的自然人无利害关系人或者虽有利害关系人但不提出死亡宣告申请,如果不申请宣告死亡会造成国家或者集体利益损害的,人民检察院可以提出死亡宣告申请。
6.将自然人人格权民法保护专设一节,规定了自然人自由、安全和人格尊严的一般保护及精神损害赔偿,同时,对自然人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、遗体以及死者人格保护作出了尽可能详尽的规定。在这一建议草案中,人格权被规定在自然人一章而没有单独成编规定,同时,采用了“人格权法律保护”的节名,其理由是:
(1)自然人人格是自然人由宪法赋予的一般法律地位,人格权为“人成其为人”而由宪法直接赋予的基本权利,与财产权以及身份权不同,人格权性质上不是一种由民法创设的民事权利,民法的任务是以侵权法保护人格权,但不能对之作出正面的赋权性或者授权性规定。
(2)自然人人格权除由民法列举保护的权利类型之外,还包括由宪法或者其他法律规定的各种有关自由、安全和人格尊严的基本权利,这些宪法或者公法上规定的人格权一旦遭受侵犯并产生民事侵权损害,应当得到民法的救济。如果将人格权与物权、债权、身份权并列成编规定,无异于将作为自然人全面社会生活之基本法律地位的“人格”缩减为自然人在私法上的主体资格,将作为自然人人成其为人的基本权利的人格权缩减为自然人在民事活动领域中的权利,这对于人权保护极其有害
㈨ 什么是户主,户主的法律效力是什么
户主权实际上是一种家长权。
现代社会家长权的嬗变
杨 戬
(河南大学 教务处, 河南 开封 475001)
内 容 摘 要:家长,作为现代社会基本细胞——家庭的代表,对家庭的稳定和有序起着重要的作用,如何确定家长的权利对现代家庭有着重要的意义。本文试图通过对家长权的演变过程的分析,说明起源于罗马法上的家长权在社会经济、生活等各方面条件都发生巨大变化的今天是以如何的样态存在,并就我国民法典中家长权的制度设计提出自己的建议。
关 键 词: 家长权 惩戒权 亲属会议
一、家长权的源起及发达
家长权,乃是作为一家之长应有之权利。欲准确理解家长权的意义,必先科学界定家庭之内涵。当前对家庭的概念有着相当混乱的认识,以至造成了许多误解。首先,应当清楚的认识到,家有两种不同的意义:一种是与政治机制和国家权力相关联的家,我们称之为政治家庭或社会家庭;另一种是我们经常理解的现代意义上的家庭,称之为自然家庭。就第一种含义而言,家是作为国家权力的一种延伸及扩展。国家出现之后,最高政治机关并不是对个人直接发施号令,而是通过某些中介团体行使其权力,如诸侯和城邦(即使在今天,国家权利也是层层下达,不过中介的形式不同而已),而家就是这种团体链条中最基础的一环。它肩负的重要使命就是作为社会的基层组织,维护社会秩序的正常运作。第二种意义上的家庭才是我们现代所谈到的家庭,此类家庭乃是人类为共同生活之必要而组成,以弥补单个个体应对社会生活变动之不足,二是为了社会秩序的稳定。毋庸置疑,在古代社会,第一种意义上的家庭即政治家庭占了统治地位,自然家庭几无可立足之地,东西方社会的发展史都有力的证明了这一点。在罗马时代,家就是靠宗亲关系这条纽带而将亲属联合在一起的人的团体,而且往往是单纯权利联合,其结构和功能,就是一人对他人行使管理的权力,以实现比维护单个家庭的秩序更高的宗旨。就我国而言,从氏族社会开始,个人就是整个氏族的一分子,氏族建立的基础就是血缘关系和宗法制度,个人就没有独立的人格,乃是整个团体的分支。氏族瓦解后,逐渐形成了以家长为本位的封建大家庭制度,个人甚至某个自然家庭均从属某一宗族或分族,根本没有独立之地位。这时的自然家庭宛如依附于政治家庭羽翼下的稚鸟,不能独立且随时都有性命之忧。
在社会家庭处于统治地位,家庭的宗旨在于更高的秩序的情况下,必然要求家的管理模式类似于国家组织,有一定的集权,这样家才可能完成此一历史使命。单个家庭必须服从某一个人的权力、品格和权威,于是简章自然就产生了。家长就是管理家庭之人,罗马法上称之为家父,我国称之为族长。由于此时的家庭又社会目的和维护公共秩序的职能,家长权也就是类似于行政管理权的“权力”,是一种带有强制性的支配权。无论是家庭成员的内部关系还是和其他人的外部关系,家长都享有崇高的主宰权,而国家也尊重有时甚至故意维持这种权力。特别是在历史变动时期(如我国的魏晋南北朝时期),国家还需要寻求家族权力的支持。在罗马法上,这一点也是十分明显的,以至于“整个真正的罗马时代,罗马私法就是家父或家长的法”,[1](P115)这一时期,家长权是极为广泛和强大的,甚至在整个家族内类似于“皇权”,主要表现在:
1.家庭财产的所有权和控制权。家长对于整个家庭的财产拥有绝对的所有权,他是家庭财产的唯一主体,可以随心所欲的处置整个家庭财产。财产是家庭相对独立与国家的基础,也是家长绝对主宰权的基础,国家要想通过家庭贯彻其权力,必须尊重家长对整个家庭财产的所有权和处分权。这种权利的范围相当广泛,不但包括日常的一切用度、花销,收款放债,甚至死者遗产的继承处分,也概莫能外。当然,家长对于财产的权力并不绝对排除家庭成员偶然的财产权,如罗马法中的“特有产”,我国封建社会中也存在单个家庭成员拥有自己的财产的情况。但这些财产相对于家长权力下的财产,仅占有极少的数量。
2.对于家属人身的控制权。家长是整个家庭的行政长官兼法官,首先,对于家属的行为,家长可以决定,如是否可以外出经商,从事何种职业等。甚至婚姻大事,也要由父母决定。“父母之命,媒妁之言”正反映了这种严格限制。其次,对于家属所犯的过错,家长有无限的惩戒权,可以用任何方式加以惩罚,包括采用监禁、肉刑甚至死刑。出租、出卖家属、子女的行为也时常有之,这在罗马法上表现的尤为突出。家长权的实行也受到限制,但这只是个别的情况。
3.对于家庭仆役的权力。家长对于仆役(奴隶)更是拥有全部生杀夺的大权,甚至在早期奴隶只是会说话的动物,根本没有任何权利可言。
另外,罗马法上的家长还拥有诉权,即代替家属成员提起诉讼的权利。
从上面的这些权力可以看出,古代社会的家长权囊括了家庭生活的方方面面,可以说是无所不及,家长权在此达到了它的顶峰。
二、当代家长权的发展状况
随着社会文明的演进,家长权发展到今天,已逐渐失去往日的辉煌。日常生活中已很少再见到古代家庭式的大家庭,自然家庭则逐渐取而代之占据了主导地位,家长权也随之渐次削弱。究其原因,乃社会生活之变迁,使古代社会的大家庭失去了其存在的基础,家庭不再是作为公权利的重要一环,而是为了共同生活之必要目的。然则社会的发展有其延续性,社会生活之变化,也非一日之功,家长权虽然削弱,当前社会仍有其存在之土壤,社会发展某方面仍然需要家长权的支撑。因此,家长权之立法,在当今社会仍属必要。当前各国关于家长权的立法主要有:
《瑞士民法典》第二编第九章为“家属共同生活”。其中第二节规定了家长权,“共同生活的成员,依照法律或约定或习惯有家长时,其家长有家长权,所有的血亲、姻亲或依契约受雇佣的人或因类似关系而与家庭共同生活的人,均需服从家长权”[2]。家长制定家规,支配亲属,同时保护家属身体上、精神上的利益。可见,瑞士有关家长权之规定,乃是以家庭共同生活之目的为本位,从其对家长义务的规定可以明显看出。
日本旧民法(1890)人事编第13章规定了“户主及家属”;明治民法(1896)第四编第2章“户主及家庭”中规定了户主的权利。依其规定,家是户主所统辖的亲属团体,家长对家属有相当大的权利。如:户主有家属入家、去家、转家之同意权;户主有变更时,旧户主之家属及亲属为新户主之家属;家属之婚姻或收养之同意权等。依上所述,可知户主权利极大。这主要是因为二战前的日本亲属法由于受封建影响较大,采取了家长权本位的立法,互助支配其家庭成员并掌握家庭的全部财产。但是,这些制度明显违背了平等自由的精神,同时也违背了现行日本宪法第24条的规定。所以,二战之后日本对第四编做了较大修改,也逐渐采取了共同生活为本位的立法。
韩国现行的民法也类似于日本旧民法的固定,其民法第四编第2章固定了“户主与家族”。其家的意义虽然属现代社会的家,但是其家长权仍带有过去公权的性质痕迹,如分家强制权,居所指定权,入家及去家同意权等,[3]户主的权利也相当的大,但总体上来说,还没有脱离私法规范的范围。韩国民法中的一些制度如长子继承制等虽然不同于日本旧民法,但性质与其相同,随着日本这部分立法的修改,韩国民法上关于家长权的规定也就成了传统意义色彩最强的一个。
我国是封建社会经历时间较长的国家,因此,我国家庭的立法也较注重家之公权。清末变法以来,沈家本起草的第一部民法典草案中第四编第二章第2节就规定了家长及家属。1925年的民国民法典草案也有家长及家属的规定。台湾现行民法典规定,“家是以永久共同生活为目的而同居之生活团体”(1122条),规定了家务之管理(1125条)和家长应尽之义务(1126条),家长命令家属分离权(1128条)。可见,我国台湾地区的家之规定也是以共同生活为本位,家长之权利也相对较小。大陆现行的民事法律规定中并没有家长权方面的明确规定,笔者以为,应当加入这些内容。
综观上述各国立法,现代家长权主要体现在以下几个方面:1、家长共同财产的管理权。对于财产的管理权依然存在,因为家庭必然有公共财产,必须有一个有权威的人管理。但现代家庭的管理权与古代社会截然不同,家长不再拥有完全的所有权和随意的处理权,只是一定限度内为了整个家庭的利益而管理财产的权利。2、对家属特别是晚辈的人身管理权。这一权利主要是为了家属更好的生活、发展而对其进行的管理,包括一定限度的惩戒(如父母对子女的管教)和约束权。另外还包括对雇佣人员的管理权,雇员一般是由于某种和约关糸受雇于家庭,在家庭中从事某种劳务的人,他们虽然不是家庭成员,但和家庭成员一样共同生活在家这个小团体中,所以,涉及到家庭的某些方面,他们也要服从家长的管理。3、居所指定权。家长与家属为共同生活,必有安身立命之所,一般来说,家长可有指定居所的权利。4、分家析产时财产的处分权。当一个多子女的家庭分为几个独立的家庭时,家长应对家庭的财产在分割时有一定的处分权。当然这种对分家时财产的处分权应当收到很大的限制,特别是在个人权利勃兴的今天,家庭成员对自己的财产都有绝对的权利。5、在有家属会议的地方,家长还有提议召开家属会议及相关的权利,家属会议也是适应大家族的情形需要产生的一种议事方式。
应当注意的是,当代家长仍有相当的权利,但与古代家庭相比,已不具有公法上的权利,仅为私法上的权利,并且领域也大大的缩小。同时,家长也不只享有权利,还肩负一定的义务。如为家庭之共同生活、为了家属集体利益的谨慎义务;对未成年人、禁治产人的监护义务;对家属的抚养义务;对财产的妥善保管义务等。这时的家长权虽然依旧存在,但已经是落日之余辉了。
三、家长权的演变趋势及我国的制度设计
自古至今,就社会演变的过程而言,是由庞大的家族、氏族制度进而到大家族制度,进而到小家庭,乃至个人主义。就个人对社会对家庭而言,乃从义务本位到权利本位,到崇尚人的自由与发展。因此,家庭的变化也就从为了维护社会秩序的社会型家庭进而转化为为共同生活之目的的自然家庭。从罗马法的发展可以看出,这一趋势是逐渐加强和明朗的。在有利于自然家庭的发展的新的社会经济、人文环境下,自然家庭中的维护两性见的关系、繁衍和教育关系等逐渐压倒了社会家庭中为了作为国家权利环节的家庭诸关系,这也是社会发展、变迁的必然结果。
我国从清末以来,西学东渐,个人自由及平等思想也逐渐深入人心,家族式下的家庭也逐渐解体,当代虽仍然规定了家,却是以夫妻子女共同生活为核心的家庭,家中之诸关系,也远非昔比。适应这一大趋势,家长权的演变乃是逐渐弱化,从罗马法中类似于“皇权”的家长权到当今的衰退,正是这一趋势的进程。甚至,随着社会的进一步发展,笔者以为,家长权将趋于消亡,即从当前而言,当代各国规定的诸权利,虽有家长权之名,已无家长权之实,在本质上已经发生了变化。现在家庭的家长权是基于共同生活之目的而规定的,家长及家属已处于法律上完全平等的地位,诸如财产管理权等权利,与其说是权利,毋宁说是义务,其对财产的管理、家属的惩戒,是为了整个家庭共同繁荣发展的目的,而较少为个人福祉考虑。因此,可以这样说,社会之演进之过程即为家长权消亡之过程。
但是,家长权之消亡,需要一个相当长的过程,当前情况之下,家长权仍有其存在的必要性,前面已有论述。因此我国当前民法典的制定也可以考虑适当加入家长权的有关规定,关于具体的设计,笔者有如下浅见:
1.首先应当明白,我国家长权之立法,不宜集中规定。我国民法通则当中有关于人身权的规定,其他如继承法等法典也对家庭有部分规定,也就是说已经形成了这也既成事实,照顾这一现实情况,仍应当将家长权分散规定。
2.对于家长的成为上宜采用户主。我们平常生活中称之的家长,是一般生活意义上的,而非法律意义上的。当前我国户口登记及婚姻方面的立法,均将一家之主称为户主,而没有采用家长这一概念。其原因主要为当前家庭有逐渐缩小之趋势,仍采用家长已有不便,且用户主会更适合现代文明的需要,故应采用户主。日本学者滋贺秀三先生对中国农村家长家庭状况的考察也印证了这一点。另外,关于户主的确认问题,并无大碍,原来之社会都是以男性为户主,随着现代文明的发达,女性也逐渐走向社会,因此,当前户主男女均可。但在现实生活中毕竟男性在生理上占有优势,比女性更能对社会生活之各种挑战,所以户主仍以男性居多。
3.户主权利的具体规定。在当前户主权利的具体规定上,考虑到我国的实际情况并结合各国立法,笔者认为应当规定这几种权利:首先是户主对家庭享有日常生活和管理权,户主身为一家之主,为了家庭生活的有序和对外交往的需要,应当对整个家庭享有日常生活的管理权,如果不这样,整个家庭就会处于一种混乱的状态,对家庭成员也是不利的,因此,户主一定限定内管理家庭事务的权利是不可缺少的。其次,户主应当有惩戒权。所谓惩戒权就是指户主对家庭成员(现在一般是晚辈,确切的说是子女)的管理、教育权利。子女由于年龄幼小,智力尚不成熟,平时做事难免会有出格或有损家庭或自己利益之事,这时,为了维护家庭的利益和子女本人的利益,家长可对其实施一定的教育惩罚的权利 。但必须注意,惩戒权的实行必须要注意一定的限度,否则,就可能性造成对子女人身权的侵犯。另外还有就是,鉴于当前工作我国立法上很少有惩戒权这一说,可以考虑对这一权利用亲权的形式加以规定。最后,还应当规定户主的居所指定权,就是户主为整个家庭指定居所的权利。当代社会上之家庭,其居所大都是随家庭的主要支撑者即户主的居住而变动的,这主要是考虑到户主一般对于整个家庭来说有重要意义,家庭成员都要依赖之。
4.关于亲属会议。亲属会议就是一个家庭为了保护亲属的利益或其他特定事项的处理而由所亲属组成的会议。亲属会议一般为临时机关,但也有是常设机关的。罗马法上已经有亲属会议的规定,其目的在于防止亲权的滥用。以后法、德、意各国均有规定。我国古代也有类似亲属会议的规定,如亲族会等。作为一家之长的,户主一般在亲属会议上享有较大的权利。可以提议召开家属会议,可以否决家属会议的决定等。但笔者以为,当前我国户主权和有关规定不宜再规定家属会议。因为随着家庭规模和缩小,以前那种大的家族式的议事方式将不复存在,家庭有什么事情也不用再动用所有家属来决定,家族会议也就成了多余。诚然,在我国农村还存在此类大家族议事的方式,但其中涉及到的问题多是依据家族习惯来解决的,因此,也不必在法律上确认亲属会议。
行文至此,笔者关于家长权的认识及我国家长权的立法方式已基本表述清楚,但仍需说明的是,家庭是一个复杂的组织体,其关系也是复杂的,还涉及到伦理等方面的许多问题,单靠法律的一些规定是不能完全解决家庭方面 的问题的,还有道德等许多约束,家长权也要受到诸多方面的制约,所以,必须在实践中逐步的完善各项制度,才能更好地使家庭这个社会细胞运作的更好,更有序。
㈩ 日本婚姻法内容全文内容有哪些
日本没有专门的婚姻法,调整婚姻家庭关系的法律法规在其民法《亲属篇专》和《继承篇》中,属在这些法律中可以看见日本传统观念的深远影响。 2003年,联合国消除妇女歧视委员会指出,日本民法中有很多条目歧视女性,其中特别举了女性待婚期和结婚后夫妇必须同姓的例子。 在该国民法典第四篇——亲属中,专门就婚姻的缔结、婚姻双方权利义务以及离婚等方面做了规定调整。 日本婚姻法婚姻缔结条件: 1、男方必须年满18周岁,女方年满16周岁才可以结婚,而在日本年满20岁才是成年人。因此,对于未成年子女结婚,还必须征得父母任何一方的同意。 2、形式要件在日本的婚姻必须进行相关申报才能发生法律效力,该申报应当由夫妻双方及2人以上的成年证人,以言词或署名的书面形式进行。申报的地点可以在任意一方的原籍或所在地。 可见日本婚姻缔结条件,日本是一个允许童婚,允许未成年少女结婚的法律特别落后的国家。 根据日本民法第733条规定,女性离婚后6个月内不得再婚,原因是如果女性早于这个期限再婚,很难判断之后出生的孩子的父亲。但对于男性,民法却并不规定待婚期。