法商法条

『壹』 中法简明条约的签订对中国有什么影响

大清的铁骨外交官

——中国清政府和法国签订《中法简明条约》自1883年12月起，由法国侵略越南，进而侵略中国的中法战争中，法国在取得了巨大的军事成就后，觉得依靠这些胜利可以迫使中国同他们签订一个和约了，并以此得到清朝政府对他们在越南的地位予以承认，进而向中国攫取更大的侵略利益。

但是，法国人知道，事情还没有这么简单，驻巴黎中国公使就不会轻易答应自己的要求。这个人就是前面提到的中国驻英、法、俄全权公使曾纪泽。前不久，法国上下正沉浸在接连的胜利之中时，认为色当惨败的羞辱可以通过山西的胜利来洗刷，但曾纪泽发表谈话说：“山西之败，尚未似10年前色当之故事也。”言下之意，中法战事，形势未卜，胜负尚未分晓，间接地警告法国佬不要高兴得太早。

法国人知道，在同中国人打交道的过程中，如果有曾纪泽这样一位强硬而明白的人，要任意宰割中国是不容易的。所以，他们决定先将“绊脚石”移开。

谁来完成这个任务呢?

法国总理茹费理经过再三考虑，想到了一个人，他就是德籍清政府海关官员德璀琳。1884年3月底，德璀琳赴广东粤海关税务司，当他到达香港时，法国远东舰队副司令海军少将利时比盛情邀请他乘坐法国海军中校福奴诺带领的“伏尔泰”号军舰去广州。德璀琳受宠若惊，但他万万没有想到，法国人此举正是要利用他。

在船上，3个人开始了不可告人的密谋。

法国人早就知道他和中国的李鸿章关系非同一般。两位法国人告诉德璀琳，请他转告李鸿章，法国人现在很愿意同中国谈判解决问题，但有一个先决条件：将曾纪泽调开。

德璀琳明白，法国人想通过他向中国传达出一个信息：法国人想和中国“议和”，他们希望德璀琳利用和李鸿章特殊的私人关系出面。

经过一番周密的策划，德璀琳到达广州后，立即将法国要求议和的情况电报告知了李鸿章，一贯坚持投降妥协的李鸿章得到消息，如获至宝，当即写信给总理衙门命令海关总税务司赫德调德璀琳到天津办理要务。

4月17日，李鸿章收到福奴诺中校以私人名义托德璀琳带的信，信中提出了4点议和条件：中国开放云南和法国通商；中国不得限制和阻拦法国在越南的权利；法国要向中国索取赔款，并将占领中国沿海地区作为抵押；中国如果愿与法国“实心敦睦”，法国可在这一点上“极力相让”。

当然，在上述的条件当中，首先就是调开曾纪泽。

为什么法国人会把曾纪泽看成是眼中钉肉中刺，必欲去之而后快呢?

原来早在越南事件一开头，法国人就发现曾纪泽与以往打过交道的中国人不一样，他不会对法国人的要求唯唯诺诺，他多次就越南事件向法国提出强烈抗议，不承认越法之间所签订的一切条约，并多次向国内提出建议，极力主张援助越南。他在外交上也有相当出色的活动能力，“能令各国新闻报刊甚至法国的许多报纸替中国说话”。

茹费理曾经极力说服曾纪泽利用自己的特殊身份，打通关节，促成清朝政府接受法国的和谈条件，没想到曾纪泽和李鸿章完全是两类人，曾纪泽深明大义，绝对不愿意在国难当头做一个懦弱的外交使节，他委婉地用外交辞令拒绝了法国总理，并积极鼓动总理衙门抗拒法国人的和谈条件。

既然是这样一个“不听话”的中国外交人员，法国人怎么能够忍受呢?

福奴诺不久也来到天津，对清政府采取了软硬兼施的办法，他首先说：“为了保全天朝的面子，保证在拟订条约中，法国愿极力担保约中措辞必使全中国体面，在赔款问题上，法国也可以做一些让步。”但这位法国佬随即又正言厉色地威胁道：“如果中国政府不接受他的条件，他将一方面接济中国的‘乱党’；另一方面，派军舰前来中国沿海布置。”

德国人德璀琳也在广州极力怂恿两广总督向李鸿章谎报：法国驻广州海军将要进攻广州，广州无法防守。后来，德璀琳干脆跑到天津赤裸裸地威胁他的老朋友李鸿章，说孤拔、利士比正率领舰队在中国沿海活动，准备攻占中国一两处海口，以要挟索取巨额赔款，他极力为福奴诺的恫吓大张声势，胁迫清政府就范。

在战场失利、沿海受到威胁的时候，法国的议和倡议交到了清政府最高权力中心，这对一心只想苟安偷生的清政府来说无疑是求之不得的事情。

对法国方面提出的“曾纪泽关于山西、色当之役的评论，有损法国的尊严，要求清政府召回驻法公使曾纪泽”的要求，李鸿章为了尽快和法国人坐到谈判桌前议和，很快就把这件事给办好了。电召曾纪泽回国，将清政府原驻德公使李风苞暂调巴黎。

就这样法国人提出议和的先决条件都一一给予了满足。

万事俱备，只欠投降。

1884年5月6日下午，中法双方在天津直隶总督府衙内进行谈判。中方代表李鸿章、随员幕僚马建忠、法方代表福奴诺、随员法国驻津领事法兰亭。福奴诺是一个聪明、诡谲、富有野心的玩火者，非常难以对付。

谈判签订的《中法简明条约》(又称“津约”、“李福协定”)使中国人钻进了法国人巧设的圈套：承认法国全部占有越南；将中国军队立即调回中国境内；对法越所有已订未订之条约，一律不过问，开放与越南北圻相连的边界；听凭法商运销货物。这个协定中，李鸿章在一些外交辞令和枝节问题上虽然取得了一些进展，但在关键问题上，即朝廷明令，决不放弃对越的宗主权、不开放云南贸易两条上却做了让步。

5月11日，李、福分别在“津约”上签字。

李鸿章签订的“津约”一传出，立即遭到广大爱国者的反对，人们纷纷唾骂李鸿章“因循误国”，可是，西太后却说他办理得当，所订条约“均与国体无伤，事可允行”。指责那些谴责李鸿章的言论是“不悉原委，措辞失当”。

李鸿章的作为，既受到洋主子的奖励，自家主子又支持他，于是，这位惯于卖国求荣的无耻大臣竟然不知羞耻地吹嘘自己的所做所为是“审时量力，持重待时”，是“遇险自退，见风收帆”。

这个协定为后来中法之争埋下了一颗威力无边的定时炸弹，这就是关于中国军队从越南境内撤出的时间问题。

协定规定，条款内容以法文为准。但是就撤军问题，中法条约的文本文字存在着差异。

法文本为北圻清军“立即”撤出，中文本为“即行调回边界”。

和以往一样，清政府对自己应该争得的利益总是轻易放弃，而对应该负的责任却又不肯专心地负，对自己行为的后果缺少应有的考虑，每次签订和约的时候，只在枝节问题上和人斤斤计较，而对关键问题却大而化之。李福协定签订完毕后，又不认真研究其中措辞，没有理会法文“立即”一词的迫切性，对“边界”一词的理解也未必指中国边境之内，同时认为只有在订立详细条约后才能撤军。况且，李鸿章在向清政府解释这一词语的含义时只说：“只需密饬边军屯扎原处，勿再进攻生事，亦不背约。”

中法双方在对协定的这段文字理解上，存在着如此之大的差异，而双方约定是以法文为准，中国免不掉要在这个问题上吃大亏了。

就在《中法简明条约》签字不到5天的时间，李鸿章便收到了福奴诺的一封牒文：20天后，我们要占领越南境内背靠广东、广西境界的各个地方；40天后，我们要占领背靠云南的全部地方；在此期限以后，我们将驱逐越南境内的全部中国军队。

法国人果然说到做到。

1884年(光绪十年)6月，杜森尼中校得到梅勒司令占领谅山、宝溪、高平的命令。22日，杜森尼率领的纵队在北黎的观音桥与清军相遇，清军统帅黄玉贤前往法军营地通知杜森。尼中校他没有得到撤退的命令，并希望他请示法国当局。中校的回答很干脆：“和与不和，三日必要谅山。”

23日清晨，杜森尼率领一队法兵开始向清军的阵地发起进攻，遭到中国士兵坚决阻击。激烈的战斗持续到第二天早晨3点钟。

法军溃败退却，杜森尼再次尝到失败的滋味。

这就是震惊一时的“北黎事件”。

法国军队在观音桥的失败，使他们气急败坏。立刻将一腔怒火转向清政府，试图将战场上的失败用外交上的胜利找补回来。

6月26日，法国海军殖民部长致电孤拔中将说：“我开赴谅山的部队，受到拒不承认《天津条约》的中国军队的袭击，法国公使应立刻向中国索取赔偿。”

两天以后，法国驻北京代理公使谢满禄向礼亲王递交了一份通牒文件，提出无礼要求：由于法军在观音桥遭到清军攻击，致使法国军队遭受巨大损失，中国政府应赔偿2.5亿法郎。同时声称要派海军进攻福建、台湾。企图以此威胁清朝政府尽快交出赔款。

与此同时，茹费理照会中国驻巴黎公使李风苞，要求清政府立即公布从北圻撤军的谕旨，提供忠实执行李福协定的担保，立即交出2.5亿法郎的赔款。否则，法国将动用武力直接占领中国的一些城市作为担保和应得的赔偿。

茹费理以为搬走曾纪泽，新来的这位李风苞就一定会乖乖地听从他们的使唤，但没有想到，这位李风苞也不是一个唯唯诺诺的应声虫，他研究了两方的协议，并在请示了清政府之后，严正地回复法国方面的要求：我现在依照总理衙门的训令把该电报转给阁下，北黎事件纯属误会，清朝政府除了从云南境内撤出军队以外，拒绝赔款，也无法答应李福协定以外的新条件。同时，我愿意唤起阁下的注意，福奴诺司令在离去时向直隶总督提出要求中国部队从东、西线撤退的准确日期，总督对此要求从未同意。没有任何文件可以证明这个问题曾经缔结过协议。

『贰』 民法和商法的关系

民法与商法的关系无论在理论上还

是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。

一、传统民商分离的历史功绩及其局限性

(一)民商分离的涵义及其历史沿革

民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据”。[1]

如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:“无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。”[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统———参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说,“作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的。”[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念,它构成了近代商法的基础。中世纪末,特别是16世纪以后,随着商品经济的进一步发展,欧洲的一些国家封建势力逐渐衰落,中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃,统一民族国家逐步形成。随着国家干预商事事务的强度不断增大,商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代,从而导致在欧洲大陆相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德国商法典》等,并由此形成了所谓的民商分离立法模式。

(二)民商分离的历史功绩

民商分离既是一种科学的法律体系划分,带有较多的主观色彩;同时也在一定程度上适应了社会经济发展的需要。从理论上说,将民法典与商法典分立的体例,是一种符合经济生活对法律调整的不同需求的体例,这不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用,而且使商法的调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加以应用,这对树立重商扬商的法律观念具有重大意义。[3]具体说来,民商分离的作用主要体现在以下几个方面:

第一,民商分离极大地促进了社会经济的发展,从法律上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。商法与市场经济密切相联。与民事主体不同,市场经济主体是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人——商人。经济人必须具有理性,能通过成本—收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。营利是商人据以从事经营活动的终极目的,是商人的根本价值追求,是商法调整的市场经济的价值基础,也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上,一切商法制度的设计都应当而且必须考虑商事行为的营利性这一要求,尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。就立法实践来说,整个商法制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。整个商法的运行过程也表现为对各种利益关系的平衡、选择和取舍,并通过权利和义务对各种利益进行规范和调整。如果说民法对商品交换的一般性调整为商事关系的调整提供了基础的话,那么,商法则对营利性的经营活动形成的经济关系予以专门性调整,营利调节机制是它特有的方式。商法把营利视为自己的宗旨,创造了自身的价值体系和新的原则。[4]

第二,民商分离促进了整个社会立法技术的提高。一般而言,民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则,这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括,是人们理性思维的结果,一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定,因此民法条款绝大多数属于伦理性条款。不仅如此,自罗马法特别是德国民法典之后,民法非常注重对概念的使用及对概念的界定。但民法概念却具有相当的弹性和不确定性,典型的如作为民法基本要求的公平和诚实信用、判断行为效力的善意和恶意、确定行为人是否承担责任的过错等概念,都具有相当的灵活性。而商法则不然,商法规范则要求所使用的概念应具有明确肯定性和不可产生歧义性。商法最早起源于“商人法”,从它产生伊始就具有专门性及职业性,而后虽经多次进化,“商人法”发展成为“商行为法”,但商法的基本特质并没有变化。商法始终是对市场经济的直接调整,可以说,市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。有什么样的市场交易方式和市场交易内容,就相应有什么样的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性,并且这些技术性规范不能简单地凭道德伦理意识就能判断其行为效果。可以说,若没有大量技术性规范的有效调整,商法的营利性和商法宗旨均难以实现。

第三,民商分离促进了法律规范的国际化运动。从历史渊源方面来看,早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。商法本属于国内法,它所调整的对象主要是国内商事法。但是随着科技的进步,国际交往的加强和国际贸易的发展,许多商事关系中都涉及到国外主体或其它涉外因素。不仅如此,商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性,一国市场经济的发展离不开它国经济的发展,任何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立发展几乎已不可能。因此,国内商法也就不能再局限于本国的领域内,而要顾及有关的国际公约和国际惯例。另一方面,与其它法律制度相比,商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。一是商法的大多数规定都是技术规范,既不像刑法那样具有强烈的政治色彩,也不像民法那样有着浓厚的民族色彩和伦理色彩,这就为实现商法的国际统一化奠定了良好的法律技术基础。二是商法的内容大多源于中世纪的商人自治法,这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯例,而这些惯例在各国制定成文商事法时都曾广泛地加以借鉴,即各国商法就其主要内容而言具有同源性。因此,商法的每一个部门法在具体操作上都具有易于统一性。从目前多数国家的法制现状来看,商法中有关票据、海商、国际货物买卖和商事仲裁的国际一体化发展实际上已经是无法逆转的趋势。

第四,民商分离强化了对交易安全的维护。与民法比较注重当事人意思自治要求不同,商法中对当事人的意思自由作了较多的限制。商法中包含有较多的涉及刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范,这些规范具有明显的国家强制性。在法律适用上,公法规范具有优先效力,这种优先效力主要体现在以下几个方面:一是当事人的行为只有在符合法律规定的情况下才被认为是有效的,单纯的不违反法律规定并不构成行为合法的当然理由;二是在法律适用上公法规范可以排斥私法规范而单独发生效力;三是对于带有公法性的规定,当事人不能通过协议或章程而改变其内容。就商法本身来说,为了突出对交易安全的维护,商法在商行为的法律控制方面实行了强制主义和严格主义。通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则调整商主体的行为。不仅如此,商法还比较注重商事行为的独立性,强调每一行为的有效与否仅仅取决于该行为是否符合法律规定的形式要件和实质要件,而与其它行为的效力无关。与此相关联,商法非常强调对信赖利益的保护,强调行为的外观效力,公示于外表的事实纵与真实的情形不符亦确认其行为效力,而不需要探究行为人的内心真实想法。以上这些制度对于维护正常的社会经济秩序,保障交易安全具有非常显著的作用。

第五,民商分离扩大了交易习惯和交易规则的适用范围。在商法制度创立的初期,为了有效调整商人之间的商事关系,特别是跨地区、跨国境的商事关系,以保护自身的合法权益,促进商事贸易关系的正常发展,商人们根据商事交易的实际需要,创造出一些习惯做法和惯例。即使在现代社会,习惯仍然是各国商法的重要渊源之一。交易习惯由于反映当事人的意思自治,因此为交易主体所主动遵守,并对交易主体的行为形成必要的约束,具有较强的确定性和确信性。交易习惯在市场经济关系中具有非常重要的作用:它可以提高市场的自律水平,降低法律的运行成本;可以填补法律的空白,解释法律的含义,使法律得以更加合理的施行。

(三)民商分离的历史局限性

民商分离虽然适应了现代社会经济发展的需要,也在一定程度上促进了现代经济关系和经济秩序的形成。但由于商法从一开始便带有商人习惯法的局限性,是实用主义和折衷主义的产物,其立法过程缺乏类似于民事立法那样的理论准备,因此在缺乏理论准备下建立起来的欧洲各国商法体系,随着经济生活的发展,其内容被不断修改和补充,从而成为发展最快、变化最为迅速,但同时又缺乏必要理论指导的法律部门。[5]随着现代生活的发展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出来。

首先,我们无法从理论上对民法和商法作出明确界定,其原因在于:(1)民商法有相同的价值取向,包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值等;(2)都是以社会经济关系作为其调整对象;(3)都有赖于现存的相同经济基础和经济实现方式;(4)在法律属性上同属于私法范畴等。

其次,商法的内容和原则要受民法基本原则的指导和制约。由于民法和商法在本质上是一致的,都是市民社会的法律表现,都属于私法范畴,因此,民法和商法在基本原则上具有相通性。不仅如此,相对于商法的基本原则,民法原则更具有基础性,在性质上属于根本性规则。民法基本原则的根本规则属性有两层来源,一是其内容的根本性,二是其效力范围的广阔性。由于“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”,[6]因此,民法的基本原则主要表现为从事商品生产和商品流转所必须遵循的一些基本准则,是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整,具有抽象性和系统性。就对市场经济的法律调整而言,民法提供的是一般规则,商法提供的是具体规则,所以民法是一般私法,而商法则是特别私法。民法是纯粹私法,有着完备的自治体系;商法为混合私法。因此,民法的基本原则通常可以适用于商法规定。

最后,商法的产生存在先天不足。这主要表现在以下几个方面:就商法的体系来说,商法本身的体系纷纭芜杂,难以形成共同的法律原则,各组成部分之间没有充分的内在联系。从德、法等国商法典形成的历史因素来看,商事规则本来就是民法的“弃儿”,商法典是对游离于民法之外的“散兵游勇”的收容,故其内在联系性远远不如民法。不仅如此,商事法律规范本身还缺乏必要的共同性,“民法和商法的分立并不是出于科学的构造,而只是历史的产物”。[7]商法规范没有形成完全独立的调整方法,它的方法仍然是建立以权利为内容的法律关系;没有独立的调整对象,它的对象仍然是平等主体之间的关系。商法内容主要是对民法规范的变更、补充或排除。[8]从历史发展来看,法、德、日等国的商法典不但制定较早,而且在形式理性上也远不如民法典完美,无论是商法典的结构与内容,还是商法典在法律体系中的地位,都不能与民法典同日而语。由于商法没有民法那样坚固的基石和传统,没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动,因此注定了它的出现不但不能动摇民法的传统地位,而且面对民法强大的扩张性和包容性,还有逐步丧失自己独立的危险。[9]

二、民商合一与商法的民法化

为了弥补民商分离的理论缺失,在理论上主张民商合一的呼声渐趋高涨。民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为两派:一派主张“商法民法化”,另一派主张“民法商法化”。前者以商法较之于民法是个性小于共性,民法原理足以解决所有商事问题为由,主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。后者以现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用,商事交易及商法上形成的制度与思想已逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则为由,主张构建以商法为主要内容的民商事法律制度,用商法原理统帅民法,将民法制度融于商法之中。[10]在这两种观点中,主流是商法的民法化。从实行民商合一立法体例国家的实际情况看,也都是以商法民法化作为其立法模式的。因此,通常意义上的“民商合一”指的就是商法民法化。随着近几年来我国民法典制定研讨的深入,民法学界有人明确提出制定民商合一的民法典的主张。认为民商合一的实质是将民事生活和整个市场所使用的共同规则集中制定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各个民事特别法和商事特别法。就立法实践来看,瑞士是首先采用民商合一立法体例的现代国家,1911年3月30日,瑞士通过了统一的债务法典。原先采用民商分立制的意大利在1942年制定了一部包括民商法在内的综合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一体例。泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也相继采取民商合一制。因此有学者断言:“民法法系的现代趋势是朝着法典统一,包括商法典和民法典统一方向发展。”[11]

民商合一论的主要理论是建立在对作为传统商法立法基础的商人和商行为的否定基础上的。即认为商品经济的发展导致人的普遍商化,人的普遍商化导致人人都是商人,人人都是商人导致商主体与民事主体的融合,因此商法应融入民法;另一方面,商品经济的发展导致商业职能与生产职能的融合,商业职能与生产职能的融合导致民事行为和商事行为的融合,因此商法应融入民法。以上推理颇有牵强附会之感。所谓商品经济发展导致人的普遍商化,只不过是指商品经济高度发达后,绝大多数人都被卷入了市场和参与市场交换,但这并不意味着所有从事商品交换活动的人都是商人,商事行为的本质在于资本的营利活动,因此,商人仅仅应当界定为资本的人格化身。因此,不能认为现代商品经济条件下,诸多的民事主体都卷入了市场、参与了商品交换,就认为民事主体已经与商事主体相融合。商人仍是独立存在的与一般民事主体不同的主体,商法仍然表现为现代商人的身份法。只不过传统商法的商人身份特性是建立在商人特权基础之上的,而现代商法的商人身份法的特性是建立在现代民法的具体人格基础上的。商事主体区别于民事主体的显著表现是商事主体将其范围延伸到了公司。公司制度的出现不但使主体范围由单纯的自然人扩及到了不具有自然思维能力的社团组织,使主体资本的筹集超出了单个自然人的能力和财力的限制,使主体人格不再依附于自然人的寿命而可以具有永久存续性,而且更为重要的是,公司是完全以营利为目的的经济组织。而“有效率的经济组织是增长的关键要素;西方世界兴起的原因就在于发展了一种有效率的经济组织”。[12]不仅如此,商业职能与生产职能的融合只表明作为商的资本活动的范围的扩大,但并不表明商事行为与民事行为的融合。现代意义的商法已不再是单纯的属人法,而是以一切商事活动和商事关系为调整范围的法律部门,商事行为并非只有职业商人才能为之,相反,任何实施了商事行为的人,都会受到商法的管辖,如公司行为、票据行为、证券行为、破产行为、商买卖行为等。商法尽管脱胎于民法,却有了完全不同于民法的法律原则、制度,有了完全不同于民法的理论依据,有了完全不同于民法的调整方式,而决不是民法基本原则、制度在商事领域的具体化和特殊化。[13]商事活动的营利特殊性使得民法中平等自由等原则经过商法的改造,变成为具有新的内涵的商法原则。

三、民法商法化与我国民法典的制定

(一)民法商法化及其立法实践

民法的商法化主要表现为民法对商法内容、商法原则和商法规则的吸收和借鉴。所谓“民法商法化”,其意义有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,为民法逐渐采用;二是原属民法上的制度或法律关系,后渐归商法所支配。这一理论并不主张商法复归传统民法规则,而主张相互吸收。我国在制定合同法时就采取了民法商法化的立法模式,确立了以商事合同为常态、以民事合同为例外的立法格局。从而实现了民法和商法的有机结合,并为我们提供了一个民商合一的典范。当然,我们强调民法与商法的相互渗透与同化,主要是表明两者的内容相互交叉和接近,两者调整社会经济关系的差别日益缩小,两者的功能日益趋同。但是,这并不是说民法与商法已融为一体,彼此不再独立存在。虽然民法已经日益商事化,但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性,而不可能变成商法。

(二)我国民法典编纂的基本理念和思路

笔者认为,我国民法典编纂的基本理念和思路应当是:在正确界定和承认民法和商法差别的基础上以商法编的方式对民商法进行统一立法。在现代社会,尤其是在实行市场经济体制的国家,民法是调整商品经济的基本法,是商品社会的“宪法”。民法的产生与发展是社会生活诸条件互动作用的结果,创造法律同创造历史一样,“并不是随心所欲的创造,并不是在他们自己选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”[14]21世纪民法将在20世纪民法的基础上继续向前发展,它将面临一些有待解决的、更具挑战性的难题。世纪之交的民法无疑正处于一种统一化与多元化、自由主义与社群主义对立发展的态势中。[15]我们应对传统民法做成功的现代转化:适应整个现代社会,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。当然,采取民商统一立法,有两点是不能忽视的。一是商事活动的某些特殊要求,必须在未来的民法制定中加以满足,统一不能漠视不同的主体和不同的活动的差异性;二是要追踪新时期商事活动的变化,使我们的法律不至于与现行的商业条件不相关联,成为一种不合时宜的法律。[16]

我国现阶段之所以要采取民商统一立法体例,主要是基于以下几方面的原因:首先,民法和商法在调整对象上具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动。市场经济必须有赖于商品经济而存在,以承认和实施商品经济的基本要求为条件。商业行为与一般的民事行为在司法实践中没有明确的界限,都会产生一定的权利义务关系,民商分别立法可能引起适用法律上的困难。其次,法律性质和属性上具有相同性。民法和商法在性质上都属于私法范畴,在规范内容上都属于权利法。完全实行民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌,既有害于私法体系的统一性,也不利于私法理论的深人发展。最后,民商分离的立法条件在我国并不具备。在我国发展的所有历史阶段,商人都没有形成一个独立的阶层,而是依附于其他主体而存在,现在的商人仍没有形成一个独立的阶层,因此中国缺乏民商分离的主体基础。不仅如此,一般言之,民商分立必须以民法的高度民主发达为条件,是在民法发展到一定阶段后现有的民法规范无力调整纷繁复杂的社会经济关系时才产生对商法的渴求。目前我国的实际情况是,民法本身尚有待完善和弘扬,民法观念也有待于进一步深化。在民事立法尚待进一步发展特别是民法典尚付阙如的情况下实行民商分离,无异于在沙滩上修建摩天大厦。

笔者始终认为,民法虽然是主要调整财产(经济)关系,但民法就其产生和演变来说,对人(其中特别是公民)自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注。这也是民法区别于商法的表现之一。因此,对民法来说,只有人本身才是目的,而财产仅仅是实现人的目的的手段。如果本末倒置,把规范财产关系作为民法的主要着眼点和核心内容,而不注重对人类理性的提升和确认,那么因此而制定出的民法典只能是对民法本质的歪曲和异化。[17]因此,对市场经济的法律调整主要应当是由商事法律规范来实现的。我国目前所采用的单行商事立法的模式,虽然具有灵活、简便等优点,但弊端也是显而易见的:单行商事立法的模式,由于缺乏一部总纲性的法律协调,使各个单行法律变成了孤立、单一的法律,不能形成商法体系内在应有的联系,致使商事法律杂乱无章,缺乏统帅,不成体系。这不利于对我国市场经济关系的统一规制,亦无助于对单行商事法律原则、制度和规则的全面理解,更不利于对单行商事法律的贯彻实施。[18～19]由于没有一部总纲性的商事立法,我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理论,没有形成系统的商事法律理论,没有实现商法学体系和内容的科学化。通过商法编的方式对商法内容进行疏理和整合,明确规定我国商法的基本原则,并把单行商事法规中带共同性的东西以商法原则和商法规范的形式固定下来,不但有利于我国独立商法体系的形成,也有助于对单行商事法规的统一理解,更有助于其有效实施。

由此可见,民商统一立法并不是简单地将商法并入民法,或是将商法完全融入民法,或是完全由民法取代商法,而是以承认民法和商法各有其独立的调整内容为条件,在充分承认民法和商法各有其特殊性的基础上,将民法内容和商法内容进行充分整合,以民法典(或称民商法典)为载体,分别以民法编、商法编、知识产权法编和家庭法编为各自所属法律类别的统率,以一系列单行法为特别法的一个系统完整的民商法规群,从而最大限度地实现民法和商法对经济的共同调整。

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[17]赵万一.论民法的伦理性价值[J].法商研究.2003,(5).

[18]石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式[J].法制与社会发展,2003,(5).

[19]任尔昕.我国商事立法模式之选择及《商事通则》的制定[A].中国商法年刊(2004年第4卷)[Z].哈尔滨:黑龙江人民出版社,2005.171-183.

『叁』 分析虚开增值税专用发票罪的犯罪构成。

一、虚开增值税专用发票行为“跨法犯”如何定性？
任何犯罪行为都是在一定的时间内实施的，行为不同，时间长短各异。在新、旧法交替之际，就会出现依新法规定应当追诉的犯罪，行为开始于新法生效之前而结束于生效之后的情况，这种犯罪在刑法理论上称为“跨法犯”。（注：高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1995年版，第349页。）
这里有一个案例，就是典型的“跨法犯”：犯罪嫌疑人戴某，原系某机电汽车配件经销部的承包经营者。1995年1月， 戴某以某物资经销部名义与其承包的经销部签订联销协议，由其个人开展汽配、五金等销售活动。在经营过程中，戴结识了本市专门为他人虚开增值税专用发票以收取开票费的李某（在逃）。为偷逃税款，戴在1995年9月至10 月间，先后以给好处费的办法，让李某为其虚开增值税专用发票5张， 合计金额10余万元，从而抵扣税款1.7万余元。
1996年1月，戴以同样方式虚开增值税专用发票5张，价税合计额50余万元，从而抵扣税款8万余元。1997年12月10日，检察院对戴某批准逮捕。
本案的时间跨度从1995年9月至1997年12月，在这期间前后， 先后出台了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》、全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》和现行刑法。对本案如何定性存在三种不同意见：一种意见认为是投机倒把罪；一种意见认为应以投机倒把罪和虚开增值税专用发票罪两罪实行数罪并罚；第三种意见认为是虚开增值税专用发票罪。
本案案情颇为简单，但涉及的法律问题却较多。如果适用《规定》，以投机倒把罪论处，法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役， 可以并处、单处罚金或者没收财产；如果适用《决定》和现行刑法，法定最高刑为无期徒刑、死刑，并处没收财产。两相比较，可见刑罚轻重差距巨大。同时，本案涉及的刑法规范除一个全国人大常委会的《决定》和一个最高人民法院、最高人民检察院的司法解释外，还有现行刑法。根据前述的有关案件情况，本案的犯罪行为发生在1995年9月至1996年1月，本案的审理时间是修订后的现行刑法施行后。对本案的定性，首先应解决的是应当适用哪个刑法规范。
比较现行刑法和《决定》规定的虚开增值税专用发票罪的法定刑，前者的法定刑为“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产”， 后者的法定刑为“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”，显然，两者的法定最高刑相等，但现行刑法的法定最低刑较《决定》的法定最低刑低，且两者法定最高刑均重于《规定》。
根据现行刑法第12条规定的“从旧兼从轻”原则，本案处理时对1995年10月30日以前戴某的犯罪行为应适用《规定》，定投机倒把罪；其在此之后实施的犯罪行为，应适用现行刑法定虚开增值税专用发票罪，对戴某应以投机倒把罪和虚开增值税专用发票罪实行数罪并罚。
但这里应提到最高人民检察院“关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复”，该司法解释规定：“对于开始于1997年9月30日以前， 继续或连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪，并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：
一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪， 应当适用修订刑法—并进行追诉。 二、 对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1 日以后的连续犯罪， 或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、 情节及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。
“由于上述案例中犯罪行为人的行为本身没有”跨法“问题，因而不能运用最高人民检察院的司法解释。但笔者认为，此司法解释的合理性本身就值得商榷。修订刑法第3条明确规定了”罪刑法定原则“，第12 条规定了”从旧兼从轻“的溯及原则，其基本立法精神都是从有利于被告人、保护被告人的合法权利的角度考虑的，同时刑法有条件不溯及既往原则，也是从罪刑法定原则派生出来的，两者是统一的。根据我国刑法规定的从旧兼从轻原则，对连续犯、继续犯跨1997年10月1日时， 如果修订刑法比原刑法规定的”构成要件、情节较为严格，或者法定刑较重的“，应当适用原刑法；只有在原刑法比修订刑法规定的”构成要件、情节较为严格，或者法定刑较重的“，才应适用修订刑法。
但此司法解释所规定的内容，却与之相悖，就此而言，笔者认为，最高人民检察院的这一”批复“内容似与我国现行刑法所确定的”从旧兼从轻“的溯及力原则有悖，也与”有利于被告人“及”保护被告人的合法权利“的立法精神不符。
二、利用虚开的增值税专用发票进行偷税如何处理？
从法律规定来看，虚开增值税专用发票罪与偷税罪是两个相互独立的罪名。在《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的犯罪的决定》出台之前，刑法理论和司法实践中在研究和处理偷税罪时，总是把虚开发票隐瞒应纳税额的行为，作为偷税罪的一种手段和情节。现行刑法承袭了《决定》的规定，把虚开增值税专用发票的行为从偷税罪中分离出来，独立设置了虚开增值税专用发票罪。在实践中，行为人虚开发票然后抵扣税款，实质上是偷逃税款，是一罪还是数罪，应当如何认定？
对此问题，我们认为，应视两种情况予以分析认定：其一，当行为人分别基于虚开增值税专用发票的故意和偷税的故意，在不同的时间里分别实施了相互间无任何联系的虚开增值税专用发票行为和偷逃应纳税款的行为，按照犯罪构成的理论，行为人的行为分别具备两个完整的犯罪构成，从而分别构成虚开增值税专用发票罪和偷税罪，处理时应当分别定罪量刑，根据数罪并罚的原则，决定执行刑罚。其二，行为人虚开了增值税专用发票，又持该发票到税务机关申报抵扣税款而逃税。
在这种情况下，行为人的行为分别触犯了虚开增值税专用发票罪、偷税罪这两个罪名。在此情况下，对行为人如何处断？
司法实践中，有着不同意见：一种意见认为是牵连犯，偷逃税款是行为人的目的行为，虚开增值税专用发票则是为实现偷税的目的采取的手段和方法，应根据从一重罪处罚原则处断，以虚开增值税专用发票罪处断。另一种意见认为应以偷税罪和虚开增值税专用发票罪数罪并罚，其理由是行为人
的行为分别出于偷税和虚开增值税专用发票的故意，而实施了两个行为，宜以两罪论处。
笔者不同意上述两种观点，我们认为，此种情况中，虽然从犯罪构成上分析，行为人的行为既符合虚开增值税专用发票罪的要件，也符合偷税罪的要件，但是虚开增值税专用发票行为和偷税行为之间又有交叉关系，这种情况刑法理论称为法条竞合。法条竞合又称法规竞合，通常是指一种犯罪行为因刑事立法对法条竞合的错综规定，导致数个法条所规定的犯罪构成要件在其内容上发生交叉或重合的情形。通俗地讲，法条竞合就是一个犯罪行为同时触犯了两个分则性刑法条文，其中某一法条的全部内容包含于另一法条的内容中或者两个法条的部分内容相同的情形。
（注：高铭暄主编：《刑法学原理（第二卷）》，中国人民大学出版社1993年版，第528页。）法条竞合的适用原则是， 根据法条竞合的表现形态和竞合法条所规定的法定刑幅度，分别按照特别法优于普通法，实害法优于危险法或重法优于轻法的原则，对行为人的犯罪行为适用特别法，实害法或重法论处。在虚开增值税专用发票罪与偷税罪中，虚开增值税专用发票罪的法定最高刑是无期徒刑，偷税罪的法定最高刑仅为7年，虚开增值税专用发票罪无疑是重罪，因此， 虚开增值税专用发票又持发票到税务机关申报抵扣税款而逃税，应以虚开增值税专用发票罪处断。
至于认为虚开增值税专用发票行为与偷税行为具有牵连关系，虚开发票是为了实现偷税的目的采取的手段和方法，是刑法理论上的牵连犯的观点，（注：参见王志辉：《增值税专用发票犯罪初探》，《法商研究》1997年第1期，第93页。）是值得商榷的。 刑法理论上的牵连犯的成立，必须具备三个条件：
第一，行为人必须是出于一个犯罪目的；
第二，行为人必须实施了两个以上的独立的犯罪行为；
第三，行为人实施的两个犯罪行为之间必须具有牵连关系并触犯了两个不同的罪名。但是，在虚开增值税专用发票然后又偷税的行为中，虚开增值税专用发票行为和偷税行为并不是两个独立的犯罪行为，修订刑法第205 条规定的虚开增值税专用发票罪中本身就包含了偷税行为。该条第2 款规定：“有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的……”不难看出该款规定的虚开增值税专用发票罪本身就包含了偷税行为，因此，笔者认为：这种情况是牵连犯的观点是不正确的。
三、“让他人为自己虚开”与“为他人虚开”能否并存？
修订刑法承袭了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的规定：虚开增值税专用发票行为主要有四种：为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开。显然在法条所列的这四种客观表现形式中，“让他人为自己虚开”是与“为他人虚开”既有联系又有区别的两种虚开增值税专用发票行为。这两种行为在不同的“交易”中有时可能并存，但是，在同一笔“交易”中，对“虚开方”和“接受方”是否都需要分别以“为他人虚开”和“让他人为自己虚开”进行处罚？
司法实践中，通常的做法是不分情况分别处罚。我们认为，在同一笔“交易”中，对“虚开方”和“接受方”分别进行处罚是不恰当的。理由是：首先，在这种情况中只存在一个“虚开”行为，同时对两方进行处罚（共同犯罪除外），显然有重复处罚之嫌疑。其次，刑法条文之所以明文规定，虚开增值税专用发票包括“为他人虚开”和“让他人为自己虚开”两种情况，其根本立法精神就在于使执法人员能根据案件的实际情况追究有关当事人的刑事责任，而决不是为了扩大打击面。如果同时对两方进行处罚，显然与立法精神不符。就此而言，我们的观点是在同一笔“交易”中，对“虚开方”和“接受方”只能处罚某一“主动方”，而不能同时处罚两方，也即处罚了“让他为自己虚开”的行为，就不应再处罚对应的一方；
反之，处罚了“为他人虚开”的行为，也不应再处罚对应的一方。事实上，在没有共同故意的情况下，虚开增值税专用发票的情况有很多表现。例如，甲欠乙巨额债务，但又无能力偿还，甲为了偿还所欠乙的债务，主动提出为乙虚开增值税专用发票以抵偿其所欠债务。在这种情况下，我们认为，不宜追究乙的刑事责任。因为，在本例中，甲是“为他人虚开”增值税专用发票，而乙并没有“让他人为自己虚开”只是被动地“接受”行为，显然不能与主动的“要求”行为等同。
再如，乙因贸易中需要增值税专用发票，即主动向甲提出，只要甲为其虚开一定数量的增值税专用发票，就愿意免去甲所欠债务。
甲遂同意为乙虚开其所要求的增值税专用发票。同样，在这种情况下，我们认为，不应追究甲的刑事责任。因为在本例中，乙是“让他人为自己虚开”，而甲并没有主动“为他人虚开”增值税专用发票。综上所述，我们认为，在同一笔“交易”中，“让他人为自己虚开”和“为他人虚开”一般不能并存，因此，对有关双方不应分别以“让他人为自己虚开”和“为他人虚开”进行处罚，只应处罚起主导作用的一方。

『肆』 刚入保险行业要学习哪些知识

一、保险基础知识
保险合同知识、险种和产品知识
二、保险销售流程学习
三讲、客户开拓、销售面谈、需求分析、方案定制、保单递送与转介绍、客后持续服务
三、保险实务类知识
核保、理赔相关的知识一定要学，因为这涉及到客户能否投保以及出险后能否理赔，绝对是关键
四、线上展业知识
新时代保险人，一定要学会线上展业，这是趋势
五、法商类知识
尤其是服务高端客户的时候，财富保全和传承离不开法商
六、财富规划、人力发展与团队建设等知识
要学的东西其实非常多，所以卖保险能长久做下去的人，一定是身怀绝技的人
保险
保险是一个汉语词语，拼音是bǎo xiǎn，英文是Insurance或insuraunce ，本意是稳妥可靠保障；后延伸成一种保障机制，是用来规划人生财务的一种工具，是市场经济条件下风险管理的基本手段，是金融体系和社会保障体系的重要的支柱。
保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
从经济角度看，保险是分摊意外事故损失的一种财务安排；从法律角度看，保险是一种合同行为，是一方同意补偿另一方损失的一种合同安排；从社会角度看，保险是社会经济保障制度的重要组成部分，是社会生产和社会生活“精巧的稳定器”；从风险管理角度看，保险是风险管理的一种方法。
保险行业
保险行业是指将通过契约形式集中起来的资金，用以补偿被保险人的经济利益业务的行业。保险市场是买卖保险即双方签订保险合同的场所。它可以是集中的有形市场，也可以是分散的无形市场。
按照保险标的的不同，保险可分为财产保险和人身保险两大类。
财产保险是指以财产及其相关利益为保险标的的保险，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险、农业保险等。它是以有形或无形财产及其相关利益为保险标的的一类补偿性保险。
人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。当人们遭受不幸事故或因疾病、年老以致丧失工作能力、伤残、死亡或年老退休时，根据保险合同的约定，保险人对被保险人或受益人给付保险金或年金，以解决其因病、残、老、死所造成的经济困难。

『伍』 关于CFR贸易条款，这题该怎么答

CFR条款，发货人必须提前告知收货方货物承运信息，这个案例中卖方失责需要卖方承担损失。

『陆』 请问刑法分则里面，行为犯、危险犯、结果犯、结果加重犯中的情节加重犯的具体罪名都有哪些

结果加重，即犯罪行为出现了一定的犯罪后果就要加重处罚，如抢劫罪致人重伤版、死亡和强奸罪致人重权伤、死亡。
情节加重，即犯罪行为是在特定的场所进行或者采取特定的手段实施而对其加重处罚，如入户抢劫、持枪抢劫、在公共场所当众强奸妇女、二人以上轮奸等。
强奸罪的五项加重处罚情形中，只有一项是结果加重，其他都是情节加重；抢劫罪的八项加重处罚情形中，有两项是结果加重。
情节加重和结果加重的主要区别在于前者要求出现危害后果，后者不要求出现危害后果；前者因结果加重不存在未遂，后者可以存在未遂（抢劫罪情节加重犯存在未遂有司法解释，强奸罪没有司法解释且有争议，如轮奸是否存在未遂）。我认为，强奸罪的情节加重犯也是存在未遂的，理由就是强奸罪不是行为犯，如果否定存在未遂，就等于否定该情节。如在公共场所当众强奸妇女，因行为人意志以外的原因没有得逞，不能否定他是在公共场所实施强奸行为。

『柒』 国际贸易实务案例，需答案急急急急急！！！！~

1.首先要明确什么是不可抗力。
所谓不可抗力，在我国《民法通则》上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。如因不可抗力使合同无法履行，则应解除合同。如不可抗力只是暂时阻碍合同履行，则一般采取延期履行合同的方式。凡发生不可抗力事故，当事方已尽力采取补救措施但仍未能避免损失的情况下，可不负赔偿责任。

在本案中，工厂遭受灾害，是属于不可抗自然力，所以外贸公司可以不负赔偿责任，在知道或者应当知道不可抗力发生时，外贸公司应当立即向外商履行不可抗力通知义务。但是此时该不可抗力只是是工厂此时的产品无效，除非该批产品是特别制作，不能再次生产，否则不能主张解除合同，只能要求延迟履行合同。而一般来说，工厂都是批量生产产品的，并不会产生无法再次生产相同产品的情况。

所以，出口的该项要求不合理。

2.法商的这一说法不合理。
在本案例中要明确“发盘”（邀约）和“收盘”（承诺）的概念和效力。以及承诺的做出方式。

要约是一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件。希望对方能完全接受此条件的意思表示。发出要约的一方称为要约人，受领要约的一方称为受要约人。
出口企业的发盘内容明确具体，有订立合同的意图，并且到达受要约人，因此，毫无疑问，该要约有效且生效。

（收盘）承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

法商表示接受的电传即是承诺（收盘），它同意要约内容，并且到达要约人，但是因为出口企业的要约已经过了有效期，该承诺因为未在要约有效期内做出，因此不具备承诺效力。它只能视为是一个新的要约。而出口商在收到该新要约之后，电话通知并着手备货，以此履行合同的行为明确表示接受该要约，至此，承诺达到生效，合同成立。

『捌』 法律咨询~!

《民法通则》
第一百一十九条 侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
第九条 精神损害抚慰金包括以下方式：
（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；
（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；
（三）其他损害情形的精神抚慰金。
第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

所以想要敲竹杠有点困难哦

希望您顺心解决问题

上海政法学院国际法商系学生
夷狄