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民法何时做强行规定

发布时间: 2022-05-29 09:19:05

A. 民法上有时提到强制性规范和任意性规范,请问什么事

您好,法律规范依据权利、义务的刚性程度,可分为强制性规范和任意内性规范。所谓强制性容规范是指所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。任意性规范则允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用。

强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式,或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。

任意性规范分为补充任意性规范和解释任意性规范。它又称为指导性规则,是行为主体可以自己决定是否按规则指示作为或不作为的规则。它的特点是主体有一定自行选择的余地。

例如《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

如能给出详细信息,则可作出更为周详的回答。

B. 民法典208条是效力性强制性规定吗

民法典208条是效力性强制性规定。
《民法典》第二百零八条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。

C. 民事诉讼法关于强制执行有哪些规定

强制执行指法院按照法定程序,运用强制力量,根据执行文书的规定,强制民事义务人完成其所承担的义务,以保证权利人的权利得以实现。

强制执行的规定:

《民事诉讼》第二百零一条 发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

第二百零二条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

第二百零三条 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

第二百零四条 执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

第二百零五条 采取强制执行措施时,执行员应当出示证件。执行完毕后,应当将执行情况制作笔录,由在场的有关人员签名或者盖章。 人民法院根据需要可以设立执行机构。

第二百零六条 被执行人或者被执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后,必须在十五日内开始执行,不得拒绝。执行完毕后,应当将执行结果及时函复委托人民法院;在三十日内如果还未执行完毕,也应当将执行情况函告委托人民法院。 受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的,委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。

第二百零七条 在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。 一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。

第二百零八条 在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。 第二百零九条 作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的,由其权利义务承受人履行义务。

第二百一十条 执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。

(3)民法何时做强行规定扩展阅读:

强制执行的法定期限,根据《民事诉讼》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

清偿顺序 强制执行被申请人财产所得的现金,应及时清偿债务。如果有多个申请人时,则由人民法院执行员按照法定的清偿顺序分配,而不采取平均分配的办法。其顺序是:首先偿还所欠申请人的工资和生活费;其次偿还所欠国家的税款;然后偿还其他债务。先满足上一顺序申请人的债权,再满足下一顺序申请人的债权。如果在同一清偿顺序内尚不能满足所有申请人要求的,则依各人债权数额的多少,按比例分配。未能清偿的债权,债务人以后偿还。

执行收费 强制执行,是要收取费用(执行费)的,按照诉讼费的标准收取。申请强制执行之前,法院不会问申请人收费,等执行完毕后,被执行人要付费到法院。执行费上缴国库。

利息 要是有生效的民判决书、裁定书和调解书,上面的财产。都要计算利息的,一般是2.1%*2倍。依据《民事诉讼法》第229条,应当加倍支付利息。

《中华人民共和国民事诉讼法》-中国政府法制网

D. 关于民法的强制执行问题

《民法》中没有“强制执行”的说法;
“强制执行”只涉及被执行人的财产范围;
执行机关是一审法院的执行局。

民事诉讼法(节选)

第二百一十二条 发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百一十三条 对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。
被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:
(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;
(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
(四)认定事实的主要证据不足的;
(五)适用法律确有错误的;
(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。
裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
第二百一十四条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
第二百一十五条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。
第二百一十六条 执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。
被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施。
第二十一章 执行措施
第二百一十七条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。
第二百一十八条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款,但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。
人民法院决定冻结、划拨存款,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
第二百一十九条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。
人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
第二百二十条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。
采取前款措施,人民法院应当作出裁定。
第二百二十一条 人民法院查封、扣押财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。
对被查封、扣押的财产,执行员必须造具清单,由在场人签名或者盖章后,交被执行人一份。被执行人是公民的,也可以交他的成年家属一份。
第二百二十二条 被查封的财产,执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失,由被执行人承担。
第二百二十三条 财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。
第二百二十四条 被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。
采取前款措施,由院长签发搜查令。
第二百二十五条 法律文书指定交付的财物或者票证,由执行员传唤双方当事人当面交付,或者由执行员转交,并由被交付人签收。
有关单位持有该项财物或者票证的,应当根据人民法院的协助执行通知书转交,并由被交付人签收。
有关公民持有该项财物或者票证的,人民法院通知其交出。拒不交出的,强制执行。
第二百二十六条 强制迁出房屋或者强制退出土地,由院长签发公告,责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的,由执行员强制执行。
强制执行时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录,由在场人签名或者盖章。
强制迁出房屋被搬出的财物,由人民法院派人运至指定处所,交给被执行人。被执行人是公民的,也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失,由被执行人承担。
第二百二十七条 在执行中,需要办理有关财产权证照转移手续的,人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理。
第二百二十八条 对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。
第二百二十九条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。
第二百三十条 人民法院采取本法第二百一十八条、第二百一十九条、第二百二十条规定的执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。
第二百三十一条 被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

E. 民法在何时做强行规定

涉及国家利益、社会利益,或有专门的形式规定等方面。诸如专门管辖、要式合同等

F. 2021年民法典强制执行新规定

法律分析:1、建议尽快向法院起诉要求还款,一旦超过了两年的诉讼时效,丧失胜诉权

2、胜诉之后,如果对方在履行期未履行法院判决,可以申请法院强制执行

3、法院在受理强制执行后,会依法查询债务人名下的房产、车辆、证券和存款;

4、另外他名下没有可供执行的财产而他又拒绝履行法院的生效判决,则他会有逾期还款等负面信息记录在个人的信用报告中并被限制高消费及出入境,甚至有可能会被司法拘留

5、有能力而拒不执行的情况下,涉嫌拒不执行判决、裁定罪

法律依据:《中华人民共和国刑法》 第三百一十三条 对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金

G. 新民法典对强制执行的时效

民法典规定,申请强制执行的时效为两年。而在生效的法院判决书履行期已过,但义务人逾期不履行的情况下,强制执行的期间为6个月以内。

法律依据:《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定:对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。

公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定:申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》:第二百二十九条规定:被执行人或者被执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后,必须在十五日内开始执行,不得拒绝。执行完毕后,应当将执行结果及时函复委托人民法院;在三十日内如果还未执行完毕,也应当将执行情况函告委托人民法院。

受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的,委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。

H. 民法何时做强行规定目的价值意义

1.文义解释方法的运用
文义解释也称字面解释、字义解释、文理解释,是最基本、最初步的解释,它是按照民法规范条文所用的文字、词句、用语使用方式等,阐释民法规范的意义内容.如将“饲养的动物”解释为由人工喂养而非处于自然状态的动物,即属此类.一般情况下,法律解释仅靠文义解释是不够的,是很难确切地阐释法条的真意的,还需借助其他解释方法.但文义解释是其他解释方法适用的前提,如果连法律规范使用的概念、术语等的字面意义都未解释清楚,则不可能适用别的解释方法.
准确、合理、严格的文义解释能够保证法律规范所使用的语言文字内涵和外延的统一性,进而保证法律适用的可预期性和安定性,避免对同样的语言文字作出不同解释的现象,进而避免同案异判的情形,也可防止法官和仲裁员在解释法律时的恣意.
但准确、合理、严格的文义解释不仅依赖于司法者的个人专业素养,更依赖于一国之内民法学的理论水平、研究方式和民法学者的学理解释.例如,我国《民法通则》、《合同法》等法律都规定了不可抗力,并在法律条文中对其含义进行了初步的说明,但不可抗力到底包括哪些自然现象和社会现象,法律规范本身未作列举,其外延应当如何确定存在争议,如政府行为、社会动乱、动植物疫情、技术风险等是否属于不可抗力的范畴,需要首先在学理上阐述清楚,才便于文义解释方法的运用.
文义解释的具体方法有:
(1)依语言文字固有之义解释.多数法律条文中的概念、术语及其他词句直接渊源于社会生活,人们对其含义有通常之理解,应依此种通常之意义予以解释.如欺诈、乘人之危、追认、催告等.
(2)依某一专业学科的通行理论或学说解释.法律条文中常借用其他学科或专业领域的概念或名词术语,则须依该学科或专业领域的通行理论或学说解释此类概念和名词术语.例如,《民法通则》规定自然人自出生取得权利能力,因死亡丧失权利能力,但何为“出生”,何为“死亡”,乃医学上之概念,须按照医学的一般意义予以解释,如现代医学所称出生是指婴儿离开母体并能独立呼吸,所谓死亡是指自然人心脏停止跳动和脑电图消失.又如,《消费者权益保护法》规定的“消费者”概念来自于消费经济学,其含义是指为个人生活消费之目的而购买产品或接受服务的个体成员.
(3)依法律用语的特定含义解释.日常生活之用语被使用于民法领域并被赋予特定含义时,则只能依此特定含义进行解释,此种民法中之专业术语甚多,是理解民法规范的重要概念.如民法中所称“善意”,不能依其语词意义解释为“善良意愿”或“慈善”,而是指“不知情”;同样,民法中所称“恶意”也非指“恶劣意愿”或“罪恶意图”,而是指“知情”. [11]
2.体系解释方法的运用
体系解释是指以法律条文在该法律规范体系中的地位以及上下相关条文为依据,对条文内涵与外延进行解释.
体系解释的特点和意义在于:
(1)以法律规范的逻辑关联为解释起点.体系解释着眼于法律条文在整个法律规范以至整个法律体系中的地位,可以避免割裂该条文与其他相关条文的内在逻辑联系,进而得出更符合立法意旨的解释.例如,《担保法》在关于保证人的资格的规定时明确了国家机关不得作为保证人,此无疑义,但在抵押担保中对国家机关使用的房屋、设备等能否设立抵押未作规定,此生疑窦,然根据前述关于禁止国家机关作为保证人的规定的立法意旨可以解释为此等财产不能设立抵押担保,此即体系解释的结果.
(2)有利于克服法律条文之间的不协调和冲突.体系解释的最主要功能在于当发生数个法律条文相互冲突或不协调而导致法律适用上的困难时,可以通过体系解释寻找最合理的判断,以避免法律适用效果的抵销,维持法律规范体系内部的和谐.例如,《合同法》第94条规定在当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时,对方可以解除合同,第68条规定应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方转移财产、抽逃资金以逃避债务的,可以中止履行自己的义务,若当事人一方发现对方转移财产以逃避债务故认为其系以自己的行为表明不履行主要债务而提出依第94条解除合同,但对方提出此时只能依第68条之规定中止履行而不能解除合同,根据这两个条文在总则中的相互关系可以解释为二者并不排斥,当事人既可根据第68条的规定行使不安抗辩权,也可以根据第94条行使解除权,法律赋予其选择权,而对方不享有此选择权.
3.目的解释方法的运用
(1)目的解释是法律解释活动的最高境界
立法乃代表全民利益之国家活动,是有意识的人类行为,任何立法活动均有其目的,这种立法目的最终体现和隐含在具体的法律条文中,故法律条文均有其目的.当法律条文之含义发生岐义,则解释该条文时如能探寻到立法者的本意或宗旨,则不惟体现了立法权中心主义的国家权力分配之原理,防止司法对立法的僭越,也恰当地通过创造性的司法释法活动实现了立法者的立法意图,并便于人们理解立法目的所包含的价值取向,乃理想之结果.所谓目的解释,就是以法律规范包含和追求的目的为根据阐释法律疑义的解释方法.
目的解释往往是在运用了文义解释、体系解释的方法仍不奏效的情形下适用,其解释难度与解释风险均大于文义解释和体系解释.目的解释的前提是司法者须理解立法和法律规范追求的一般价值,如公平、正义、安全、效益等,同时理解具体规范所对应的价值追求.例如,《合同法》第54条规定对可变更可撤销的合同,当事人请求变更的,法院和仲裁机构不得撤销,但未规定当事人请求撤销的,法院和仲裁机构能否变更,若当事人以显失公平为由请求法院撤销,未请求变更,法院经审理未支持撤销的请求,但认为确属显失公平而予以变更,是否妥当?从立法目的解释,第54条规定当事人请求变更的法院和仲裁机构不得撤销,系基于安全与效益的价值取向,不轻易否定已经形成的交易和权利义务关系,以此目的推论,应解释为法院和仲裁机构可以予以变更.
目的解释在学理上可以分为主观目的解释和客观目的解释,前者强调法律解释应当以阐释立法者于制定法律时的真实意图为边界,不能逾越此边界,否则解释法律就有可能嬗变为制定法律;客观目的解释强调法律解释不仅需要探寻立法者的真实意图,更需要探寻法律自身的合理目的和社会功能,当二者有所矛盾时应优先考虑法律规范自身的合理目的和社会功能.客观目的解释的实质是法律规范的合宪性问题,即以宪法原则作为解释法律规范效力的最高位阶准则, [12]解释的结果与宪法相冲突,则不能采此释义.显然,客观目的解释赋予司法者过大的自由释法权,使法律解释具有太大的不确定性和风险性,而主观目的解释又对司法者有过多的桎梏,容易陷入“恶法亦法”的泥沼.故将二者妥为折衷才是理想之境界.例如,《合同法》第74条规定合同保全撤销权的适用对象之一是债务人无偿转让财产给债权人造成损害,此处之“无偿转让财产”是否包括所有的转让财产的行为,特别是是否包括债务人向公益事业的捐赠行为,设若某债务人拖欠债权人巨额合同价款,却向一慈善组织捐款,债务人能否请求撤销?从客观目的解释的角度捐助行为属于乐善好施的公益行为,符合公序良俗,应予保护,但从主观目的解释角度,该条的立法意图乃防止债务人责任财产的不当减少而给债权人造成损害,捐助行为同样属于无偿转让财产的行为,债务人在拒绝履行其法定义务的前提下实施的施善行为有悖于公序良俗,此种行为不能得到法律的鼓励,故该条所称“无偿转让财产”应当解释为所有的无偿转让财产的行为,而不问其动机与目的.
(2)目的解释之扩张与限缩
在运用目的解释方法时,对法律规范之目的常需作出扩张立法目的或限缩立法目的的选择与判断,前者称之为目的性扩张或扩张解释,后者称之为目的性限缩或限缩解释.扩张解释是指当法律条文所使用的词句的意义过于狭窄或规定的事项过于狭窄而不足以表达立法真意时,扩张其文义,以实现法律之真意.例如,《民法通则》第63条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为.”公民、法人以外的其他民事主体如合伙、个人独资企业、非法人团体等能否通过代理人实施法律行为则未予规定,此时即应作出扩张解释,解释为除自然人、法人以外的非法人组织也可以通过代理人实施法律行为.限缩解释是指条文所使用的词句的意义过于宽泛或规定的事项过于笼统而有违立法真意时,缩小其文义,以实现法律之真意.例如,《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效合同,但法律、行政法规非强制性规定类型多样,数目繁复,包括很多纯粹属于政府管理手段的强制性规定,此时必须对“强制性规定”作出限缩解释,将其限缩在极少数基于社会公共利益和公序良俗的效力性强制性规定,否则有违立法之本意.
由此可见,扩张解释和限缩解释不是独立的解释方法或解释规则,而只是目的解释方法中的不同路径以及由此得出的不同结论而已,正如学者指出的:“实际上,被扩张或缩小的是言词,所依据的恰恰是被发现的精神,因为的法律的意志在于的精神而不是在于言词.” [13]在法律漏洞填补中的目的性扩张与目的性限缩的填补方法与此种扩张解释与限缩解释有所不同,尽管二者有异曲同工之理.
4.历史解释方法的运用
历史解释是指根据制定法律当时的具体历史条件、背景等,和记载与反映这种历史条件、背景的立法素材如法律正式公布前的草案、立法理由书等立法文件,对法律规范中的疑义进行解释.亦称为法意解释或沿革解释.历史解释方法的运用须注意以下诸方面:
(1)此处的“历史”是狭义上的历史概念,仅指存有疑义的法律规范和法律条文制定时的历史.换言之,它既非一国的历史,亦非一国法律的历史,甚至不是一国某一法律部门的历史,而是制定具体法律的当时的历史,属于静态的历史而非动态的历史.历史解释不是要从浩如烟海的历史长河中去细研法律之全部,而只是截取历史的某一横断面,其切入点仅是存有疑义的法律规范的制定时间.
(2)历史解释方法所需考察历史的载体既包括以文字形式记载的制定法律当时的法律草案、立法理由书等,也包括抽象意义上的制定法律当时的历史条件和背景.在我国,改革开放后早期的民事立法大都缺少法律草案、立法理由书等,故考察抽象意义上的“历史”更为必要.例如,《民法通则》在第二章第四节规定了“个体工商户、农村承包经营户”,但条文很少,且非常概括和笼统,“两户”到底享有哪些民事权利、对外债务如何承担、如何确定以个人财产经营抑或以家庭财产经营等,实务中常生疑义,此须考究《民法通则》制定当时的历史背景即我国改革开放刚刚开始、农村中刚刚推行家庭联产承包责任制、城市中刚刚允许居民自谋职业等基本情况,方能对疑义问题作出合理的解释.
(3)历史解释方法的运用要求立法机关制定法律时尽可能采取民主立法程序,并规范立法手段,完善立法技术,阐释立法理由,保存立法资料,以便于司法实务中出现法律条文的疑义时司法者采用历史解释方法得出合理的结论.说到底,历史解释方法就其本质仍属目的解释的范畴,解释法律时考究法律制定当时的各种立法资料与背景信息是为了更好地实现立法目的.
5.比较解释方法的运用
比较解释方法是指在解释存有疑义的法律条文时借鉴学理、判例以及国外相关立法或判例,进行比较,以寻求法条之真意.此处之“比较”乃广义之比较,即参酌诸种法律知识范围内的资料与信息,包括学理、判例、惯例、域外立法例等,兹分述如下:
(1)关于参酌学理与学说进行解释.若采文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等仍存疑义时,或无法采上述诸种解释方法时,或不需采上述诸种解释方法时,可以参酌、借鉴关于争议条文的学理、学说作出解释.学理本为立法发展与完善之土壤,学理通说本应函括在法律条文中,但一则法律条文相对凝固而学理时在变新之中,二者立法时由于立法者的疏漏或其他原因而未采学理通说,此时采纳学理通说常有利于疑义之精析.正如学者指出:“法律制定后,在适用上遇有疑义时,多借学说理论加以阐释.学说虽非属法源,不具法律上拘束力,但对于法律的发展及法院审判,甚属重要,其主要理由系为成文法传统,法律解释适用有待学说的阐释;法官多在大学受法律教育,长期受到学者见解的影响.” [14]如,《合同法》第58条规定合同被认定无效后因该合同取得的财产应当予以返还,但若第三人善意取得该财产是否亦须负返还义务,法律未予明确,但关于此,学理通说皆认标的物为动产时应当适用第三人善意取得.
(2)关于参酌判例进行解释.我国非判例法国家,判例的先例效力未得到立法的肯认,但此种情形并不妨碍在法律条文发生疑义难以适用而已有妥适之判例时借鉴该判例进行解释.当然,理论上言,若不承认判例法,则第一个判例便无从产生,又谈何适用判例进行解释,但事实上最高人民法院已经根据立法精神、学理、域外立法例等对某些有争议的法律条文的适用通过案例予以了解释(如关于公司人格否认方面的案例、关于商标信托方面的案例等),此种由高人民法院正式通过并以一定方式公布的案例应当赋予其先例的效力,至于将其参酌为法律解释的渊源则更不应有疑义.
(3)关于参酌域外立法例进行解释.这主要是我国的民事立法本身都存在借鉴国外立法例或进行法律移植的必要性,于此情形,当某些从域外借鉴而来的法律条文出现疑义时,参酌相关国家的立法例和判例进行解释顺理成章.如《合同法》中的预期违约规范、缔约过错责任规范、不安抗辩权规范、债的保全代位权规范等.当然,参酌域外立法例和判例无疑应当结合我国的具体情况,不可削足适履或生搬硬套.
上述民法解释的诸种方法或规则尽管理论上而言应有适用之先后顺序,但司法实务中法官和仲裁员当依发生疑义的法律条文和法律规范之具体情形,选择最为贴切、最为妥当、最相匹配之任何一种方法或同时适用数种方法,皆属正常,均无不可.

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