民法总则商法不足

㈠ 民商合一的立法现状及问题

在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。但我国在一开始的时候就是坚定不移地走民法法典化之路，本着制定一部完整、完善的民法典的目标，并且该目标已经被坚持了几十年，目前为止民法典仍在积极的起草过程中。在80年代的时候，国家经济性质还不明确，经济体制改革正在进行，实行民法法典化的确是困难重重，因此将制作一部完整的民法典的计划作了改变，改为分别制定民法典中的各个部分，那时将这种做法称为“批发零售”，因此1986年只是制定了民法通则。到目前为止我国不仅颁布有民法通则，还颁布有继承法、公司法、票据法、保险法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是我国民法和商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法虽然均是以单行的形式出现的，但民法的理念原则和基本制度早已融通到我国社会生活的各个领域，制定具有我国特色的民法典，已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。
对于我国要不要单独制定商法，现有几种意见：有人主张制定一个独立专门的商法典；有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》，在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》。大多数学者则对此持否定态度，认为不必单独制定商法典，他们认为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。 自从我国实行改革开放，开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的(这个时期长期存在的是民法和经济法之争，商法被人们所忽视)。有学者对我国商法制度的状况进行过这样的描述“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”我国自1980年就开始了所谓的事实交易规则的创制，不过这个时候人们还没有真正认识到商法在我国的存在。我国1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律一点也不过分；民法固有的理念原则和制度几乎包括了我国民商事立法的所有内容。
在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：
商事企业制度
我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。
商事代理制度
经理的权限问题非常重要，对各类企业组织形式中作为全权代理人的经理的权限的确定；对经理的越权行为的效力的认定，以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。
商事人格权问题
在我国，商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。

㈡ 2019民法总则对商法的区别是什么

一、2018民法总则对商法的区别是什么?
2018民法总则对商法的区别是：民法是一般法，商法是特别法，民法对商法具有领导指导的意义，而商法对民法具有补充、变更、限制的作用。商法与经济法的区别主要在于商法以当事人意识自治为主导性原则，经济法则强调国家意志和政府职能的介入，并以国家政策为主导。
二、具体内容
1.商法的调整对象
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。商法的调整对象是商事关系。
2.商事关系
指一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系，主要包括商事组织关系和商事交易关系。
(组织法和行为法的结合，就是商法)。
3.商事关系的主要标志是商人和商行为。
商人，是以自己名义实施商行为并以此为常业的人，在我国，商人主要包括
(1)个体工商户和个人独资企业;
(2)合伙企业：与独资公司相对，由两个或两个以上的自然人通过订立合伙协议，共同出资经营、共负盈亏、共担风险的企业组织形式。
(3)公司和其他形式的企业法人;
(4)联营企业：联营企业(Associated
Enterprises)
指两个及两个以上相同或不同所有制性质的企业法人或事业单位法人，按自愿、平等、互利的原则，共同投资组成的经济组织。
(5)外商投资企业：依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。
商行为，大陆法系学者一般认为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。其规制原则主要有三种：
(1)主观主义原则。主观主义原则的立法理念是以商人概念为出发点，在此基础上推导出商行为的具体形态，并以列举的方式揭示出商行为的范围。大陆法系国家采用主观主义立法原则的主要有意大利，德国，瑞士等国。
(2)客观主义原则。客观主义原则的立法理念是以行为的客观性作为出发点来确定商事行为。《法国商法典》创造了这一原则，而《西班牙商法典》则继承和发展了这一原则。
(3)折中主义原则。折中主义原则的立法理念是在主观主义原则和客观主义原则基础上，依据行为的客观性和商人的经营方法两个标准来确定是否属于商行为。日本现行商法典和法国修改后的商典法采取该立法原则。
4.形式的商法和实质的商法
我国没有形式的商法，但存在实质的商法，主要表现为大量的商事单行法，公司法、证券法、票据法、保险法等。
5.商法与民法、经济法既有紧密联系，也有一定区别。
简单而言，民法是一般法，商法是特别法，民法对商法具有领导指导的意义，而商法对民法具有补充、变更、限制的作用。商法与经济法的区别主要在于商法以当事人意识自治为主导性原则，经济法则强调国家意志和政府职能的介入，并以国家政策为主导。
民法与商法可以看作一个是基本法，一个是由民法总则衍生出去的相关法律，商法的一切法律依据应当是在民法总则的范畴内的，需要明确的是，公民在社会中的相关生产和生活行为都在民法的相关规定和约束之内，商法是商业行为的体现，也不会有什么例外的情况。
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㈢ 商法的基本原则与民法的原则有什么关系

在我们日常生活的方方面面都会涉及到法律，法律包括商法和民法，那么商法的基本原则和民法的基本原则到底有什么关系呢，下面小编就为您来具体阐述。

总之，商法基本原则和民法基本原则都是组成司法体系的重要内容。无论如何，我们作为公民一定要学会守法用法，坚决做违反犯罪行为，运用法律来维护自己的权益，也可以运用法律知识，让自己脱于危难之中。总而言之，国家为我们生活提供了一些安全保障，让我们能够通过各种渠道手段，维护自己的合法权益，国家所做一切都是为了人民百姓，为了我们能够更加便捷，为社会做更多的贡献。最后，这就是我的见解，希望能够帮助到你。

㈣ 论商法与民法的关系

(1)民法与商法都是私法范畴中调整民商事行为的法律。两者构成大陆法系私法的专基本部分属。民法是抽象化的法律，而商法是具体化的法律。民商事法律行为的调整需要民法与商法的密切配合。

2)民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定，任何个人和经济组织的法律地位最终都是由民法的主体制度来完成。商法上的主体制度是民事主体特殊类型的特殊制度设计。如公司制度是民法中法人制度的一种最典型形式，合伙企业制度是民法中合伙制度的典型或高级形态。

(3)商法中的物权制度是以民法物权制度为前提的，而商法中的债权制度作为市场交易活动的特殊规定也必须是以民法债权制度为前提的。如票据制度中票据权利的设定、转移、保证、付款等都是债权制度的具体化，还有保险合同是民法中典型的格式合同。

法律依据：《民法总则》

第五条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

㈤ 民法总则关于商法有哪些规定

法律分析：商法的是针对商事主体而言的，相较于民法来说商法也是特别法，所以在使用的时候自然也是商法优先使用，关于民法总则当中的商法的规定只是对商法的一-种概括性的规定，例如原则、概念等问题。

法律依据：《中华人民共和国民法典》 第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

㈥ 民法与商法有什么区别

民法、商法、经济法的相互关系，是近年来倍受法学界关注的一个问题。民商合一亦或民商分立的相左意见频仍，而关于民商法和经济法的共性和个性的争论，更是众说纷纭，莫衷一是.民法、商法和经济法作为规制市场交易和经济运行的互补互动的重要法律部门,是社会主义市场良性发展的重要制度保障。三个法律部门以市场的完善和协调发展为共同的立足点,相互之间存在许多共性和差异,充分认识其相同点和不同之处,对于健全我国经济法律制度,推动市场经济的稳定和高效运行具有重要意义。对三者之间关系的考察存在多个视角,而选取本质属性和价值取向为切入点,能够充分揭示问题的实质。此外,经济分析方法的运用,则是进一步深化该认识的有效途径。 （一） 商法与民法的关系 商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知,民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系,人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑,民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则,完全可以视为民法的特别法,因此,它所保护的利益也是个人利益。 民法是商品经济的产物。在古罗马时期,商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。于是,商品交换的习惯产生,进而,习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。 商法起源于中世纪的欧洲。在公元11世纪,商人为保护自己利益,成立了商人基尔特,采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。在当时,商人是一个特权阶层。他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。正是在这种环境下,商事惯例被长期沿用,最终发展为商法。商法保护的仍是商品交易者的利益。同民法相比,它无非是以更复杂、更特殊的规则来实现其保护目的。因此,大陆法系的主要国家一般认为商法系民法的特别法,两者均以个人利益为保护重心,在诸多方面有重合、交叉之处。 在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。在主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表任务）。①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。② 关于民法与商法关系有以下几种论述： 一、 商法是民法的特别法； 二、 反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究； 三、 “民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系”③现分述之。 第一， 商法是民法的特别法。此观点认为“民法有普通民法与特别民法之分。······在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属普通法。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。”④总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后者以技术性、普遍性和灵活性而见长。此一观点指出，“现行民法通则为民商合一之立法。经济合同法、涉外经济合同法及技术合同法，虽属商事合同法性质，但仍属民法通则之特别法。海商法、公司法、票据法、保险法等，均属民事特别法。”⑤“民商合一所反映的正好是现代市场经济条件下的所谓民法的商法化。”⑥ 第二， 反对把商法说成是民法的特别法。持此论者最有说服力的论据是认为“商法是民法特别法”的模式是一种过时的、陈旧的、落后的模式。在简单商品经济下产生完善的立法模式是不能适应当今高度发达的商品经济。另外，此观点还提出，国际性是商法的天然属性，也是其调整的市场交易关系与其他社会关系的显著特点；商法纳入国内法后，忽视商法调整对象、调整方法的特殊性，把商法与家庭人身财产关系搅混在一起，在科学技术不发达的情况下其不合理性不明显，但在世解一体化、经济全球化的新时代，其不合理性就暴露出来了。因此认为“不应该将一个具有国际性调整交易关系的法律部门，沦为调整家庭关系的附庸。”⑦ 第三， 认为民法和商事法规间是基本法的单行法规之间的关系。王利明教授等有这方面的论述，具体可概括如下： 首先，在我国法律体系中，实际上并不存在商法部门。虽然由于改革开放的深入进行和社会主义商品经济的发展，有关公司、保险、票据、破产等方面的立法相应得到了重视和加强，但这些法律规范大多都是调整平等主体之间的商品关系，因而可以视为我国民法的组成部分。我国民法作为调整社会商品经济活动的基本法，是千千万万种商品关系的抽象化的法律现象，而调整商品经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的表现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。 其次，“商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都做出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。”⑧ （二） 商法与经济法的关系 商法与经济法的关系是存有争议的。但在大陆法国家和普通法国家,在有商法典的国家和无商法典的国家,在国外和我国争论的焦点是不同的。从总的趋势来说,在国外,经济法和其他法的关系主要是同商法的关系。在我国商法与经济法的矛盾不是很突出。因为,在西方国家中都有较完备的商事法律制度,社会是典型的商业社会,一切都早已商事化。就是有民法典的国家,也由于民法商法化,从而使民商矛盾弱化。而经济法作为一种新型的法律制度,要突破旧有法律部门的划分疆界,从古典商法规范中引申出来的原理重新组合为一个新的整体。这样,在西方社会经济法与商法的矛盾就显得比较突出。 综上所述,我们可以这样认为:民法和商法是从横向调整社会经济关系,他们是一般和特殊的关系，而经济法则既从横向、也从纵向调整社会经济关系。它们虽然是各自独立的法律部门,但并非纯然无涉,而是应相互配合,相互辅助,从社会生活的各个方面来保障社会经济发展。单纯以某一个部门法为主体,其必将有害于我国改革开放大业的顺利进行。

㈦ 商法属于民法吗

应该属于民法吧

㈧ 民法通则的缺点是什么

、《民法通则》作为国际民商事基本法的缺陷。
《民法通则》第八章规定了“涉外民事关系的法律适用”问题，这是我国国际民商事法律的具体规定，是国际私法的重要组成部分，我国国际私法学理论界的学者们大多也认为《民法通则》在国际民商事领域内处于基本法的地位7，但是，我们也能清楚地看到，该章的规定简单、原则，仅仅只有九个条文，另外，大部分国际民商事领域的重要制度均没有涉及到，立法的空白、漏洞极为严重，这既不利于占世界人口四分之一，总人口为十三亿多人的我国人民的对外交往，也不利于我国经济的对外开放，与加入WTO之后我国作为贸易大国的国情也明显不符，与国际民商事领域基本法地位也不相称。

商事单行法的作用。
例如《民法通则》规定了个体工商户、农村承包经营户，个人合伙以及企业法人这些商事主体的规定，一方面表明了我国采用了民商法合一的立法体例，但另一方面又过于简单、原则，仅仅只有十多个条文，不便于操作、执行，因此不得不采用《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《个体工商户管理条例》等单行法律、行政法规及司法解释的方式予以补充完善。又如：中外合资企业、中外合作企业、外资企业这些市场经济条件下对外开放方面极为重要的商事主体在《民法通则》第四十一条虽然涉及到了，但仅仅只占一款，只赋予了其合法的地位，其它并没规定具体内容，甚至连最简单的原则性内容也没有规定，这样，作为商事基本法的《民法通则》在促进对外开放方面几乎没起什么作用。另外，商事方面的大量重要内容在《民法通则》上根本没有涉及，形成了大量的商事基本立法空白的漏洞，这主要表现在：作为最重要的商事主体——公司在商事基本法的《民法通则》中根本没有涉及，而证券、保险、海事海商这些商事方面的重要内容也没涉及到，由于作为商事基本法的《民法通则》在这些方面处于立法空白，因此就更谈不上对商事单行法如《公司法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》的统率作用