司法视角

A. 王平的主要科研成果

（截至2011年6月）
一、专著、教材（独著、合著、主编、参编）
1. 刑法学（法大简明教材，第四版），中国政法大学出版社2009年10月版。
2. 刑法学（法大精品教材，第三版），中国政法大学出版社2009年9月版。
3. 罪犯风险评估与管理——加拿大刑事司法的视角，知识产权出版社2009年1月版。
4. 犯罪学教科书（本校教材，第二版），中国政法大学出版社2008年9月版。
5. 中加社区矫正概览，法律出版社2008年5月版。
6. 犯罪学（统编教材，第三版），法律出版社2007年7月版。
7. 刑事执行法学研究，中国人民大学出版社2007年3月版。
8. Handbook of Restorative Justice, Willan Publishing 2007.
9. 中国监狱学会20年（1985－2005），法律出版社2006年2月版。
10. 《公民权利和政治权利国际公约》与我国刑事诉讼，商务印书馆2005年12月版。
11. 限制对人身自由的限制——中国行政性限制人身自由法律处分的法治建设，法律出版社2005年6月版。
12. 刑法概论（教材），中国长安出版社2004年5月版。
13. 《公民权利和政治权利国际公约》批准与实施问题研究，中国法制出版社2002年4月版。
14. 外国监狱制度概论，法律出版社2001年12月版。
15. 中英量刑问题比较研究，中国政法大学出版社2001年2月版。
16. 中国刑事司法制度与改革研究，人民法院出版社2000年5月版。
17. 监狱法学（北大教材，第二版），北京大学出版社2000年1月版。
18. 中国监狱改革及其现代化，中国方正出版社1999年7月版。
19. 中国预防犯罪通鉴，人民法院出版社1998年5月版。
20. 监狱学总论，法律出版社1997年12月版。
21. “六害”治理论，中国检察出版社1996年8月版。
22. 监狱法学（本校教材），中国政法大学出版社1996年5月版。
23. 市场经济条件下犯罪与对策，群众出版社1995年4月版。
24. 中国犯罪原因研究综述，中国政法大学出版社1993年10月版。
25. 贪污贿赂罪的原因与对策，群众出版社1992年5月版。
二、论文（包括合著）
1. 刑事法治：精妙与局限之间如何坚守，《人民检察》2011年第11期。
2. 恢复性司法理论与实践，《刑事司法指南》2010年第3集，法律出版社2010年10月版。
3. 被剥夺自由人的人格尊严与待遇——《公民权利与政治权利国际公约》第10条评析，载《刑事诉讼法学前沿问题与司法改革研究》，中国人民公安大学出版社2010年7月版。
4. 监狱行刑需要妥善处理的几个关系，《河南社会科学》2010年第4期。
5. 社区矫正概念的反思与重构，《犯罪与改造研究》2010年第2期。
6. 中国传统耻感文化对罪犯教育感化的影响及其现代启示，《中国刑事法杂志》，2009年第10期。
7. 社区矫正：用语的改变与意义的翻新，载《犯罪、刑罚与人格——张文教授七十华诞贺岁集》，北京大学出版社2009年7月版。
8. 中国法治30年——监狱法篇，载《中国法治30年：回顾与展望》，厦门大学出版社2009年5月版。
9. 监狱工作社会化的作用与中国实践，《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》，2008年第6期。
10. 罪犯探亲：对罪犯权利的人性化回应，《人民公安报》2008年7月9日第4版。
11. 当前中国监狱改革的理论与实践（韩文），《矫正研究》（韩国）2008年（总第39号）。
12. 恢复性司法视角下之少年司法构建，载《恢复性少年司法理论与实践》，群众出版社2007年7月版。
13. 减刑制度的价值分析及其改革思路，《中国司法》2007年第1期。
14. 恢复性司法理论与实践在中国的发展，《犯罪与改造研究》2006年第12期。
15. 监狱学教学：寂寞与辉煌的变奏，《犯罪与改造研究》2006年第4期。
16. 构建和谐社会下的多元视角：监狱与社会关系的重新审视与探讨，《犯罪与改造研究》2006年第2期。
17. 开放式处遇制度的改革与完善，《中国监狱学刊》2006年第1期。
18. 中国法制建设与人权保障，载《新世纪中国人权》，团结出版社2005年10月版。
19. 我国假释制度之改革与完善，载《纪念监狱法施行十周年文集——回眸十年读华章》，法律出版社2005年8月版。
20. 我看累犯不得假释，《法制日报》2005年5月29日第3版。
21. 严打的刑事政策分析，载《刑事一体化与刑事政策》，法律出版社2005年3月版。
22. 论放逐刑，《安徽警官职业学院学报》2004年第6期。
23. 恢复性司法的积极意义，《法制日报》2004年10月28日第7版。
24. 建立未成年人违法犯罪的社区文化机制，载《违法犯罪青少年的司法保护学术研讨会论文集》，澳门青少年犯罪研究会2004年8月正式出版。
25. 惩罚和教育改造罪犯是监狱的双重使命，《检察日报》2004年3月31日第8版。
26. 以罪犯为本体，《犯罪与改造研究》2004年第3期。
27. 我国缓刑制度之改革与完善，《犯罪与改造研究》2004年第2期。
28. 理性认识恢复性司法的预防思想，《检察日报》2004年1月20日第6版。
29. 监狱学研究的方法论，《中国监狱学刊》2004年第1期。
30. 罪犯权利观的现实指导意义，《法制日报》2003年12月26日第3版。
31. 中国监狱改革之基本构想，载《刑事一体化的本体展开》，法律出版社2003年12月版。
32. 社区矫正是有益尝试，《人民日报》2003年9月5日第5版。
33. 为什么要保护罪犯的权利，《法制日报》2002年10月22日第12版。
34. 中国的劳动教养制度及其改革，《日本札幌学院法学》第19卷第1号（2002年9月）。
35. 学者视野中的中国特色监狱制度，《犯罪与改造研究》2002年第9期。
36. 劳教司法化是大势所趋，《法制日报》2002年5月29日第3版。
37. 刑事执行法制建设理论研讨会综述，《犯罪与改造研究》2002年第5期。
38. 拐卖妇女儿童犯罪的原因及对策，载《法大刑法学研究文集》，中国政法大学出版社2002年5月版。
39. 禁止奴役和强迫劳动，《犯罪与改造研究》2002年第4期。
40. 禁止酷刑，《中国刑事法杂志》2002年第2期。
41. 刑罚轻重的根据，《政法论坛》2002年第2期。
42. 期待可能性理论的借鉴价值，《安徽职业警官学院学报》2002年第1期。
43. 监狱工作与监狱立法，《犯罪与改造研究》2000年第5期。
44. 把犯罪预防的措施落实到基层，载《走向21世纪的“枫桥经验”——预防犯罪实证研究》，群众出版社2000年3月版。
45. 中国监狱现代化的方法论选择，《政法论坛》1999年第5期。
46. 新世纪中国监狱定位问题初探，《犯罪与改造研究》1999年第5期。
47. 监狱工作与监狱理论研究20年改革述评，《犯罪与改造研究》1999年第第1-2期。
48. 理性化及其局限——监狱行刑观念的价值定位，载《刑事法学要论》，法律出版社1998年8月版。
49. 现代化、监狱现代化与现代化文明监狱，《犯罪与改造研究》1998年第7期。
50. 我国现行监狱工作方针的价值基础，《中国刑事法杂志》1998年第2期。
51. 监狱历史发展的一般规律及其启示，《法律科学》1997年第5期。
52. 监狱效能与宏观环境，《政法论坛》1997年第4期。
53. 刑法、刑事诉讼法、监狱法与刑事立法一体化，《中国监狱学刊》1997年其4期。
54. 世纪之交的中国犯罪学基础理论研究，《中国人民警官大学学报》1997年第2期。
55. 贪污对社会伦理道德的影响，载《反贪污与社会的稳定与发展》，红旗出版社1996年9月版。
56. 论行刑社会化，载《监狱学概论参考资料》，中国政法大学出版社1995年4月版。
57. “行刑社会化”概念探析，《江西法学》1992年第3期。
三、主编文集
1. 恢复性司法论坛（2007年卷，总第三卷），中国检察出版社2007年12月版。
2. 恢复性司法论坛（2006年卷，总第二卷），群众出版社2006年1月版。
3. 恢复性司法论坛（2005年卷，总第一卷），群众出版社2005年12月版。

B. 开设实业投资有限公司来经营民间借贷，属于非法经营罪吗

不够非法经营罪，有可能够非法吸收公众存款罪。详情留言。

C. 为什么翻新黑莓手机不构成假冒注册商标罪

2011年11月 的《中国知识产权》杂志刊登了记者聂士海撰写的《全国首例假冒黑莓商标案的司法视角》（以下简称“司法视角”）一文，对该案的判决法理进行了阐释说明。阅读该文后，笔者对该判决存有疑问，因此与该刊编辑联系，取得了该案的一审、二审刑事判决书。阅读判决书后，本人认为，本案中的制售翻新手机不构成假冒注册 商标罪，具体意见如下：

一、案情和判决概要

下面是判决书认定的犯罪事实概要：本案四被告收购废旧BlackBerry Smartphone（以下简称“黑莓手机”）或主板进行维修，并购买按键板、扬声器、闪光灯、镜面（外壳的一部分，上有BlackBerry商标）等其他零配件，在未取得黑莓手机商标权人加拿大Research in Motion公司（以下简称“RIM公司”）授权的情况下，擅自组装成假冒黑莓手机后，贴上标贴（带有BlackBerry字母、型号、IMEI码），销售牟利，涉案金额达29万余元。[i]

2011年6月27日，深圳市中级人民法院终审维持了深圳市福田区人民法院的刑事判决书，两审判决均认定：四被告未经注册商标所有人RIM公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，均已构成假冒注册商标罪，四人被判处一年零四个月至三年零六个月不等的有期徒刑。[ii]

二、翻新手机行为的法律性质分析

翻新机的性质和传统意义上的“假货”有本质的区别，其只有一部分部件是假的，根据本案判决书认定的事实，被告实施的行为是收购旧黑莓手机保留主板，更换外壳后进行销售，除了外壳，还涉及更换按键板、扬声器、闪光灯、镜面（外壳的一部分，上有BlackBerry商标）等其他零配件。[iii]不过根据常识，大部分旧手机的按键板、扬声器、闪光灯应该都没有坏，而翻新机制作者出于利润考虑，显然不会更换尚能使用的部件，因此应该只有部分手机的上述部件被更换。概括一下翻新的黑莓手机的特点：外壳包括商标标志是假的被告更换了翻新机的外壳和商标标识BlackBerry（实际用的是大写字母的标识“BLACKBERRY”）；机芯是真的翻新机的主板仍然用的是RIM公司出品的原装主板。

黑莓手机的本质是什么？根据网络的词条[iv]：BLACKBERRY是加拿大RIM公司推出的一种移动电子邮件系统终端，其特色是支持推动式电子邮件、手提电话、文字短信、互联网传真、网页浏览及其他无线资讯服务。根据本案一审判决书中提到，本案中的翻新机具有正品黑莓手机的功能[v]。这种功能主要是由黑莓手机商标权人RIM公司生产的主板部件实现的。

三、翻新手机行为与普通假冒注册商标犯罪的区别

“假冒注册商标罪”是由《刑法》第二百一十三条（以下简称“213条”）规定的：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

根 据上述法律规定，可以得出假冒注册商标罪的犯罪构成要件：本罪的主体为一般主体，自然人和单位均能成为本罪主体。本罪所侵害的客体是国家有关商标的管理制 度和他人的注册商标的专用权。本罪在主观方面表现为故意。本罪在客观方面表现为行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商 标，情节严重的行为。[vi]

在本案中，两审的刑事判决书和“司法视角”一文均对翻新黑莓手机的行为构成与213条 规定的“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的假冒注册商标罪犯罪客观方面一致进行了大量论证，核心是论证在翻新黑莓手 机上使用黑莓商标构成在同一种商品上使用与黑莓注册商标相同的商标，但笔者发现，这些论证均没有提到本案与普通假冒注册商标罪犯罪的本质区别同一种商品的来源问题。

普通的假冒注册商标罪犯罪所指的同一种产品，产品是假的，商标标识也是假的，完全不是由商标权人生产、销售或授权生产、销售的。而本案涉及的翻新机虽然也和商标权人在注册商标上所使用的产品是同一种产品，但产品并不完全是假的，翻新黑莓手机的核心部件手机主板是从商标权人生产的黑莓手机上拆解下来的，是真货，假的是其外壳和商标标识，这就是本案被告行为与普通假冒注册商标行为的区别所在。这种区别，导致了本案中翻新旧黑莓手机冒充新黑莓手机销售的行为的客观方面与213条规定的假冒注册商标罪有了一定区别。

商标的法律概念为：“商标是商品标记的简称，即区别企业或营业的商品的标记。”[vii]。 《商标法》虽然没有对商标进行定义，但其第八条说明了商标的外延：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文 字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”从学术著作中的定义及商标法对可以申请商标的标志的范围界定 均可以看出，商标最根本的属性是区别产品或服务的来源。

从 商标的定义看，如果是不同生产者生产的同一种商品，在上面加上别人的注册商标标记进行销售并达到法定金额的，显然属于假冒注册商标的犯罪。本案中的翻新手 机行为虽然也达到了法定金额，但涉及的行为是把商标权人生产销售的二手手机保留机芯、装配上新的机壳进行销售，这里的同一种商品的核心部件主板，来源于商标权人生产者，另一部分外壳和商标标识则来自于不同的生产者，这种情况下是不是构成假冒注册商标罪是值得商榷的。

笔者认为：翻新黑莓手机核心部件为商标权人黑莓公司出品，因此，该行为的本质是以旧充新或者以次充好，而从前述商品的概念看，213条要打击的在同一种商品上未经许可使用注册商标的犯罪行为的本质是打击以假充真，在犯罪的客观方面上翻新行为与213条并不符合。

四、翻新黑莓手机行为可能涉及的另两个罪名

前 文已经讨论了该行为不构成假冒注册商标罪，从刑法上，但仍可以从其侵犯的其他法律关系上着手对其进行打击。比如，从法律关系上看，由于翻新的黑莓手机更换 了黑莓手机的原装外壳，使用了旧的主板、非原厂制造的外壳和其他部件，其使购买该产品的用户不能获得原装黑莓手机在质量上的保障，因此，该行为可能涉嫌触 犯刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣商品罪。但除了被害人代理人的鉴定结论外[viii]，笔者没有从有关证据中看到相关的假冒伪劣商品的其他有关鉴定结论。而被害人代理人的鉴定结论用在认定是否是假冒产品上是适格的，但在认定是否伪劣产品上，显然需要有关有资格的产品质量司法鉴定部门的鉴定。

此 外，翻新的黑莓手机同时使用并销售了非商标权人制造的商标标识，还涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。当然，该罪主要针对纯制造销售假冒注册商 标标识的行为，本案的侵犯的客体主要是又与该罪的客体存有一定的区别，该罪的客体为注册商标专用权和国家商标管理制度，即需要有县级以上工商行政管理机关 核发的《指定印刷商标单位证书》和商标权人委托才能制作商标标识的制度[ix]。因此，该行为如果定该罪可能有一定争议。

最后，制造、销售翻新黑莓手机的行为显然是不正当的，但是否应当用刑法进行打击该行为却因当遵循罪刑法定原则，在是否构成犯罪及划分此罪与彼罪的界限问题上精准适用法律，如果构成犯罪的就依法处理，但如果不构成犯罪的，应当改用行政或者民事方法进行打击。

D. 全亮的简介

主持2014年四川师范大学校级项目《司法公信力视野下司法人员行为规范研究》（14qn56）；
主持2013年教育部人文社会科学一般项目《机理与规制：中国法官失范行为考察》（13YJC820066）；
参与2011年中国法学会部级重大委托课题《进一步深化司法体制改革和工作机制改革》；
参与2011年民进四川省委课题《刑事被害人困难救助机制调研》；
主持2009年四川省哲学社会科学规划“十一五”青年项目《法官惩戒制度实证研究》（SC09C023）；
主持2008年四川省教育厅项目《司法选任视角下司法独立问题研究》（08SB034）；
主持2008年四川师范大学博士启动基金项目《司法独立有限性研究——以中美司法选任的政治性为视角》；
参与2008年司法部”国家法治与法学理论研究“项目《刑事一审程序中辩护律师作用之实证研究》（08SFB3018）；
参与2008年辽宁省社科基金项目《公正司法，为辽宁经济发展提供司法保障研究》（L08BFX011）；
主研2006年教育部哲学社会科学后期资助重点项目《中国法官任用制度改革研究》（06JHQZ0002）；
主研2004年中欧法律和司法合作项目《德、意刑事简易程序立法及运行机制研究——兼论中国刑事简易程序立法之构想》；
主研2003年中国法学会部级项目《法官任用制度比较研究》。

E. 司法岛在第几集

cp9一伙押解罗宾和弗兰奇回到司法岛，借弗兰奇视角展示了司法岛全貌。

F. 什么叫从司法视角分析

按我理解就是从法律层面去分析，从公检法公法的角度去理性的判断分析。

G. 电影《红纸鹤》3月1日上映，这是一部什么类型题材作品

电影《红纸鹤》在正版视频平台上线。这部电影由谋女郎李曼和青年演员张熙媛联合主演，影片故事讲的则是一名空姐，长期被丈夫家暴，最终忍无可忍，奋勇反击，造成命案的事情。空姐、家暴、捆绑、抽打等等，无论单独拿出哪一项来，都是足以调动某些影迷眼前的。然而，正是因为这种“调动”，才让影片在叙事角度上，更为值得关注。

犯罪题材的影视剧作品，并不是尺度越大，质量就越高。有不少影迷剧迷总是抱怨，我们的影视剧作品尺度太小，不如国外等等。殊不知，很多时候，在犯罪题材的影视剧当中限制尺度，是最应该做的事情。我们在新千年前后，很有一批犯罪题材的影视剧作品，尺度极大，甚至于出现了直接的伤害女性的场面戏份等等。而这批电视剧，新千年前后是能够登上电视台进行播放的。

最近几年来，有部分网络电影作品，因为审核力度不大，所以开始走擦边球，喜欢在颜色内容上走一些大尺度的路子。这些网大作品，并未起到正确的社会作用。反观这次的《红纸鹤》，有着端正的叙事态度，正确的叙事角度，克制的叙事尺度，这才是网络电影创作者们应该遵循的。

H. 【请问】申请律师证必须在通过司法考试后一年麽

一个实践中的法律人（也包含面对司法考试的准法律人），应该拥有一套有别于一般民众、独立的运用法律解决纠纷与问题的方法。而法律人之所以为法律人，法律方法、法律语言、法律思维是必不可少的。三者之中，法律思维最为必要。因此，尝试着用法律思维去准备司考、参加司考，将使你受益不浅。
律考变为司考后所体现出来的考试走向，更使法律思维成为应试的必备。在司考中，法律思维的形成与应用，也有助于考生的从容应对与查缺补漏。

司法考试是关于司法职业资格的考试，从司法考试的试题设置来看，除了近年来出现了论述题（主观题）外，绝大多数题型为客观的选择题，而其中大部分又是案例型题目。这种对案例的分析、判断思维，更接近于司法职业者的思维。以权利义务分析为线索、强调合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序公正优于实体公正，理论优于结论；追求规范性、客观效果；讲求逻辑性、经验性；讲求微观分析和司法视角的知识型思维……这些都是法律思维的实际运用。倘若我们在司考之中能从自发到自觉地运用此种思维，你下笔答题将无坚不摧。

立法表述中的“但书”正是法律思维的具体表征，它应引起每一个司考考生的足够重视。“但书”，是指立法表述中以“但是”、“但”作为转折连词，用以表例外的条件或行为的前提的句法模式。同样，笔者将“但书”现象进一步放大，认为凡一般规定的例外情况也是考试的重点，这种例外情况有时虽无“但是”、“但”的词语连缀，但其思维方式与“但书”同出一辙。

有一般性规定必然有特殊性规定，有普遍性就必然有例外。追求具体适用公平与微观正义的法律思维要求法律人除了注重一般性规定，也务必注重例外，注重但书。此外，考查但书与例外规定，一方面能考查考生的思维是否周延、缜密，一方面又恰恰顺应了法律思维的要求。而更为合适的是，对但书与特殊规定进行考查与司法考试题量大、考点多、客观化的特点相吻合。

那么，我们还有什么理由对“但书”与“例外规定”不加倍小心在意呢？

（例）2004年国家司法考试试题（三）／第58题／多选题

合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？

A．违约方所负债务为非金钱债务B．债务的标的不适于强制履行C．继续履行费用过高D．违约方已支付违约金或赔偿损失

答案为BC。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本题所测试的是标准的“但书”内容。

（例）2003年国家司法考试试题（三）／第65题／多选题

吉林市甲公司与长春市乙公司发生服装买卖合同纠纷，由北京仲裁委员会进行仲裁，双方当事人约定并请求仲裁庭在裁决书中不要写明下列事项。对此请求，下列哪些事项仲裁庭可以准许？

A．仲裁请求B．争议事实C．裁决理由D．仲裁费用

答案为BC。《中华人民共和国仲裁法》第五十四条规定：“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。”

此题测试的就是第五十四条中不写“争议事实”与“裁定理由”的例外情况。

（例）2004年国家司法考试试题（二）／第40题／单选题

按照律师法规定，申请领取律师执业证书，司法行政机关应当自收到申请之日起30日内作出是否颁发的决定。按照行政许可法的规定，应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。2004年7月初，张某向省司法厅申请领取律师执业证书，司法厅的正确做法是：

A．应当适用律师法，在30日内作出是否颁发的决定B．应当适用行政许可法，在20日内作出是否颁发的决定C．可以选择适用律师法或者行政许可法关于期限的规定作出决定D．因法律关于期限的规定不一致，报请全国人大常委会裁决后再作决定

答案为A。《中华人民共和国行政许可法》第四十二条第一款规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国律师法》第十一条规定：“申请领取律师执业证书的，经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核，符合本法规定条件的，应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书；不符合本法规定条件的，不予颁发律师执业证书，并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。”

《中华人民共和国行政许可法》第四十二条中存在“但书”内容，依此规定可以准用《中华人民共和国律师法》第十一条。此题设计角度不错，且出现了跨部门测试的方式。

有一般性就必有特殊性，有原则则大多存在例外。作为法律人，我们追求规范性与普通性，但见微知著也讲求微观分析。在研修法条之时，请考生们对于但书的内容与例外性的规定务必多多体味一二，多多记诵一二。而那些以偏概全的表述，往往利用了我们对于但书与特殊性规定的忽视与懈怠，使人在大意之中失分。

在理解、研究但书与例外规定之时，要特别注意以下几点：①但书内容或法条中的例外规定，与条文的上下文或主文相结合，构成了一个整体的法律规范。②在记忆之时，必须将但书、例外规定与主文、一般规定进行系统理解，否则就可能导致思维混乱。③要注意但书内容在法律规范中的具体作用，是属例外，还是进行限制或附加，但书是针对上文或主文的哪些内容而作出。

法律体系就恰似一株逻辑树，枝叶相连，盘根错节。它以严密的联系、超强的内在逻辑性组成一个相对稳定的结构。遗漏了种种但书与例外规定，就会使这个庞大的逻辑体系发生崩裂。

花些时间，将但书与例外规定作些批注。

I. 关于法院调解制度的参考文献是那些

[1]尹少成. 国外诉讼和解与我国法院调解之比较研究——关于废除我国法院调解制度的思考[J]. 怀化学院学报,2011,(1).
[2]王璇. 调审分离:我国法院调解制度改革的路径[J]. 山西师大学报(社会科学版),2007,(6).
[3]毛兴平,刘艳芳. 法院附设调解制度与法院调解制度之比较[J]. 黑龙江省政法管理干部学院学报,2007,(2).
[4]李玥. 法院调解制度有关问题探析[D]. 山东大学: 山东大学,2009.
[5]徐万鹏,刘芳,喻玫. 试论我国法院调解制度的重构[J]. 河北法学,2006,(1).
[6]齐爱军. 和谐社会下的法院调解制度的重构[J]. 邢台学院学报,2006,(4).
[7]刘新红. 论法院调解制度的完善[J]. 兵团教育学院学报,2006,(6).
[8]邓辉辉. 论法院调解制度的完善[J]. 长沙电力学院学报(社会科学版),2004,(1).
[9]陆金伟. 法院调解制度的实践探索与模式选择[D]. 北京林业大学: 北京林业大学,2010.
[10]马艳. 试论我国法院调解制度[D]. 吉林大学: 吉林大学,2005.
[11]姜霞. 反思与借鉴：法院调解制度改革之探索[D]. 湘潭大学: 湘潭大学,2003.
[12]卢勇. 法院调解制度的反思与重构[D]. 湘潭大学: 湘潭大学,2006.
[13]张珉. 论我国法院调解制度的重构——以协同主义诉讼模式为背景的分析[J]. 宁夏党校学报,2005,(6).
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J. 新自然法学是以下哪一位法学家的重要观点

第一节 多重视角的法律观
站在不同的角度，人们对“法律是什么”的理解和认识是多种多样的。古今中外，人们对法律多角度的观察形成了各式各样的法律观。
一、立法者立场的法律观
这方面比较有代表性的观点有：（1）命令说。这一理论始于法国人博丹。博丹创立了主权学说，为法律命令说奠定了理论基础。自然法学派代表人物霍布斯认为，法律“对于每一个臣民说来就是国家以语言、文字或其他充分的意志表示命令他用来区别是非的法规。”功利主义法学的边沁说，法律是国家行使权利处罚犯罪的恐吓性命令。分析法学派的奥斯丁则将法律当成主权者的命令，“法律是一种要求个人或群体必须这样或那样的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的，而且约束或责成劣势者。”奥氏还用命令、义务和权利三个术语来解释法律的概念。（2）权力（强制）说，即将法律作为权力或强制的表现。如中国古代法家商鞅：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”韩非说：“法者，编著于图籍，设之于官府，而布之于百姓也。”（3）意志论。古代社会人们认为法自神或上帝出，法乃神意的体现。近代以来，法律往往被认为是人（立法者）意志的体现。如自然法学派卢梭认为，法律是社会契约的产物，在签定社会契约时，人们让渡全部自然权利，交给主权者群体。而人民主权就意味着执行公意，公意的所有表现形式是经由多数决策的方式达致的。因此，法律即公意的体现。（4）规则（规范）说。如中国古代管子说：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也。斗斛也，角量也，谓之法”，“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”清末法学家沈家本说：“法者，天下之程式，万事之仪表”。中世纪西方神学家托马斯·阿奎那说：“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一切行动的行为准则或尺度。”现代西方分析实证法学派更是明确将法律当作规则或规范。如纯粹法学派凯尔森认为法律是人们行为的强制性规范秩序。英国新分析法学派哈特认为法律是主要规则和次要规则的结合。主要规则设制义务，次要规则规定权利。
二、司法者立场的法律观
跟立法者立场的法律观适成对照的是司法者立场的法律观。这种法律观流行于具有判例法传统的英美法系国家。正如著名的比较法学家勒内·达维德所说：“英国法基本上是一种判例法（case law）；它的规范基本上应到英国各高级法院所做判决的判决理由（ratio decidendi）中去寻找”，相应地，“英国的legal rule是针对具体案件的，是在审理这个案件时为了解决这个案件而提出来的。”在西方法律思想史上，司法者立场的法律观在英美国家一直占据支配地位。以致英国法学家边沁试图改革英国法制，但收效甚微。司法者视角的法律观，择其要者如美国大法官霍姆斯所说：“我所说的法律，是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空话。”美国法学家格雷说：“法只是指法院在其判决中所规定的东西，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。”这种法律观深深地影响了后来美国的现实主义法学。以致于法律径直被视为法院所做的判决。如美国法学家卢埃林说：“法不是本本上的官方律令，法存在于官员或平民的实际活动中，特别是存在于法官的审判活动中。官员关于争端所做的就是法律。法学家弗兰克说：“就任何具体情况而言，法或者是实际的法，即关于这一情况的一个过去的判决；或者是大概的法，即关于一个未来判决的预测。”当今美国著名法学家德沃金也持司法视角的法律观。德氏认为法律具有解释性质，法律在解释中得以完成。法律是一种阐释性概念。由于西方国家所谓的法律解释纯然是一种司法活动，并不存在像我们国家那样的立法解释。因此德沃金的法律观是一种典型的司法视角的观点。
三、社会学视角的法律观
社会法学派的出现，是二十世纪西方法学领域最重大的事件。这给法律的概念又提供了一种全新的观察视角。社会法学将科学方法运用于法学，主张将法律置于社会当中，通过法律在社会中的实际运作，结合法律与社会事实的关系来认识和理解法律。社会法学侧重从法的社会基础、社会作用及具体效果诸方面来界定法律的概念。这对西方传统的法律观构成一种严峻的智识挑战。如美国法学家庞德认为，法律是一项“社会工程”，是依照在司法和行政过程中运用权威律令来实施的高度专门化的社会控制形式。目的在于以最小限度的牺牲尽可能满足全人类的需要。由此庞德还进一步分析了法律的结构，提出了律令-技术-理想这一法的模式理论。奥地利法学家埃利希明确主张法律发展的重心在社会本身而不在国家。因此他反对传统的法律的概念，第一，法律由国家所创立；第二，法律是法院或其他审判机关判决的基础；第三，法律强制是判决发生效力的基础。埃利希进而把法律区分为两类，一类是国家制定的法律；另一类是社会秩序本身。法律作为社会秩序本身，埃利希称之为“活法”。埃利希认为法律是国家制定的这种传统的法律概念实际上只不过是法律的一小部分。因而他强调对“活法”的研究。美国现实主义法学派卢埃林曾依照庞德关于“书本上的法律（law in book）”和“行动中的法律（law in action）”之分的观点，区分了“纸面规则”和“实在规则”。并认为真正的法是后者，因此提出“官员们关于争端做出的就是法”。德国法学家赫克等为代表的利益法学认为，法律起源于利益的冲突、矛盾和斗争。法律规范构成于立法者为解决种种利益冲突而制定的原则或原理。在司法裁判中，法官必须确定立法者通过特定的法律规则所旨在保护的利益。当今美国行为主义法学派布莱克认为：“法律存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中”。当今西方法人类学家还提出法律是一种“地方性知识”。这种法律观自二十世纪九十年代以来影响到我国法学界，表现为法治及其本土资源的理论探讨。
四、伦理学意义上的法律观
法律、道德与宗教是人类社会控制的三种主要手段。法律与道德的关系在法哲学层面上表现为应然法（自然法）与实在法（制定法）的关系。这也是长期以来西方法学史上一个基本问题。从伦理学视角去看待法律，在西方有久远的历史渊源。古希腊亚里士多德即认为法律“应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的制度。”罗马法学家杰尔苏将法定义为“善良和公正的艺术”。中世纪神学家阿奎那则认为，暴戾的法律既然不以健全的论断为依据，严格地和真正地说来就根本不是法律，而毋宁可说是法律的一种滥用。所以法律是否有效，取决于它的正义性。17、18世纪古典自然法学家认为，自然法是人的理性的体现，是正义的体现。自然法先于并高于实在法而存在，国家制定的实在法必须符合自然法才是真正的法。因而法律是正当理性的命令。可见自然法学派的法律观从本质上乃是一些道德标准和要求。而德国古典法哲学强调法与自由的内在联系。法是作为理念的自由，是普遍的自由法则。20世纪新自然法学派依然坚持法律与道德不可分离，法律具有道德性。因此纳粹德国制定的违反人道的法律根本就不是法。总之，伦理学视角的法律观贯穿于整个西方法学史。这表现为西方自然法与实在法二元论法的独特思维模式。这也是造成法（主观法）与法律（客观法）相区分、法与自由、正义与权利密不可分的内在原因。与此相反，西方分析法学坚持法律和道德相分离，主张“恶法亦法”，而将“作为正义的法”等同于“作为立法者意志的法律”。进而从本质上，跟自然法学相反，将法律归结为人的意志的体现。在西方法理学中，理性论与意志论构成两种相对立的法律观。
法律与道德的关系也是中国传统法律文化中的一个重要话题。但是它所讨论的主题与西方不同，它并不侧重于法律和道德在本体意义上的关联，而注重于二者在社会生活中的功能和地位。中国古代的儒法之争只是法律和道德那一种更加适合于作为统治的工具。儒家的主张最终占据上风。伦理法构成儒家法律思想的基本精髓，德礼优于刑政。由此中国古代法从属于礼。不仅法律的制定受伦理原则的支配，而且司法裁判也渗透者德礼的理念。这造成中国古代法律缺乏独立的品格，沦为君主意志的统治工具。因此，中国古代法是一种典型的“伦理法”。
第二节 法律的基本特征与法律思维方式
一、法律的基本特征
长期以来，法理学界通常把法律的基本特征表述为：法律作为不同于道德、宗教等其他社会现象的社会规范，具有规范性、国家意志性、以权利和义务为基本内容和强制性等属性。这种观点的根据有二：一是从法律概念层面上，上述法律特征的出发点与运作中心是国家和政府；二是从法律运行层面上，上述法律特征的界定暗含着一种自上而下的法律运行模式。上述归纳的缺陷在于，将观察对象局限于国家法。这是一种立法视角的法律观的产物。尽管这种观点一定程度上反映了法律的属性，但是它仅仅是从一种角度所作的归纳，而忽略了其他的角度和方面。跟现代法治相对应的法律的基本特征在于：
第一，法律作为社会关系的行为规范，具有普遍性、确定性、客观性等规范属性。
社会规范的种类很多。包括道德规范、宗教规范、风俗礼仪、规章纪律和乡规民约等。法律只不过是社会规范中的一种。将法律与其他社会规范相区别的地方在于，法律是通过对人的行为的规范作用来调整社会关系，达到社会控制的目的。因而法律并不涉入对人的思想的调整。而道德规范是通过思想控制来规范社会关系，习惯是通过社会思想观念来调整社会关系。马克思说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”因而法律是经由规范和调整人的行为而发生作用的。
法律作为调整行为的社会规范，具有规范性。这具体表现为：(1)普遍性。不同于那种个别性调整，法律本身即预设了规则（规范）的存在，而规范（norm）这一术语源出于拉丁文norma一词，它意指规则、标准或尺度。所以法律具有一般性、抽象性、概括性。它针对的是不特定的人或事，对每个人都一视同仁。因而可以反复加以适用。从法律效力层面上，法律表现为在时间、空间、对人及对事等方面具有普遍约束力。从深层次上看，这种反复适用和普遍被遵守的法律具有内在普适的道德性。这也是西方法律往往跟公平、正义、权利等相联系的重要原因。法律的这种普遍性甚至超越国家和民族的界限。当今法律移植和法律全球化、统一化之所以可能，即在于此。(2)确定性。法律是对以往社会关系和社会秩序的确认，并以法律规则为主要构成要素。而法律规则又具有较高的明确性、具体性和确定性。在此意义上，法律是社会中一种较为保守的力量。司法过程端赖于法律规则那种严格的形式逻辑进行法律推理，由此保证裁判结果的确定性。近代以来，西方国家广泛的立法活动和法学研究中实证分析法学的兴起都促使人们对法律确定性的追求。法律的确定性构成现代法治的重要基础之一。(3)客观性、合理性。现代法治的另一根基在于法律是接受理性指导、符合一定理性原则和社会规律的规则，具有消除和限制人的恣意行为的功能，因而现代法律具有一定的客观属性。德国著名的思想家韦伯认为，资本主义生产和发展要求法律可以理性地算计，西方法律由此表现为一种形式合理性。法律的功能即在于建立和保持一种能够大致确定的行为预期，从而便利人们在经济活动中的交往。法律的客观性和合理性即源于人们行为关系中的合目的性、可预期性，由此限制和消除人类行为的盲目性、无意识和非理性。在司法过程中，法律的客观性具体表现为法律解释的客观性，表现为对法律解释唯一正确解释的探求。现代法治理论之根基端在于此。因为法治乃规则之治，是用客观的外部规则限制人的主观恣意。
第二，法律是出自于国家并植根于社会基础上的具有相对独立性的社会规范。
这是从法律的本体来源进行的界定。法社会学与法人类学研究表明，法律是多元的，既来自于国家，也出自于社会。就前者而言，法律通常是由国家制定和认可的行为规范。有人认为，制定、认可和解释是法律创制的三种主要方式。这一观点值得商榷。法律解释本来是一种典型的司法活动，应该归属于司法的范畴。但是将法律等同于立法的法律观在我国极为盛行，而立法概念的外延往往又被扩及容纳解释法律。这是上述观点的内在逻辑。事实上，法律创制的主要方式是国家制定和认可。制定是通过立法活动产生法律规范，而认可则是国家对既有社会规则予以承认并赋予其法律效力。这通常通过下列方式进行认可：一是赋予某些道德、宗教、风俗习惯和礼仪等社会规范以法律效力；二是承认、签定或加入国际条约，认可国际法规范使之在国内产生法律拘束力；三是在具体案件中通过司法裁判形成某种规则和原则并使之具有法律约束力。法律解释不是法律创制的方式。
第三，法律具有功能上的强制性和本体上的正当性。
强制性是之将强权、压制、强迫和制裁作为法律的标志和特征。在近代民族国家兴起的历史过程中，随着国家在立法、司法活动中地位的提高甚至于达到垄断，法律的强制观念渐趋凸显。这一观念在西方法学史上经历了由法国人博丹到英国的霍布斯最终到分析法学派奥斯丁的学说发展。强制论建立在人性恶的基础上。在法律基本模式上，视法律为主权者的命令。在权利和权力关系中，视统治者权力至上。自20世纪以来，西方法理学各派不约而同表现出淡化乃至消解传统的强制性观念，即在承认某些境遇中法律的实施有赖于“强制力”作为后盾，但取消“强制力”在法律概念理论中基本特征的地位。这标志着当今西方法理学在法律概念本体论层面上的变革。
第四，法律是以权利和义务为主要内容的社会规范。
20世纪八十年代我国法学界明确将权利和义务概括为法学的基本范畴。权利和义务确实是表征法律进而使之区别于道德、宗教、习惯和纪律等其他社会调控方式的决定性因素。权利和义务构成了法律的基本内容，贯穿于法律的一切部门，贯穿于法律运行的全部过程，并且全面表征和体现法律的价值。在西方法学史上，法律与权利有十分久远的历史文化渊源。拉丁文jus同时具有权利、法律和正当几种含义。主体法律上的权利往往称为主观法（权利）。从法哲学上，当法律规则设定权利和义务时，亦即当法律用于表示立法者意志时，法律规则所设定的行为体现出的不是心理学意义上的立法者“意志”。在这里，规定权利和义务的法律规则所表达的是：某个人“应当”以一定方式行为而不意味着任何人真正“要”他那样行为。从此意义上，法律属于“应然”的范畴，而不属于“实然”的范畴。建立在这种理论基础上的实证主义法学中，权利和义务具有法定性和可量化性。法律通过规则或规范以授权、命令或禁止的形式规定权利和义务，调整人们的行为，进而调节一定的社会关系。当然，按照唯物论，一切社会关系的背后无不包含某种利益。法律调整社会关系正是将各种社会关系所体现的社会利益，以法律上的权利和义务的形式固定下来。这是从法律作为社会利益关系的调整机制进一步派生出的特征。
二、法律思维方式的基本特征
在对法律的概念有个初步认识的基础上，再来探讨法律人所特有的思维方式，对于以法学为业的学生而言，培养和形成专业法律思维是今后从事法律职业的关键一环。
所谓法律思维，是指在长期的法律实践中形成的，通过专门的法律语言（法言法语）进行分析、判断、推理、论证和解释等活动的一种职业过程。而法律思维方式就是运用法律思维观察问题、分析问题和解决问题的思维定式和思维习惯。在人类长期频繁、反复的法律职业活动中逐渐会形成特定的思维，这种思维一旦形成，便保持和延续下去，并以特有的思维定式依附于法律共同体。因此法律思维方式伴随着法律的职业化而出现，同时也是法律职业成熟的标志。日本学者田中成明将法律思维方式的特征概括为教义学的性质、过去导向性、个别性、结论的一刀两断性及其推论的原理性、统一性、类型性和一般性。季卫东先生将其概括为：一切依法办事的卫道精神、“兼听则明”的长处和以三断论推理为基础这三个方面。还有学者认为法律思维是一种重形式正义、重程序、重形式意义的合法性思维。总结各种观点，法律思维方式具有如下特征：
首先，法律思维方式是一种规范性思维方式，即把一切社会问题都尽量按照普遍性的形式规则和法律程序将其转化为具体的权利和义务关系来调处。法律思维方式是一种运用法律语言进行观察、思考和判断的活动。法律语言不同于一般大众语言，它具有一套独特的概念和术语，即法言法语。一般说来，法律语言用词较为准确、表达力求平实、简练和明了。语词运用注重规范和统一，强调语义的相对稳定性。如果一个社会崇尚法治，那么法律语言就会成为广受推崇的语言，几乎可以成为普通语言。托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。当今中国法治建设就应当培育法治的公共话语，让全社会接受法治观念、意识、精神及思维逻辑。确立法律至上和权威性的观念。法律家首先应当能够运用法律语言进行思考、表达和处理问题。
其次，法律思维方式是一种程序化的思维方式。法律活动并不单纯以实体公正为唯一目标。而且追求程序正义或形式正义。对某些疑难案件来说，“实体公正总是招致无穷无尽的争论”。因而法治只能维护有限度的正义。而程序是一种相对自治的、在国家设定的严格制度的空间里进行运作。正如季卫东所说：“法的推论是实践性议论的高度制度化和形式化的特殊类型。法的推论是在一定的组织、制度和程序里进行的，必须严格遵守证据和辩论的规则；其论证技术也经过特殊的训练，侧重于寻求公平而合理的决定的适当理由。”这一点从根本上来自于法律活动（特别是司法活动）的性质即被动性、中立性、公正性、公开性和裁断性等。因此，程序化的思维也是实现法官忠诚于法律的重要一维。正是在程序化和制度化的空间里，法律的客观性的理性价值才得到充分的体现，恣意因素得以摈除到最小化。
再次，法律思维方式遵循一套严格缜密的逻辑。思维均是按照一定的逻辑和规律进行的。法律家的思维方式一般来讲是坚持三段论推理方法。解释学上使用的一个基本概念是subsumption即涵摄或归摄，指将待决案件事实置诸法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。亦即将法律规范适用于具体案件以获得判决的过程。由此将法律规范与事实、普遍与特殊、过去与将来的缝隙织补起来。因此法律思维专业逻辑不同于其他政治思维、道德思维及大众思维的逻辑。法律思维逻辑在严格的制度和程序空间里表现出高超的形式理性与技术理性。现代法治理念的精髓即在于此。相比之下，其他思维逻辑具有明显的情绪化和情感性趋向。
最后，法律思维方式所追求的结论只能是尽可能的令人接受，而不可能达到绝对必然的“真”。因此注重对做出的决定出具正当化的理由以保证言之有理、持之有据、令人信服。在审判活动中这表现为确定性和单一性的思维方式。这种思维方式用来判断事实只能做出是或否的判断，而不能做非此即彼的判断。在陈述许多问题时，只作客观描述而不带价值评判。法律家只能根据符合设定的程序构件的当事人的主张和举证重构案件的事实。不能大胆设想而只能小心求证。在此基础上做出决断。并且做出的结论是明朗的、非此即彼的，而不能是“和稀泥”、“各打五十”，尽管有时候其妥当与否还有待探讨。法律思维不同于政治和行政思维，后者具有“权衡”、“妥协”的特点。正因如此，法律思维方式要求具备一套高超的证据学和法律解释学的原理和技术，在司法过程中要求法官给出充分的判决理由。
三、法学教育与法律思维方式的培养
法律思维方式的培养是法学教育的重要目的之一。正如柯克所说：法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。无独有偶，美国法官波斯纳亦将法律作为一种实践理性，他认为实践理性是一个“杂货袋”，其中包括轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机、说话者的权威性、隐喻、类比等等。总之，这是一门职业性很强的活动。但是中国历来没有形成真正的法律家，法官从未形成一种专门的职业。历来的传统是“县令兼理司法”，法官与行政官员身份合一。现今中国司法依然被严重行政化。法院往往被视为体系严密的官僚机构的一部分。司法的职业化程度与专业化程度甚低。具有成熟的法律思维方式的真正法律家职业共同体尚未形成。
培育中国的法律家阶层，无疑是实现法治的重要一环。这不仅需要科学地对待法律家，给予其更多的理解与尊重，为形成中的法律职业共同体营造健康的社会环境。更重要的是，这也对中国法学