论海商法的国际性特征
㈠ 海商法的性质特点
(1)涉外性强。首先,海商法的调整对象大多数是具有涉外因素的海上运输关专系和船属舶关系。其次,海商法的表现形式除国内法外,还包括有关国际条约和国际航运惯例。再有,海商法的效力范围,可及于该国海域的外国船舶以及外国海域的本国船舶,甚至是外国海域的外国船舶。
(2)技术性强。海商法是法律理论和航海技术、航运业务紧密联系的法律,因此技术性较强。
(3)风险特殊、法律制度特殊。海上运输及其他海上业务活动有陆上运输所无法比拟的特殊风险,如海上恶劣气候、海盗等。从事海上运输需要投入巨额资金,因海事的发生可能会承担巨大的经济损失或赔偿责任。为鼓励航运业的发展,针对这些特殊风险,在海商法领域形成了一些其他法律所不存在的特殊的法律制度,如船舶抵押制度、船舶优先权制度、海上救助制度、共同海损制度、海事赔偿责任限制制度、海上保险制度及海事请求保全制度等。
㈡ 论述你对中国海商法的评价
海商法是调整海上运输关系和船舶关系的商事法,是属于商事行为的法律。海商法所调整的法律关系具有比较强的国际性,因此,各国在制定海商法时必须参照国际立法和国际惯例,以求得国际海上运输法律规则的相对统一,维护国际航运市场的秩序。我国在制定海商法时也参照和引入了相关的国际条约和国际惯例的规定。第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1992年11月7日审议通过、1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》是我国第一部规定海商制度的法律。该法从我国的实际情况出发,结合国际条约和国际惯例的内容,系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同、时效以及涉外关系的法律适用等海商法律制度,从而为规制海上商事行为、解决海事纠纷、保护当事人的合法权益提供了重要的依据。鉴于海事案件审理的特殊性,第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年12月25日审议通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。该法规定了管辖、海事请求保全、海事强制令、海事证据保全、海事担保、送达、审判程序、设立海事赔偿责任限制基金程序、债权登记与受偿程序、船舶优先权催告程序等海事诉讼的特别程序,使得我国的海事审判有了专门的程序法,填补了我国海事立法的空白,为强化海上运输法制环境提供了法律保障。
㈢ 1、商法具有哪些法律特征2、商法的基本原则有哪些
一、商法的特征
(一)兼容性(复合性):1.私法与公法的兼容,2.任意法与强制法的兼容,3.组织内法与行为容法的兼容。
(二)调整对象的营利性:商法中的一些重要制度的构造、重要规则德确立,都必须考虑营利性特征。尽量减少交易成本和制度成本。
(三)商法规范有较强的技术性
(四)商法的国际性:1、商行为本身是一种跨国界的活动;2、商法产生之初具有国际性;3、商法的技术性4、大量的国际条约和国际商事组织的出现
二、商法的基本原则
(一)效益原则l源于商人和商行为的营利性
体现:在制度上减少加以成本和实现迅捷交易。如,短时时效、格式合同、权利的证券化等
(二)公平交易原则l源于民法,又有所发展
体现:注重机会公平、结果公平
(三)主体法定原则l商主体的创设、维持及解散需严格遵守法定条件和程序。
(四)维护交易安全原则l强调诚实信用、公示主义、外观主义、行为独立、以及严格责任,并建立风险分散机制
(五)业自由原则。在不违反法律和社会良俗的前提下。l商事结社自由l商事经营自由
㈣ 试论述我国《海商法》对国际海上货物运输的哪些公约进行了哪些内容的借鉴
1,公约的特点:既坚持国际贸易法的统一化,又照顾到不同社会、经济和法律制度的差别性,并把两者灵活、巧妙地结合起来,使之成为世界上不同法系都能接受,不同社会、经济制度都能容纳的调整国际贸易关系的统一规范。体现了统一性与灵活性相结合的指导思想。2,公约适用范围:适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同,在确定公约的适用时,仅以当事人的营业地为标准,对当事人的国籍不予考虑。另外还必须满足下列两个条件之一:(1)当事人营业地所在的国家是该公约的缔约国。(2)国际私法规则导致适用某一缔约国的法律,按照后一种规定,公约也可能适用于营业地处于非缔约国的当事人间订立的货物买卖合同。但是公约不适用于以下交易:(1)供私人或家庭使用的货物买卖;(2)拍卖;(3)根据法律执行令状强制出售的财产;(4)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的交易;(5)船舶和飞机的买卖;(6)电力买卖。这是考虑到上述交易具有特殊性,需要适用特殊的法规来处理。3,我国企业在使用公约是应注意:(1)双方均应为公约缔约国;(2)双方国家在加入公约是的声明保留;(3)对方国家参加的其他国际条约的影响,公约第90条明确规定,“本公约不优于业已缔结或可能缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定,但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限”。
㈤ 浅谈我国《海商法》的立法特点
简要一说。
其一,适应当时(制定之时)的国际海商立法趋势,中国海商法集海牙维斯比规则和汉堡规则于一体,采取中庸办法调节各方的权利义务。
其二,我国海商法大量语言文字直接引用国际公约的国际惯例的英文译文,很多问题由于中国法律文化和英美法律文化的差异、中国和西方的语言差异等因素,理解不一致。
其三,中国海商法加入了我们自己的内容,在世界上的海商国内立法里面还是比较先进的。
㈥ 论商法的主要特点
商法的特征主要有四:
1. 保护营利性
所谓保护营利性,是指商法对依法追求营利的商事活动采取鼓励而非压制、保护而非打击甚至积极创造条件而非消极抵抗破坏的态度。恰如学者所言,“商事法与民法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同。盖商事法所规定者,乃在维护个人或团体之营利,民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益。”[7]
商法的保护营利性,既是商的营利性本质的内在要求,也是促进商事活动正常开展、维持商事秩序健康稳定的必然需求。法律发达国家的商事法律制度中,体现其保护营利性的规定颇多。如在德国商法中,商事给付的报酬请求权的成立不以交易双方当事人事先的约定为必要前提,其商法典第354条第1款规定,在从事其营业时为他人处理事务或提供劳务者,即使无约定,仍可以就此按在该地点为通常的数额请求佣金;并在涉及保管时,请求仓库使用费。再如法国1953年9月30日法令商业场所租赁法律制度中,对商业承租人给予了特别保护,其一方面在商业租约到期后享有租约延展权,或在被剥夺租约延展权时有权要求给予补偿,以弥补其由于迁移商业资产而带来的顾客量方面的损失;另一方面商业承租人还可以在主要活动之外附带从事其他的辅助性或补充性活动,在某些情况下还可以完全改变他所从事的活动,而毋须事先得到出租人的同意。[8]
不可否认,我国现行相关法律制度中也存在一些体现保护营利性的规定,如依我国合同法的相关规定,自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的,视为不支付利息,而金融机构借款则须根据借款期限等情况支付利息。但亦须看到,我国相关商事法律制度中体现保护营利性的规定相当不健全、不完善,这给商事实践带来了诸多不便甚至损害,必须引起足够的注意与重视。
2. 自主性
所谓自主性,是指商法有自己的发展动力、自己的发展规律和自己的发展轨迹。学者对此进行了正确总结,“整个商法体系都处在一种演化的过程之中,这一过程表现为在数个世纪中不断地把过去展现于未来,表现为一种自主的发展。”[9]
商法发展的自主性主要来源于受其调整的“商”的客观性和自主性,“商”实践的营利性与营业性先天地排斥外界的过多干预,“商”实践中规则的形成、内容及其遵守,也更多地来自“商”实践主体——商人的自发的平等、公平、信用等理念以及“商”实践内在的营利、快捷、安全等需要。商规则产生、发展的历史即为明证,“先有交易,后来才由交易发展为法律------这种通过交换和在交换中才产生的实际关系,后来获得了契约这样的法的形式”[10],在这一过程中,“这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律”[11]。“从实质上看,商法是,或者至少应该是有理智的商人们的共同意识。这个法律部门相对来说不受政治和其他感情方面的压力的影响。”[12]商法“是为所有王国和联合体的权威所认可的习惯法,而不是由任何君王的王权所确立的法律”[13]。
商法从习惯到习惯法,再到法律的过程,呈现为一种由自发到自觉的过程,这一过程中,不能否认“自觉”的重要意义,其可以构成对“自发”的一种整理与提升,但其不能完全脱离更不能背离“自发”的内容与本质。德国最高法院于1923年指出,“贸易交往不仅对个别消费者,而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命,为完满达到这目的,贸易交往应尽量少受强制法律规范的制约,而主要按自身的规律和需要发展。”[14]商法自主性的重要表现和内在要求就在于,商法规则的制定、内容、形式等,须建立在对商实践的需要和规律的正确把握基础上,盲目、恣意甚至违背商实践客观规律的商法规定必将构成对商实践的阻碍或损害,并最终被商实践的伟大力量所淘汰。对此,我们必须有充分的认识和足够的尊重。
3. 发展性
所谓发展性,是指商法较其他部门法表现出更为明显的能够顺应实践的发展及其需要而适时、及时地作出相应变化调整的特点。正如卡多佐引用一位英国法官的话所言,“商人法,不是固定的和僵硬的,它的生长并没有因为被装进法典而受到了抑制;用首席大法官柯克伯恩伯爵在古德温诉罗伯特(Goodwin v. Robert L. R. 10 Exch. 346)一案的话来说,它能够被延伸和扩大来满足贸易的需要”。[15]
商法的发展性主要由“商”的本质所决定,商活动主体是一群善于权衡利弊、精打细算、趋利避害的商人,他们极富投机意识和创新精神,其从事商活动的唯一目的就是营利,对于利润可谓目光敏锐行动快捷。在商的世界里,时间就是金钱,效率就是利润。这种利益驱动机制及其带来的快速、敏捷、超前性,在商人的商活动实践中得到淋漓尽致的发挥,商人总能创造出五花八门样式繁多的方式获取利润,这也要求调整“商”的商法规则必须随形势发展快速更新有关规定,否则将成为商实践发展的绊脚石。
商法发展性的最重要也最直接的表现就是各国商事法律的修改频率。作为上层建筑的法律必须随社会生活、经济基础等的发展而相应变化或调整实属正常且必要,但商事法律的修改变化之快表现尤为突出。以日本商法典为例,其自施行以来,已经经过35次修改或补充,是日本大型法律中修改、补充次数最多的法律。商法发展性的另一重要表现就是大量商事单行法的制定。商事实践共性很强,但并不因此否认个性的存在,实际上随着商实践的复杂性、专业化、专门化的增强,制定商事单行法以分别规制已属不得已而必要且必然之举。如法国存在商法典,但又不得不颁行大量单行法,如1917年工人参加股份公司法、1919年商业登记法、1925年有限责任公司法、1930年保险契约法、1935年票据统一令及支票统一令、1936年海上物品运送法、1942年证券交易所法等等,同时对商法典作了相应的修改。
商法的发展性使得那种试图通过严密逻辑推演规定诸多概念制度构建封闭自满永久适用商法体系的想法完全成为一种幻想,也要求我们必须保持对商事实践足够的观察力和敏感性,适时对现有商法规定进行相应修订,从而在商法的稳定性和发展性中间寻求合适的平衡点。
4. 国际性
所谓国际性,是指相对于民法、刑法等其他部门法,各国商法规则在内容、形式等方面具有更高程度的共通性或一致性。对此,威廉·米歇尔曾言,“每一个国家,甚至还可以说每一个城镇,都有它自己的一种商法,但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每个地方,商法的主要原则和最重要的规则都是一样的,或者说是趋于同一的。”
㈦ 论述商法的基本特征
商法具有调整行为的营利性特征,又具有商主体严格法定等原则。主要包括公司法、保险法、合伙法、海商法、破产法、票据法等。民法是一般法,商法是特别法。民法对商法具有指导意义,商法具有补充、变更和制约民法的功能。
商法与经济法的区别主要在于当事人意思自治原则作为商法的主导原则。经济法强调国家意志和政府职能的介入,以国家政策为主导原则。商法上的诚实信用原则指导着商业主体的交易活动。从事商业活动的商人应以诚实、真诚的精神状态行事。
不应欺诈、胁迫或滥用自己的权利,还应履行法律或协议未规定的必要义务。总之,诚信原则在商法中的作用是引导商事主体行使权利、履行义务。
(7)论海商法的国际性特征扩展阅读:
商法的起源:
商法这一概念最早起源于古罗马时代的商事规约,而近代意义上的商法则起源于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商法。它于1807年在法国商法典中正式确立,今天已被大陆法系国家广泛继承。中国古代重农抑商,商法十分落后。
20世纪初以来,已有数百年历史的商法主要是引进西方商法,主要是大陆法系的商法,但改革开放后,也借鉴了英美法系的许多商法。
㈧ 我国在海事司法实务中如何合理使用我国与国际法律规则
海商法作为一个法律部门与其他法律部门比较,有其明显的自身特点,即通常所说的“涉外性”、“技术性”和“特殊性”。然而,海商法除具有这些共同特点之外,由于各国的政治制度、经济基础和法律体系不同,彼此间又呈现出诸多的差别。
海商法是调整海上运输关系和船舶关系的商事法,是属于商事行为的法律。海商法所调整的法律关系具有比较强的国际性,因此,各国在制定海商法时必须参照国际立法和国际惯例,以求得国际海上运输法律规则的相对统一,维护国际航运市场的秩序。中国在制定海商法时也参照和引入了相关的国际条约和国际惯例的规定。
该法从中国的实际情况出发,结合国际条约和国际惯例的内容,系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同、时效以及涉外关系的法律适用等海商法律制度,从而为规制海上商事行为、解决海事纠纷、保护当事人的合法权益提供了重要的依据。
《中华人民共和国海商法》 - 相关的含义
《中华人民共和国海商法》中国是世界十大航运国之一,远洋运输在中国对外贸易中占居重要位置。1993年7月1日起生效的《中华人民共和国海商法》,是近年来我国所颁布的法律中与国际惯例和国际通行做法接轨最多的法律之一。明确海商法的调整对象,有利于加强对海商法的研究。
海商法一词包括了两层含义,一是指作为法律的海商法,如《中华人民共和国海商法》,《英国海上货物运输法》等等;二是指海商法学科,即以海商法为主要研究对象的古老的法律学科,一般又称为海商法学。本文从第一种含义上使用海商法一词,即本文所研究的是海商法法律的调整对象,而且主要以1992年11月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过的《中华人民共和国海商法》为基础来研究海商法的调整对象。
海商法一词在大陆法系国家称为Maritime Law或The law of Admiralty,在英美法系国家称为Shipping Law。从词源上考查,海商法一词是与“海”和“商”有关的法律,是有关海洋商业的法律。海商法的调整对象各国学者认识不一,各国的立法实践也多有相异之处,这除了与法律传统、文化习俗、航运习惯等有关之外,还与一个国家的地理位置、外贸地位等有关。
中国海商法体系是以《中华人民共和国海商法》为核心,以《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》、《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国海上环境保护法》、《北京理算规则》、《中国海事仲裁委员会仲裁规则》等以及中国参加的有关海上运输方面的国际条约为内容构成的,并以众所周知的航运习惯为必要补充。
《中华人民共和国海商法》第一条规定:“为了调整海上运输关系,船舶关系,维护当事人各方的合法权益,促进海上运输和经济贸易的发展,制定本法。”由此可见,中国海商法律的调整对象是海上运输中发生的以及与船舶有关的各种关系,包括调整平等主体之间的横向的海商、海事关系和调整非平等主体之间的纵向的海商、海事及船舶行政管理关系。
《中华人民共和国海商法》 - 修改的主要理由
《中华人民共和国海商法》 一、中国航运业迅猛发展,要求修改《海商法》
据统计,1998年底,我国共有国际海运船公司260家。到2009年底,中国从事国际航运企业已达5571家,其中国际班轮运输经营人约146家、国际船舶代理经营人约1695家、国际船舶运输经营人约216家、无船承运经营人约3514家。中国船队运力规模从改革开放之初的全球第40位,已跃升至当今排名第4位。我国港口货物吞吐量和集装箱吞吐量连续六年位居世界第一。据《大公报》2010年1月份报道,英国克拉克森公司的一项调查显示,位居世界第一的造船大国韩国已首次被中国超越。中国航运业取得的举世瞩目的成就,使中国在世界航运界的地位明显提升。“中国因素”的关键词在航运圈里频频出现。然而,航运实务中所涌现出来的许多法律问题,例如,物流运输业迅猛发展所引发的无船承运人、国际货运代理人的法律地位和责任问题、无单放货的法律问题、船舶造成海洋污染的损害赔偿问题,等等,从现行《海商法》中均不能找到答案。
二、国家相继颁布的许多重要法律,与《海商法》的规定不协调,要求修改《海商法》
与《海商法》有着密切关系的民事立法,如《对外贸易法》(1994年)、《国家赔偿法》(1995年)、《担保法》(1995年)、《保险法》(1995年,09年修订)、《拍卖法》(1997年)、《合同法》(1999年)、《物权法》(2007年)、《侵权责任法》(2010年)等。与《海商法》有密切关系的公法性质的立法,如《船员条例》(2007年)、《内河交通安全管理条例》(2002年)、《船舶最低安全配员规则》(2004年)、《船舶安全检查规则》(2010年)、《海船船员适任考试、评估和发证规则》(2004年)、《国内水路货物运输规则》(2001年)、《国内水路旅客运输规则》(1996年)、《防治船舶污染海洋环境管理条例》(2010年)等。这些民商事立法和海事公法,不仅有许多规定与《海商法》不一致,而且直接影响到海事立法的价值取向。上述国内立法的新发展,导致现行《海商法》与一般法不一致,为了理顺海商法与一般法的关系,应当尽快修改《海商法》。
三、国际海事立法的新发展,要求修改《海商法》
《海商法》在制定时,广泛借鉴了当时的国际公约、体现国际海事惯例的民间规则和标准格式合同范本。但《海商法》实施之后,国际海事立法再度活跃,一些新的或重新修订的国际公约或民间规则相继出现。例如,《汉堡规则》(即《联合国海上货物运输法公约》,已于1993年生效)、《1992年油污民事责任公约》(2000年1月5日对我国生效)、《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》(我国于1994年8月18日签字)、《1996年有毒有害物质国际公约》(1996年5月3日通过)、《扣船公约》(1999年草案)、《内罗毕国际残骸清除公约》(2007年5月18日通过)、《2001年燃油污染损害民事责任公约》(2009年3月9日对我国生效)、《1974年旅客及其行李运输的雅典公约的2002年议定书》(2002年11月1日通过)、《鹿特丹规则》(即《联合国全程或部分海上货物运输合同公约》,已于2008年12月11日通过)。2004年修订的《约克——安特卫普规则》于2005年1月1日开始适用。国际标准租船合同范本有:《金康合同》(1994年修订)、《纽约土产定期租船合同》(1993年修订)、《劳氏救助合同格式》(2000年修订)、《船东互保协会特别补偿条款》(SCOPIC,2000年修订)。
这些国际公约、民间规则或者是合同范本,体现了航运实务的新发展,反映了国际海事立法的动态与趋势,必将对航运实务与国际贸易产生重要影响。因此,有必要通过修改《海商法》,借鉴这些国际海事立法中合理的、先进的、符合航运和贸易实务的内容。
四、弥补、修正《海商法》的不足,要求修改《海商法》
《海商法》将沿海货物运输合同与国际海上货物运输合同区别规定为两种不同制度,人为地使中国海上货物运输关系由两个法律调整。当前,中国实行统一的海上运输法律体系的条件趋于成熟,应当通过《海商法》的修改,将我国《海商法》的适用范围扩大适用于国内海上货物运输领域,从而构建统一的国内和国际海上货物运输法律机制框架。
《海商法》的每个章节几乎都有移植国际公约、国际惯例的影子,例如《海商法》第四章“海上货物运输合同”就是借鉴《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》中合理的技术性条款融合而成。第五章“海上旅客运输合同”借鉴1974年《雅典公约》,第八章“船舶碰撞”、第九章“海难救助”、第十一章“海事赔偿责任限制”等则分别参考《1910年碰撞公约》、《1989年救助公约》和《1976年海事赔偿责任限制公约》。不少条文甚至是原文的中文翻译,且在法律移植过程中存在“断章取义”的情形,这些问题在司法实践和航运实践中引起许多困惑,造成法律解释适用的困难和不一致。如何将英美法系的理念融合到中国传统上以大陆法系为主的立法中,如何更好地结合中国国情,构筑有中国特色的海商法体系,都需要通过修改《海商法》予以妥善解决。
由于受《海商法》起草、论证的局限,对一些问题的考虑不够周延,本应在《海商法》中明确规定的内容,例如船舶油污损害赔偿和沉船沉物打捞的民事责任,迄今仍付阙如。再如国际货物多式联运问题,《海商法》仅有5条原则性规定,很不适应我国集装箱多式联运发展和国际蓬勃发展的“门到门”运输方式的现实。此外,《海商法》使用的一些文字或者表述有待进一步澄清和统一。
《中华人民共和国海商法》 - 具备修改的有利条件
《中华人民共和国海商法》 近20年来,《海商法》的基本知识已经得到普及,海商法理论研究水平不断提高。航运经济发展的现实,要求《海商法》更加符合中国国情,更加体现改革开放、与国际接轨。中国已经设立了10个海事法院,自1987年至2009年,海事法院一审审理的海事案件已达到10万余件。我国海事仲裁受案量已位居世界第二位。丰富的海事司法实践,为检验海商法的可操作性提供了丰富的实践依据。
最高人民法院已经发布了《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》(1995年8月18日)、《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》(2008年5月23日)、《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》(2007年7月1日)、《关于无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(2009年3月5日)等系列司法解释。此外,《关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》以及《关于审理油污损害赔偿若干问题的规定》的司法解释也正在制定当中。这些司法解释,将为《海商法》的修改提供实践的支撑。
自上个世纪90年代前后,中国海商法专家就开始活跃在国际海事立法舞台,参与了1989年的《国际救助公约》、1999年的《扣船公约》、2007年的《内罗毕国际残骸清除公约》、2001年的《油污损害民事责任公约》、2002年的《旅客及其行李运输的雅典公约》的制定工作。特别是《鹿特丹规则》从1999年开始起草,直到2008年12月11日联合国大会通过,先后十年时间,中国海商法专家司玉琢教授作为中国政府代表团团长带领中国代表团全程参与该公约的起草与研讨工作,“在整个公约的制定过程中,中国代表团提出的书面提案的数量在所有国家中位居第三。”《鹿特丹规则》最终吸纳中国代表团观点有10多项、因中国代表团的观点而达成妥协案的有3项、未接受中国代表团观点有5项,中国代表团始终如一地积极参与的精神受到与会代表的尊重,得到贸法会秘书处的高度赞许,认为中国代表团在专家组会议中做出了“巨大贡献”。
事实说明,中国海商法的学术水平正逐渐向世界水平靠近,在国际海事立法的舞台上,中国已经有了更多的话语权,在国际交往中,与国际海商法界建立了广泛的联系,将能够更好地理解相关国际公约的内容,为中国《海商法》更好地与国际接轨奠定良好的基础,同时也可以更好地体现中国的国家利益和国家意志。我们认为,修改《海商法》的主客观条件已经具备,在联合国刚刚通过《鹿特丹规则》一年后的今天,启动《海商法》修改,应该是最适宜的时机。
《中华人民共和国海商法》 - 修改的必要性
《中华人民共和国海商法》 一是中国航运业迅猛发展,要求修改《海商法》。据统计,1998年年底,中国共有国际海运船公司260家。到2009年年底,我国从事国际航运企业已达5571家。中国船队运力规模从改革开放之初的全球第40位,已跃升至当今排名第4位。我国港口货物吞吐量和集装箱吞吐量连续六年位居世界第一。中国航运业取得的举世瞩目的成就,使中国在世界航运界的地位明显提升。然而,航运实务中所涌现出来的许多法律问题,例如,物流运输业迅猛发展所引发的无船承运人、国际货运代理人的法律地位和责任问题、无单放货的法律问题、船舶造成海洋污染的损害赔偿问题,等等,从现行《海商法》中均不能找到答案。
二是国家相继颁布的许多重要法律,与《海商法》的规定不协调,要求修改《海商法》。与《海商法》有着密切关系的立法,如《对外贸易法》、《国家赔偿法》以及与《海商法》有密切关系的公法性质的立法,如《船员条例》、《内河交通安全管理条例》等,不仅有许多规定与《海商法》不一致,而且直接影响到海事立法的价值取向。上述国内立法的新发展,导致现行《海商法》与一般法不一致,为了理顺《海商法》与一般法的关系,应当尽快修改《海商法》。
三是国际海事立法的新发展,要求修改《海商法》。《海商法》在制定时,广泛借鉴了当时的国际公约、体现国际海事惯例的民间规则和标准格式合同范本。但《海商法》实施之后,国际海事立法再度活跃,一些新的或重新修订的国际公约或民间规则相继出现。例如,《汉堡规则》、《1992年油污民事责任公约》等。这些国际公约、民间规则或者是合同范本,体现了航运实务的新发展,反映了国际海事立法的动态与趋势,必将对航运实务与国际贸易产生重要影响。因此,有必要通过修改《海商法》,借鉴这些国际海事立法中合理的、先进的、符合航运和贸易实务的内容。
四是弥补、修正《海商法》的不足,要求修改《海商法》。《海商法》在目前看来,存在多方面的不足。例如,《海商法》将沿海货物运输合同与国际海上货物运输合同区别规定为两种不同制度,人为地使中国海上货物运输关系由两个法律调整。当前,我国实行统一的海上运输法律体系的条件趋于成熟,应当通过《海商法》的修改,将中国《海商法》的适用范围扩大适用于国内海上货物运输领域,从而构建统一的国内和国际海上货物运输法律机制框架。再如,由于受《海商法》起草、论证的局限,对一些问题的考虑不够周延,本应在《海商法》中明确规定的内容,例如船舶油污损害赔偿和沉船沉物打捞的民事责任,迄今仍付阙如。还有国际货物多式联运问题,《海商法》仅有5条原则性规定,很不适应我国集装箱多式联运发展和国际蓬勃发展的“门到门”运输方式的现实。此外,《海商法》使用的一些文字或者表述有待进一步澄清和统一。
五是当前已具备修改《海商法》的有利条件。近20年来,《海商法》的基本知识已经得到普及,《海商法》理论研究水平不断提高。航运经济发展的现实,要求《海商法》更加符合中国国情,更加体现改革开放、与国际接轨。我国已经设立了10个海事法院,自1987年至2009年,海事法院一审审理的海事案件已达到10万余件。我国海事仲裁受案量已位居世界第二位。丰富的海事司法实践,为检验《海商法》的可操作性提供了丰富的实践依据。
《中华人民共和国海商法》 - 关于其调整的对象
《中华人民共和国海商法》一、海商法调整对象之一:海上企业组织
海上企业组织是从事海上商业运输和海上生产活动的主体。海上企业组织可以是法人、非法人的单位和自然人,在现代海上运输实践中,海上企业组织多以法人的形式出现,非法人的单位和自然人则较为少见。海商法对海上企业组织的调整主要是关于船舶所有人、船舶辅助人员以及船舶本身的规定。
船舶所有人是指对船舶本身享有占有、使用、收益和处分权利的人,包括船舶所有人本人、船舶共有人和租船人。船舶所有人本人是完全的自物权人,享有充分的和全面的船舶所有权,除可以对船舶进行占有、使用和收益之外,还可以对船舶进行处分。船舶共有人包括船舶共同共有人和船舶按份共有人两类,他们分别依据民法上的共同共有制度和按份共有制度对船舶行使所有权。船舶由两个以上的法人或者自然人共有的,应当向船舶登记机关登记,未经登记的,不得对抗善意的第三人。租船人包括航次租船人、期租船人、光船租船人和船舶租购合同中的租船人。租船人对船舶所享有的权利属于他物权性质,即是在他人的船舶所有权的基础上对船舶享有的一种不完全的所有权,租船人对船舶可以行使占有、使用、收益的权利,但不能对船舶进行处分。船舶租购合同中的租船人在缴纳完约定的租金并在约定期间届满时享有船舶的所有权,此时的租船人即成为完全的船舶所有人,可以对船舶行使处分权。船舶所有人是海上运输活动中享受权利和承担义务的主体,海上运输活动和海上生产活动都是围绕船舶所有人而展开和进行的,在某种意义上可以说,海商法就是关于船舶所有人权利和义务的法律。
船舶辅助人员包括海上船舶辅助人员和陆上船舶辅助人员。海上船舶辅助人员是指受雇于船舶所有人、在特定的船舶上工作的船长船员以及作为独立营业者的引航员和与拖带业务有关的人员。陆上船舶辅助人员除包括与船东有雇佣关系的人员外,还包括代理人、中间人、运输经纪人等独立的辅助人。作为海商法调整对象之一的船员是指,基于与船舶所有人的雇佣关系而在特定船上连续从事船舶航行业务的人,包括处于船舶指挥地位的船长和在船长指挥下从事船务的船员。在传统的海商法中,船长在船上具有指挥者和船东代理人的身份,在国家权力难以到达的带有特殊危险的海上社会中处于支配地位,并具有公法和私法特权,可以行使警察权等公权和船东与货主的当然代理人等私权。
《中华人民共和国海商法》对船长的公法权利和私法权利作了明确规定,如“船长在其职权范围内发布的命令,船员、旅客和其他在船人员都必须执行。”“为保障在船人员和船舶的安全,船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施,并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。”“船长负责船舶的管理和驾驶”。“船长管理船舶和驾驶船舶的责任,不因引航员引领船舶而解除。”等等。船员是在船长指挥下从事船务工作的人员,有高级船员和普通船员之分,他们都应经过专业训练并应持有相应的证书。其他的船舶辅助人员,海商法也作了相应的规定。
船舶是海商法规定中的物,是以商业行为为目的供航海使用的一种水面浮动装置。船舶的法律性质表现为三方面:1、船舶是一个合成物,是由船体、桅樯、船机、甲板、船舱等两个以上的个体组成的一个统一体;2、船舶是动产,但具有不动产的性质,在实践中都将船舶作为不动产对待;3、船舶的拟人处理,在英美法系国家中,原告可以对船舶提起诉讼,即对物诉讼,这就是把船舶作为法律上的“人”而对待的。海商法除规定船舶的性质外,还规定船舶所有权的取得、转让、消灭,船舶的登记、检验和船舶证书等内容。
二、海商法调整对象之二:海上商业运输
海上商业运输主要是指海上货物运输和海上旅客运输,除此之外还包括海上拖航运输。海上货物运输是海商法调整的主要对象之一,又有两种运输方式,即提单运输(又称为班轮运输、定期船运输、件杂货运输或零担运输)和租船运输(又称为不定期船运输)。提单运输是指承运人承揽运输件杂货而应托运人要求签发提单并收取运费的运输,此时的运输合同是通过提单表现的,提单具有海上货物运输合同的证明、承运人收受货物或将货物装船的收据、承运人凭以在目的港交付货物的物权凭证等三大法律功能。
调整提单运输的国际公约主要有 1924年的《统一提单若干法律规定的国际公约(International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading)》,简称《海牙规则(The Hague Rules 1924)》,1968年的《关于修订统一提单若干法律规定的国际公约的议定书(Protocol to Amend the International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading)》,简称《海牙一维斯比规则(The Hague-Visby Rules 1968)》以及1978年的《联合国海上货物运输公约(United Nations Convention on the Carriage of goods by Sea)》,简称《汉堡规则(The Hamburg Rules 1978)》。《汉堡规则》已于1992年11月正式生效,因此,这三个国际公约都是目前现行有效的国际公约。但是,由于《汉堡规则》取消了承运人航海过失免责和管船过失免责的规定,动摇了海商法律的基础,与《海牙规则》的规定相去甚远,因而参加者寥寥,且参加的国家都不是航运大国。我国目前尚未参加这三个国际公约,《中华人民共和国海商法》中关于提单的规定与《海牙规则》是一致的,只是在赔偿限额、诉讼时效、集装箱运输等方面有必要的修改,因而更符合时代的要求。
海上租船运输是指船舶所有人以一定的条件向租船人提供船舶的全部或部分舱位以运输货物或旅客,由租船人向船舶所有人缴纳租金的一种运输方式。海上租船运输有四种方式,即航次租船运输、期租船运输、光船租船运输和租购船舶运输。租船运输没有既定的船期表,也没有固定的航线,而是随货源情况决定船期和航线。海上租船运输一般运送的是大批的、整船整舱的货物,每一个租船合同的条款通常是互不相同的,其租金是以载货量的大小或时间的长短来计算,租船合同本身就是运输合同而不是合同的证明。海上租船运输是海上货物运输的一种重要方式,大宗货物的运输多采用这种方式。《中华人民共和国海商法》专设一章,即第六章“船舶租用合同”,专门对海上租船运输予以法律调整。
海上旅客运输是指承运人以适应运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港,而由旅客支付票款的运输形式。海上旅客运输与海上货物运输相比,对船舶的适航性要求更高,它不仅要求承运人在开航前和开航当时克尽职责使船舶适航,而且要求承运人在整个合同航次中,必须谨慎处理,使船舶始终处于适航状态。另外,在赔偿原则、责任限制等方面,海上旅客运输也与海上货物运输有重大区别。
海商法对海上商业运输方面的规定主要是关于合同双方的权利、义务、责任等的原则性规定,除关于承运人的最低责任方面的规定,如提供适航船舶的责任,管货的责任等是强制性的规定之外,其他方面的规定都是非强制性的,当事人可以根据“契约自由”原则,经双方协商后予以变更。
三、海商法调整对象之三:海上损害赔偿
海商法关于海上损害赔偿的规定又被称为海事法,主要是对船舶碰撞、海上救助、共同海损、海上保险、海上油污、海事索赔责任限制等问题的规定。在这部分内容中,除船舶碰撞是强制性规范之外,其他内容都是非强制性的。
船舶碰撞是指在任何水域海船与海船或海船与内河船发生接触,致使有关船舶或船上人身、财产遭受损害的行为。海事法律研究船舶碰撞主要是研究船舶碰撞责任的确定以及如何处理碰撞所造成的船舶、人身、货物及有关财产的损害赔偿问题。
海上救助又叫海难救助,是指由外来力量在任何水域对遭遇海难的船舶、货物和人命的全部或部分进行的援救。海上救助是以维护航行安全、增进贸易航海方便和利益为目的,以承认救助人的救助报酬请求权为手段来促进安全航行的实现。海上救助通常采取“无效果、无报酬 (No Cure,No pay)”的形式进行,经双方当事人协商,也可以采取其他的救助形式。在现代海上运输中,对遇难油轮的救助通常采取“无效果、有一定报酬”的救助形式,以防止和减少海上油污事件的发生。
共同海损是指在海上运输中,船舶和货物遭受共同危险时,为了船货共同安全的需要,有意和合理地采取措施而产生的特殊牺牲和特殊费用。共同海损源于古老的法律谚语——“一人为大家作出的牺牲要由大家来补偿。”共同海损的牺牲和费用不是海上危险直接导致的结果,相反,它是为了解除海上危险而人为地、有意地造成的损失和费用。共同海损的牺牲和费用应由受益的船、货及运费方分摊。
海上保险是指保险人在被保险人从事海上运输发生损失时,按照约定的承保范围和险别负责赔偿的损害保险制度。海上保险有船舶保险、运费保险、货物保险、期得利益保险、船舶碰撞责任保险、再保险等。海上保险应贯彻赔偿原则、可保利益原则、绝对诚信原则和近因原则等保险制度的基本原则。
四、海商法调整对象之四:船舶担保法
船舶担保法是指关于海上运输和与其有关的行为所产生特定的当事人之间的特殊债权债务关系的法律,包括船舶优先权和船舶抵押权两方面的内容。
船舶优先权是指海事请求人根据法律的规定向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求,对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。一般来说,以下各项海事请求具有船舶优先权:(1)船长、船员和在船上工作的其他在编人员的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;(2)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;(3)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;(4)海难救助的救助款项的给付请求;(5)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。船舶优先权不因船舶的转让而消灭。船舶优先权先于船舶留置权受偿。
船舶抵押权是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶,在抵押人不履行债务时,可以依法拍卖,从卖得的价款中优先受偿的权利。船舶所有人或其授权的人可以设定船舶抵押权。在设定船舶抵押权时应签订书面协议,并应向船舶登记机关办理船舶抵押权登记,否则不得对抗善意的第三人。船舶抵押权后于船舶留置权受偿。
㈨ 我国海商法该从哪些方面修订
没有官方结论,都是学者观点