意大利民法典
⑴ 利他合同的各国介绍
利他合同为涉他合同的一种。涉他合同是合同内容,亦即合同效力涉及第三人的合同。在涉他合同中,若是合同权利涉及第三人,则为利他合同,又可称为第三人利益合同、向第三人给付的合同、使第三人取得债权的合同、为第三人利益订立的合同等;若是合同义务涉及第三人,则为负担合同,又称为第三人给付合同。所谓利他合同,是指合同当事人一方不为自己设定权利,而为第三人设定权利,并约使他方当事人向第三人履行义务,第三人由此而取得直接请求履行权利的合同。利他合同等是各国法中十分重要的一种合同类型,受到各国的普遍重视。
大陆法上的利他合同
合同是当事人之间意思表示一致的结果,因此,合同的效力一般不涉及第三人。这就是所谓的合同相对性原则。利他合同最初在罗马法并没有得到承认,罗马法基于“任何人不得为他人缔约”(Alteri stipulati nemo potest)这一原则,认为为第三人利益达成的契约原则上无效,其无效的原因在于:“缔约行为应在要约人和受约人之间达成” (inter stipulantem et ptomittentem negotium contrahitur)。而且根据古典制度,契约的约束性主要是以“行为”(nrgotium)或者“原因”(cause)为根据,而不是以意思为根据。然而,出于实际精神或编纂者思想的渗透,人们却在这种无效情形中发现了这样一种理由:向第三人给付并不为债权人带来利益。但是,当缔约人与履约人有利害关系时,更准确地说当向第三人给付是一种本来就应由缔约人履行的给付,因而完全可以说后者实质上是在为自己缔约时,为第三人的利益缔约是有效的。在承认缔约人之间契约有效之后,享受给付的第三人是否也拥有诉权,这是另一个问题。罗马法在不少例外情况是承认第三人的这种诉权的,这是优士丁尼明文规定的或由他添加在古典文献之中。
法国民法受罗马法的影响,并没有放弃“任何人不得为他人缔约”的原则,仅在特定情况下允许为第三人设定利益。《法国民法典》第1165条规定:“契约仅在诸缔约当事人之间发生效力。此种契约不损害第三人,并且仅在本法典第1121条规定的情形下,才能使第三人享受利益。”第1121条规定:“在为第三人利益订立契约是为本人订立契约的条件,或者是向他人赠与财产的条件时,亦可以为第三人利益订立契约;如果第三人表明愿意享有该契约之利益,订立契约的人不得撤销之。” 上述规定表明,法国民法并没有全面承认利他合同,而是将利他合同严格限定在一定的范围之内。在法国民法上,关于第三人为何取得权利问题,一直存在着不同的学说。一是转移说,认为利他合同包含了两个阶段的不同行为:一为当事人通过订立合同而取得某项权利,二为当事人将其获得的权利转移给第三人,因此,在当事人和第三人之间,存在一个关于转让权利的合同,第三人获得权利正是根据这一原因。二是无因管理说,认为当事人为第三人设定权利而与他人订立合同,目的是为了“管理”受益人的事务,而第三人一旦表示接受,则当事人的管理行为便获得承认。三是权利直接发生说,认为第三人虽非合同的当事人,也非合同一方行为的被代理人,但因该合同而直接获得某得权利,这是合同相对性原则的一种例外。这种学说为法国多数学者所赞同。上述法国学者的争议表明,法国民法理论始终将第三人利益条款视为依附于当事人所订立合同的“附加条件”,因此无法形成利利合同的基本观念。
德国民法改变了法国民法的作法,将第三人利益条款予以独立化。《德国民法典》于第二编“债的关系法”第二章“因合同而产生的债的关系”中专设一节(第3节)详细规定了“第三人履行给付的约定”,从而建立了完备的利他合同制度。该法第328条规定:“当事人得以契约订立向第三人为给付,并使第三人有直接请求给付的权利。”关于利他合同有效的理由,在德国民法上甚有争议,主要有四种观点:一是承诺说,即当事人共同为要约,第三人对之为承诺;二是代理说,即依无权代理之关系,说明第三人取得权利的理由;三是传来说,即以第三人系受受约人权利的让与;四是直接取得说,即第三人因当事人之间的契约而直接取得权利。第三人为何直接取得权利,有谓为对于第三人的单独行为;有谓合同行为;有谓为契约得为对于当事人以外之人发生有利益之法律效力,此为契约说,为今日之通说。
利他合同
此后,大陆法系各国民法均对利他合同作了规定。例如,《意大利民法典》第1411条规定:“当对契约人有利的情况下,为第三人的利益订立的契约有效。除有相反约定外,第三人就契约的效力获得对抗承诺人的权利。但是,该契约在第三人作出希望取得契约利益的表示之前,得被缔约人撤销或变更。” 《日本民法典》第537条第1款规定:“依契约相约,当事人一方应对第三人实行某给付时,该第三人有直接对债务人请求给付的权利。”
英美法中的利他合同
在英国法中,因受合同相对性原则的影响,英国没有承认利他合同的一般规则,只是在某些涉及第三人利益的合同诉讼中判决第三人胜诉,根据的是所谓“法定允诺说”,即通过法律拟制来认可(被允诺人)债权人之外的第三人也享有诉权。例如,在涉及合同权利信托、保险合同、商业习惯、关于土地的合同、转让、代理(包括不露名的当事人学说)、由于死亡的转让和破产或无支付能力等方面,都承认了合同相对性原则的例外。在英国,第三人不能根据合同要求获得权利的原则在法院和学者中受到相当严厉的批评,因为它只被用来破灭第三人的合法希望,在交易的担保方面会无形中损坏公众的社会利益,而且不利于通商。因此,法律复审委员会在第六次中期报告中提出了如下建议:如果一份合同其条款明确规定直接授予第三方当事人以权益,只要立约人有权为第三方当事人提出而针对受约人有效地进行任何辩护,则第三方当事人就有权以他自己的名义执行该项规定。第三方当事人的权利可因合同规定废止之,但必须经合同合同当事人的一致同意并在第三方当事人明确表示或以行为表示接受合同之前行之。但直到1996年,英格兰和威尔士法律委员会提出《合同法〈第三人保护〉》的议案草案,再次建议“使缔约人较容易地将要求强制履行合同的权利赋予合同外的第三人成为可能”,并于1999年11月11日由英国议会通过实施之后,第三人权利保护问题才真正在立法上得以解决。
在美国法上,美国法院很早就承认了利他合同。纽约上诉法院于1859年审理的劳伦斯诉福克斯一案被认为是第一个在美国契约法上承认第三人诉权的判例。1933年的《美国合同法重述》详细规定了利他合同的保护,并将第三人分为三类:一是受赠受益人(Donne beneficiaries)、债权受益人(Creditor beneficiaries)、意外受益人(Incidental beneficiaries)。前两种受益人可以依合同取得法律上可强制执行的权利,而意外受益人不能依合同取得任何权利。 1981年的《第三次合同法重述》在利他合同的立法上作了些修改,将债权受益人与受赠受益人并称为有意受益人(Intende beneficiaries),承认附条件和盖印利他合同,规定受益人拒绝接受时,视为自始未取得权利。受益人的不确定不影响合同的效力,只要受益人可得确定的合同,承诺人基于合同所生抗辩均可对抗受益人。合同如果没有赋予受益人不可撤销的权利,当事人便享有变更、撤销合同的权利,除非受益人对于合同的信赖而实质地改变了自己的地位,或者已就这一合同而提起了诉讼,或者已向合同当事人表示接受该利益。
二、利他合同合同的功能和原因关系利他合同现已成为各国合同法上的一项重要制度,是对合同相对性原则的突破。有学者主张,承认利他合同系基于如下三条理由:一是基于对当事人意思的尊重,二是保护第三人信赖利益的需要,三是成本节约的考虑。利他合同之所以能为各国法律所承认,其原因在于它可以满足合同当事人的特殊需要,有着特殊的功能,这主要体现:一方面,利他合同便利于当事人。在利他合同中,债权人往往对第三人负有某种给付义务,而债权人本应履行这项义务。但债权人通过与债务人签订利他合同,债权人不向第三人履行义务,而使债务人直接向第三人履行义务。这样,实际上是一人履行消灭了二人的债务,达到了债权人自己向第三人履行的效果,既缩短了履行时间,又简化了履行手续。故有学者将具有这种功能的利他合同称为“缩短给付之第三人利益合同”;另一方面,利他合同有利于扶助第三人。在利他合同中,有时债权人对第三人并无给付义务,但债权人为照顾第三人,使债务人向第三人履行义务,从而达到扶助第三人的目的。如指定受益人的人身保险合同,投保人就是为了扶助受益人而与保险公司签订合同的。故有学者将具有这种功能的第三人利益合同称为“具有照顾性质的第三人利益合同”。
利他合同本身不是一个具体的合同类型,而是对附加了第三人利益约款的当事人之间的具体合同的概括。利他合同,就其结构而言,虽有主张基本合同与第三人利益约款系两个合同并存,其间有主从关系,但以两者构成一个合同的主张为通说。在一个合同当中,债务人为何愿意与债权人约定为第三人设定权利,债权人又为何欲使债务人向第三人履行义务?其间必有原因关系存在。其中,前者是债权人与债务人之间的关系,称为补偿关系;后者是债权人与第三人之间的关系,称为对价关系。
补偿关系是债权人与债务人之间的法律关系。这种法律关系是一种债的关系,只能因合同产生,不能基于其它原因产生。实际上,补偿关系就是当事人之间的基本合同关系。这种合同关系可以是双务的、有偿的,如买卖合同、运输合同、保险合同等,也可以是单务的、无偿的,如赠与合同、借用合同等。有人认为,补偿关系无须必为由合同而生之债权关系,亦得为基于其他原因而成立之债权关系,例如,基于侵权行为而负损害赔偿债务者,向第三人为给付,以代替向债权人为给付而成立为第三人利益合同。补偿关系只能是因合同而产生的债的关系。因为在利他合同中,补偿关系只有通过当事人之间的基本合同关系反映出来,才会有利他合同的存在。在基于侵权行为等原因而产生的债的关系的情况下,债权人使债务人向第三人履行,以代替债权人履行,并非第三人利益合同问题,而只是第三人履行的问题。
对价关系是债权人与第三人之间的法律关系,又称利益关系,这种法律关系是多种多样的。从性质上看,可分为债的关系和其他法律关系。债的关系包括基于合同、不当得利、无因管理、侵权行为等原因所产生的所有的债的关系,其他法律关系是除债的关系之外的法律关系;从原因上看,可分为债权人利益的对价关系和为第三人利益的对价关系。为债权人利益的对价关系是债权人为了自己获得利益而与第三人发生的法律关系,或为消灭既存债务,或为取得债权。在这种情况下,债权人只是形式上为第三人利益,而实质上是为自己的利益。“缩短给付之第三人利益合同”即属这种情况。债权人为第三人利益的对价关系是债权人为使第三人获得利益而与第三人发生的关系。在这种情况下,债权人无论从形式上或是实质上都是为了第三人利益。“具有照顾性质的第三人利益合同”就属于这种情况。
补偿关系与对价关系是利他合同中两种相互联系又各自独立的原因关系,但二者对利他合同起着不同的作用。补偿关系对第三人利益的成立起决定性作用,只有补偿关系存在,利他合同才存在,补偿关系不存在(如无效或被撤销),利他合同亦不会存在;对价关系对利他合同的成立并无决定性作用,当事人在订立利他合同时,不必表明对价关系的存在。对价关系的有效成立与否,对利他合同的成立并无影响。所以,债务人不得以对价关系无效为由拒绝向第三人履行,已向第三人履行的,债务人也不得请求返还,唯有债权人得以不当得利请求第三人返还。
⑵ 德国民法典编撰体系的主要特点
论德国民法典的基本特点
关键词: 德国民法典/基本特点/启示
内容提要: 德国民法典对于德国的民族振兴、经济发展和社会进步有着卓越的贡献。作为亚洲第一部民法典, 德国民法典制定以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想, 融合了西方各国民法典的精华,成功地实现了民事法律制度的本土化与国际性、现代化和现实性、法典化和融合性的共生和谐。因此, 加强对德国民法典基本特点的研析, 可以为正在制定中的中国民法典提供科学的思路与深邃的启迪。
一、德国民法典的生成
一部法典的历史就是一部社会的发展史。“每一种法典,都是一定的国情、历史、文化的制度凝聚,是我们检视一定社会、一定国家的法律意识、法律制度水准、法律制度文明以至整个制度文明的进步程度的最主要的尺度之一。”[1]德国民法典诞生的直接推动力就是要废除西方列强在德国的治外法权,实现主权独立。然而,作为一部反映与规制全体德国民众的社会经济生活的法典,不可能仅仅依靠一场废除治外法权运动就能造就出来的,它的生成必有其深刻的社会经济背景以及与之相应的思想与法学理论方面的准备,是多种因素合力作用的结果。
1. 废除治外法权是德国民法典生成的最直接的政治动因
“德国民法典编纂的成功,应该说是在废除治外法权这一大前提下,各种社会利益集团相互妥协的产物。”[2] 19 世纪初西方列强开始在亚洲扩张势力范围,通过坚船利炮洞开了德国的大门。西方列强与德国签订不平等条约,迫使德国丧失了司法主权的独立与关税自主权,强迫德国承认包括司法在内的本国法律制度在德国领土上对本国国民进行裁判的效力。在当时,废除这些不平等条约,成为德国国民的强烈愿望和政府的首要职责。明治政府上台以后,头等大事就是力争修改德国在德川幕府末期与西方列强签订的一系列不平等条约。1871 年德国派伊藤博文等人赴欧美与各国交涉,西方列强则要求德国以西方的法律制度为楷模,制定各种法典,作为废除不平等条约的交换条件。面对实力强大的西方列强,明治政府为了达到废除治外法权的目的,不得不在短时间内开始了大规模的立法工作,以建立起一套完整的法律制度。民法典的编纂就是其中一项重要的工程。为了能使民法典达到西方列强的要求,同时虑及法国民法典是世界范围内最具影响的民法典,因此德国聘请了法国学者博瓦索纳德加入到法典编纂工作中,在博瓦索纳德和德国国内法学者的共同努力下,1890 年德国旧民法公布于世。但德国旧民法公布后立即遭到了国内强有力的批评,从而在延期派与断行派之间引起了一场激烈的“法典论争”,延期派认为民法典亲属法部分的现代化规定与德国的传统家制习俗格格不入,甚至出现了“民法出、忠孝亡”的言论。最终,延期派战胜了断行派,德国旧民法被迫延期。1893 年德国政府着手重新起草民法典,设置了法典调查委员会,以伊藤博文为总裁,西园寺公望为副总裁,同时任命帝国大学教授穗积陈重、富井政章和梅谦次郎为起草委员会委员。这次起草,在维持德国旧有习俗,特别是家族制度的原则下,在旧民法典的基础上,参照当时的德国民法第一草案与第二草案的基本精神,并结合德国实际情况,完成了德国新民法典的编纂工作。1896 年通过公布了总则编、物权编和债权编,1898 年通过公布了亲属编与继承编,全部民法典于1898 年7 月16 日正式施行。总之,来自不平等条约的压力催生了德国民法典的制定,条约改正运动成就了德国民法典的编纂事业。正如德国学者富井政章所言:“在法学尚未发达的今天,短期内成就如此庞大的立法事业,主要是出于政治上的原因。”[3]
2. 德国社会经济的发展为德国民法典的制定提供了重要的经济基础
德国著名法学家K.茨威格特与H.克茨曾经指出:“一部民法典编纂的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的。许多法典有幸能把近期实现的社会关系全面变革的成果以固定的形式加以铸造,从而使它们能指望被其奉为思想准则的人类理想和社会模式在较长的历史时期内成为时代的尺度。”[4]明治维新以前的德国是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会,尤其是一国范围内法律的不完善与不统一的现状严重阻碍着德国新的经济的发展。而从18 世纪末起,德国社会生产力有了显著提高,商品经济日益发展,资本主义的萌芽已开始形成。明治维新最基本的目的就是变法图强,最终达到“脱亚入欧”,也就是通过法制的近代化,通过条约的改正,达到富国强兵,走上欧式的资本主义近代化发展道路,最终达到与欧洲列强比肩而立的目的。而要达此目的,不仅要废除不平等条约,更主要的还需要增强国力。为了消除封建割据与封建社会法律不统一带来的弊端,促进资本主义生产方式的发展,新成立的明治政府迫切需要制定统一的民商法典。总之,统一分散的封建法制的要求与社会经济发展的客观现实,成为催生民法典诞生的根本动力。
3. 德国法学研究的深入为德国民法典的制定提供了充分的理论准备
无论是社会变革所创造的良好社会政治经济条件,还是大胆全面地移植国际先进制度的指导方针的实施,都只是制定一部好的法律的外部条件,从法律自身来看,完备的法律制度必须以坚实的科学理论为基础。19 世纪中叶德国国门被洞开后,德国人抱有亡国之忧的同时,深受西方文明之刺激,众多有识之士意识到向西方学习的必要性。明治政府成立后,推行文明开化政策,开始大规模引进西方先进文明,围绕着仿效西方制度、学习西方文明、振兴德国民族的明治维新运动如火如荼地展开了。“德国明治维新后,朝野对法律制度的改革在整个国家改革中的地位和作用非常重视,培养了一批具有思想深度的法学家,出版了一批具有理论深度的法学著作,也形成了自己的法律改革的理论。”[5]早在19 世纪70 年代德国就已经选派学生赴英国、法国、德国等研析英美法系与大陆法系的法律,不仅如此,当时的明治政府还在国内大力兴办法律学校, [6]培养自己的法律人才。正因为法学教育与研究的繁荣和卓有成效,德国涌现出了一大批法学专家为民法典的制定建言献策。被选为起草委员的梅谦次郎、穗积陈重、富井政章三位委员都具有留学欧美的经历并精通两大法系或其中之一。起草者们深厚的比较民法功底、严谨的态度,以及大量的调查研究和论证都是法典制定成功的重要基础。尤其是旧民法所引发的“法典之争”,从另外一个视角来说,也为新民法典的问世奠定了较为坚实的理论基础。可以说,德国民法典就是明治维新之后数十年法学理论研究活动与“法典之争”的结果。
二、德国民法典的基本特点
德国民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于德国缺乏民事法律的传统,面对西方列强的要求,只有向西方国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验,借鉴成果,移植摄取,兼收并蓄。只有制定与西方各主要国家相一致的法律制度,才能实现政治上的愿望;而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重德国国内实际,对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理,继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性,新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查,尽量使相关规定符合德国的风俗和国情。19 世纪与20 世纪之交,德国民法典作为亚洲第一部民法典,无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位,是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21 世纪今天的当代中国,学习、研究与借鉴德国民法典,必须保持理性和客观的审视态度,科学把握民法典的基本特征与思想史上的价值。
1. 现代化与现实性
深受西方列强资本主义民法典的影响,德国民法典在制定之初就贯彻了资本主义民法传统原则,并将其法典建立在所有权绝对、契约自由、过失责任等三大基本原则的基础之上,因而这是一部属于近代化的资产阶级性质的民法典。该法典第206 条规定:“所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利”(凡本文所引《德国民法典》相关条文,均出自渠涛编译的《最新德国民法》) ,从而集中确立了资本主义私有财产无限制的原则。该法典第3 条规定:“私权的享有,始于出生”,从而体现了公民民事权利平等的原则。该法典第三编债权第二章契约部分,规定了平等民事主体之间契约的订立是完全自由的,只要不违反公共利益,契约可包含任何内容,契约在双方当事人间具有相当于法律的效力。该法典第三编债权第五章侵权行为部分,还原则性地肯定了民事责任的过失责任原则,如第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人,对于因此所发生的损害负赔偿责任。”依据当时社会的现实情况,该法典对过失责任原则亦作了例外规定,承认了无过失责任归责原则,如第717 条规定:“因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时,其工作物的占有人对受害人负有赔偿损害的责任。”第718 条规定:“动物占有人,对其动物给他人造成的损害负赔偿责任。”该法典不仅很好地贯彻了资本主义的民法原则,而且还“运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇,体现了其概念、术语的欧化和近代化”[7].由于明治维新后,资本主义在德国有了很大的发展,各种社团组织大量出现,因而德国民法典在总则部分首先区分自然人和法人,并设立专章对法人制度作了极为详尽的规定, 按法人的成立目的,将其分为公益法人和营利法人两种,民法典第34 条还承认祭祀、宗教团体为法人。这些相对于法国民法典的规定无疑是个巨大的进步。总体而言,德国民法典“财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的,符合于资本主义发展需要的近代法律”[8],因而较好地体现了民法典现代化的发展趋势。
已故著名法学家谢怀轼先生曾经指出:“民法是一个国家、社会全体人民的共同生活准则。民法的内容,民法的变化发展是与社会生活息息相关的。民法如果与社会脱节,就失去了它的价值。”[9]
事实也是如此,法典的许多规定未停留在宽泛原则层面,而是适应了实际的需要。由于明治维新之前的德国社会是个等级森严的封建社会,特别是德国的家族制度根深蒂固,所以颁布之初德国民法典的身份法部分就只得向现实社会作出了某种程度的妥协。该法典亲属编基本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的“家”的制度,对户主的特权与家属成员的从属地位做了具体规定;即使在财产法部分,该法典也保留了诸如永佃制度等具有封建色彩的部分内容,从而凸现其现实的保守性。在第二次世界大战后,德国对民法典亲族、继承编中不合时宜的规定作了根本修改,强调个人尊严及两性实质平等,从而实现了民法典身份法部分的现代化。
2. 本土化与国际性
一部民法典编纂的特点,根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定的。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”[10]德国民法典的起草者们既大胆学习借鉴甚至移植人类的共同的精神财富,尤其是法、德民法典的基本精神,又兼顾德国的历史与现实,从而有机地将二者结合起来。德国民法典的成功之处就是将移植过来的西方法律制度在德国加以同化和整合,实现了本土化。德国民法典担保物权的规定就是将法国担保制度与当时德国社会通用担保形态相结合的成果,在民法典实施后,由于其中的抵押权制度不能适应德国资本主义的发展,为了改变这种现状,德国在20 世纪初又采普鲁士民法模式制定了以工厂抵押法为代表的各种财团抵押法。
“今天民商法在几乎所有的方面都有一部分,常常是很大的一部分是在世界范围内统一或者大体统一的。”德国民法典的起草者们充分认识到法律对全球经济交流和经济发展所产生的巨大推动作用。德国民法典出于政治上的原因,在编纂民法典时采取了“西化”方针。当时西方包括英、美、法、德等各主要资本主义国家的法律制度是较为发达的,代表了国际法学的先进成果,所以德国移植他们的法律后所体现的国际性特征是不言而喻的。梅谦次郎曾说过“, 世上有人称我们的新民法是依德意志民法,这是肤浅的见解。体裁上虽酷似德意志法,但法兰西民法与德意志民法都是按照同等程度被参考的。”而且为编写新的民法典,法典委员会翻译、参照了大量的其他国家民法。梅谦次郎先生曾列举过参照的外国民法典:法兰西民法(1804) 、德意志民法第一草案(1887) 与第二草案(1895) 、普鲁士民法(1796) 、萨克森州民法(1863) 及德意志其他州法、奥地利民法(1811) 、荷兰民法(1829) 、意大利民法(1865) 等。起草者之一的穗积陈重先生则称德国民法典是“比较法学的成果”。[11]德国民法典的制定,是对各国法律综合比较、鉴别、筛选的结果。德国民法典无论是在编排体系还是在法典内容上均体现了对不同国家、不同法系法律的融合。德国民法典的体系主要借鉴德国民法草案的编排体系,分为五编:总则、物权、债权、亲属、继承,但物权编和债权编的顺序没有依照德国民法,而是将物权编放在债权编之前。这主要是因为德国新民法在编纂时深受法国民法典的影响,法国民法典的编撰体例是人、财产所有权、取得财产的各种方法,财产所有权相当于物权,而取得财产的各种方法中则包括债权的内容,这在某种程度上体现了法国民法典对德国民法的巨大影响。在内容上,法典继承了德国民法典的伟大创造,规定了法律行为制度,并以公序良俗这一一般性原则作为判断的依据;关于占有制度,则系采法国立法例,认为占有是一种权利,而德国立法则认为占有仅指事实,而非权利。[12]在物权变动形式方面,德国民法典也没有采德国民法典公示生效的做法,而是与法国民法典一样,实行公示对抗要件主义。在关于侵权损害赔偿范围和承诺效力的立法上,德国则借鉴了英国的判例法。德国民法典关于先取特权的规定则来自于1865 年意大利民法典。因此,德国民法典实际上是对世界各国先进的民法兼收并蓄的产物,具有鲜明的国际性特征。
3. 法典化与融合性
在绝对理性主义支配下的19 世纪的大陆法系国家,其制定民法典就是试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法,其终极目的在于通过法典有效地为法官提供一个完整的办案依据,以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。民法典作为一个自足的体系,能通过法典内部原则和制度的配合与协调,达致顺畅运行的目的。但是,民法典不应成为封闭的体系。随着社会生活的不断变化和发展,法典不可避免地存在滞后性,立法者不可能预见到未来应受法律调整的各种情况,法律不可避免地存在漏洞;同时由于法律规则本身的抽象性和一般性使得赋予法官自由裁量权的做法势在必行。
为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡,德国民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定,又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充,使法典具有生命力。针对法学理论的发展和社会的客观需求,德国民法典为整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。该法典第l 条规定:“私权必须适合公共福祉。权利行使及义务履行必须遵守信义,以诚实为之。权利不许滥用。”第2条规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”法典对基本原则的规定无疑能应对没有具体规范的尴尬,使法典具有更强的灵活性。面对法典自身固有的缺陷,在民法领域则通过制定大量的特别法与司法判例来完善德国民法典,从而体现了法典的开放性与融和性的特征。一方面,德国民法典在承认制定法是民事法律的重要渊源的同时,也承认判例的渊源地位,并且成功地实现了法院判例的法典化;而且德国民法典有意识地在法律中规定一些一般性条款,如公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等,赋予法官自由裁量权,以期实现弥补法律漏洞的目的。德国民法典采两大法系融和的趋势,体现了德国民法典的开放性与现代性,为后世民法典的起草和制定树立了典范。另一方面,由于法典受到篇幅的限制,所以对于遗失物制度的规定很原则,为了适应复杂而具体的实践要求,德国另行制定了《遗失物法》,对拾得人、遗失人的权利义务作了明确而具体的规定。再如,1972 年的《大气污染防止法》和《水质污染防止法》,以承认无过失责任以及近似于无过失责任的形式谋求对受害人的保护。虽然德国民法典制定之初选择了民法法系的模型,但之后又出现学习英美法系国家的法律制度和法学理论的倾向。一战后,随着德国经济力量的强大,金融业发展迅速,英美法中行之有效的商业信托制度带来了极大的便利。正是在需求和规范的推动下,德国在1923 年通过了《信托法》。信托法制度根植于英美的衡平法,它的双重所有权的制度设计是与大陆法国家的绝对所有权制度格格不入的。但德国民法学家克服了这些障碍,作为采纳民法典的大陆法系的国家,第一个大胆地在民法典之外,制定通过了《信托法》。[13]这是融和性特征的典型表现。
三、对中国民法典编纂的借鉴意义
民法法典化是近代以来中国政府与学者孜孜以求的目标。自清末变法以来,无论是1911 年完成的中国历史上第一部民法典草案《大清民律草案》,以及1924~1925 年北洋政府以此为蓝本次第完成的第二次民律草案,还是1931 年中华民国正式颁布的中国历史上第一部民法典,均借鉴了世界上各主要法典化国家的民事立法经验,吸收了当时世界上最为先进的民法理论成果,这其中又以德国法的概念、制度为先为主。中华人民共和国成立后,曾于1954 年、1962年、1979 年三编民法,但由于历史条件的限制,这些草案终未成典。改革开放以后,由于客观条件的限制,加之主观上受“成熟一个,制定一个”思想的影响,我们自觉不自觉地走上了以《民法通则》为核心的单行民法系列之路,以至于造成了现今民法体系混杂、理论底蕴不深、逻辑性不强、滞后社会发展等缺陷。经过近30 年的改革开放,中国的社会经济事业取得了长足的进步,为民法典的制定奠定了较为坚实的物质基础。数年的求索,民法学界几已达致共识:民法法典化是中国民法走向现代化的最佳选择。如何使我国的民法典成为新世纪的经典之作,加强对德国民法典的研析,能给我们有益的启迪。
1. 注重民事理论研究与现实生活相契合
我们现在制定的民法典是一个意义重大且内容庞杂的工程,需要各界人士特别是法律专家的共同努力。法律专家首先必须精通民事理论,其次还应把握法律实践。德国民法学界丰硕的理论研究成果与法学研究者对于现实生活的关注,是德国民法典成功的秘诀之一。德国民法典的起草者都十分重视理论研究与现实生活相结合。明治维新以后,德国法学得以迅速发展,学习大陆法系与英美法系的学者,对各种理论学说进行了深入的探讨,在许多问题上结合德国社会的实际展开了激烈的讨论。在德国民法典起草时,立法者和民法学者对当时社会生活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的研析,民法调查会的民法议事记录多达数百万字。这种从立法活动开始的研究延续到今天的法律教学和法律实务中,形成了许多服务于法律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理论。这对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正发挥了极大的促进作用,为法治国家的建设奠定了坚实的科学理论基础。德国民法典起草委员会还作了大量的调查工作,使相关法律规定尽可能符合德国的风俗和国情。“我们要讲现实,但重要的是当前的现实,是社会发展的现实,不研究这些问题,制定民法典是没有根基的。”[14]国外一些国家的法学理论成果或制度设计很先进,但我们在褒扬的同时应注意中国的土壤环境是否适宜它的生长,这是一个需要反复论证的任务。在民法典制定过程中,我们既要加强民事理论的研究,又必须关注现实生活,加强实证分析,努力促进理论研究与现实社会相契合。
2. 注重市场经济成果与和谐社会相共通
民法是社会经济生活条件的法律表现,是规制市场经济的基本法。近年来,我国发展市场经济,取得了显著的成绩:统一大市场逐步建立、产业结构就业结构趋于合理、商品化程度不断提高、城市化进程渐次加快等。但我国的市场经济体制尚未完全建立,市场经济的建设成果需要统一的法律加以巩固,市场经济的再发展和成熟度均需要法律加以引导并予以保障。我们制定的民法典应当把市场经济的成果合法化、制度化。市场经济发展对中国民法典的制定既带来了新的机遇,也带来了新的挑战。随着改革开放向纵深推进,出现了一系列新型的法律关系和法律问题,如电子商务、基因技术对传统民法理论的挑战。市场经济带来巨大利润的背后又不可避免造成贫富差距、就业困境、环境恶化、资源危机等问题,这是与和谐社会的目标不相符的。构建社会主义和谐社会,是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的重大任务,我们要努力实现人与人、人与自然、人与社会的和谐共处。我们要建设的和谐社会应是一个以人为本的社会,能够协调好社会整体利益和个体利益的关系,使社会呈现出一种公正的状态,使社会各个群体和社会成员的利益得到协调和兼顾。我们新制定的民法典既要能够为新时期市场经济的再次飞跃发展提供保障,又要能促进和谐社会的建设,实现政治文明、物质文明、精神文明与社会文明。
3. 注重国际发展趋势与科学发展相融合
德国民法典制定时虽然德国民法典还没有正式出台,但德国人注意到了德国民法典草案的伟大之处,认识到德国民法典草案中所体现的国际化发展趋势,大胆借鉴德国民法典草案,制定了许多与国际社会相共通的规则。今天在研究发达国家民法典时,应该采功能主义的比较方法,充分认识到这些国家的民法典也在不断地修改完善,一些传统的民法理念、民法制度已经遭遇了时代的挑战,因此我们要关注民法典的国际化发展趋势。当今世界是市场机制统合世界经济的最主要机制,各国市场经济运行的基本规律是相同的,如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律,资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则也是一致的。在市场经济全球化时代,需要更多的调整商品经济关系的共生的法律规则,为复杂的交易提供便利。我们的民法典是在国际化与科技化潮流的背景下展开的,因此立法者要努力克服法律的滞后性,提高法律的前瞻性,立足现在,兼及未来。
同时,民法典的法律技术和法律内容必须与科学发展相配套,关注国际法学、比较法学的发展趋势。民法典必须依据时代精神和本国国情进行创新,否则民法典将不会成功。我国民法典既要对国际发展趋势有敏锐感,又要能够鼓励科技创新,要有包容精神,引导我国的科学发展并能够大胆预测科学发展所带来的新问题,以超前的法治思想和价值理念,构建与中国特色社会主义相适应的民法典体系,争取把我国的民法典建设成为21 世纪最伟大的民法典。市场经济的共同规律、共同社会经济生活条件使得民法在内容上具有相当程度的国际性,具有为世界各国或地区共同认可、一体遵循的某种意义上的通行性。因此,我国民法典的制定,应广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验、判例与学说,没有必要也不可能对所有问题再重复一遍别国已走过的弯路而去亲自摸索和实践。总之,在制定民法典时,既要充分把握民法典发展的国际化趋势,又要加强民事法律制度的科学发展。
⑶ 一个民法的问题,帮忙解答,谢谢
《合同法》第二百二十条的规定,出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。
维修义务是指在租赁物出现不符合约定的使用状态时,出租人须对该租赁物进行修理和维护,以保证承租人能够正常使用该租赁物。
法律虽然规定了在一般情况下出租人负有维修义务。但并非在所有的情况下维修的义务都由出租人承担。排除出租人维修义务的情况有几种:
(1)法律、行政法规规定,由承租人承担维修义务的。如我国海商法规定,在光船租赁中,由承租人负责维修保养。有的国家的法律规定,在房屋租赁中,有些小的维修义务由承租人承担,如法国民法典就规定在房屋租赁中,承租人应当负担的修缮义务有:房间内的一部分破碎地砖的修补、窗户玻璃的修补、门锁的修缮等等。意大利民法典规定,由房客负担的小修缮是属于因使用所引起的损坏。
(2)双方约定维修义务由承租人负担。
(3)依当地习惯或商业习惯。如在汽车租赁中对汽车的维修义务一般都由承租人负担。再如在我国民间实行的房屋租赁“大修为主,小修为客”的习俗。
在本案中,楼主考虑到出租人对承租人还负有安全保障义务,我认为考虑到这点是有必要的。但应该注意的是:我国法律规定的安全保障义务,是指“社会活动”安全保障义务,一般针对特定场所的所有者和经营者。此处应该不适用安全保障义务。因此,本案例可以如下处理:
问题一,AB之间的约定是否有效?
AB间的约定有效。符合《合同法》第二百二十条规定的特殊约定的情况。
问题二,AB之间的约定如果有效,能不能减轻A对C的赔偿责任?
可以减轻A对C的赔偿责任,因为在致人损害的侵权案件中,适用过错责任原则。A对楼梯未修理而致C伤害的后果不存在过错,不承担侵权责任。
问题三,ABC三人的责任如何分配较为合理呢?
B有对C有告知危险存在的义务,其未告知的话,存在过错,应承担责任。C如果在B明确提醒C有危险后,仍未注意,伤害结果应由C自己负责。
⑷ 试分析我国物权法中的善意取得制度
(一)善意取得的含义
善意取得,又称为即时取得,是指无权处分他人物的让与人,不法将该物让与买受人后,如果买受人取得该物时出于善意,除法律另有规定外,则取得该物的所有权,物的原所有人不得要求受让人返还。
善意取得制度,是近代以来民法的一项重要制度。从保护所有权的角度而言,所有权不因他人的无权处分而消灭,所有人得向受让人请求返还其物。如果绝对依据这一法则,则交易活动必然受到影响。在广泛的商品交易过程中,从事交换的当事人往往不知道对方是否有权处分财产,也很难对所购买的商品进行深入的调查。如果善意受让人取得财产后,因为无权处分而使转让无效,并让受让人返还财产,则要推翻业已形成的法律关系,而且损害交易的便捷。出于保护交易安全与交易便捷的需要,并保护登记和占有的公信力,善意取得制度便由此确立。
《物权法》第一百零六条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”
(二)善意取得制度的构成要件
一般认为,善意取得制度需具备要件:
1、标的物必须为可以流通的财产
善意取得的财产必须是可以依法流通的财产。法律禁止、限制转让的物,如枪支弹药、麻醉品、淫秽物品等,不适用善意取得制度。
2、受让人取得财产时必须为善意
如果取得财产时受让人为恶意,不适用善意取得制度。受让人为善意,指不知让与人没有让与该物的权利。是否出于过失,应认为非有重大过失,而不知让与人没有该物的权利。受让人善意,仅指让与人向受让人交付财产时为善意;以后是否仍为善意,不影响善意取得的发生。如果受让人在让与财产前为恶意,则可以推定其在接受财产时为恶意。
3、受让人必须通过合法的交易行为有偿取得财产
受让人取得该物必须通过买卖、互易、债务清偿、出资等有偿的交易性质的行为而实现,如果通过继承、遗赠而取得财产占有,则不生善意取得的效力。并且应当让与人已经现实的交付该物给受让人。
4、让与人为无权处分的动产占有人或不动产的登记名义人
因为受让人需要受让对物的占有,所以需要有让与人的占有可资信赖。并且受让人并无处分物的权利,即受让人为无权处分人。另外,按照我国法律的规定,让与人占有动产必须是基于合法的原因,如租赁、借用等,即占有委托物。登记错误,即登记与权利的实际情况不一致,而且这种不一致不能由登记簿发现。
错误登记虽未更正,但已经有人提出异议并记载于登记簿上的,该异议具有阻止登记的公信力的效力。
(三)善意取得的法律效力
善意取得一旦具备构成要件,受让人即取得动产所有权。这是善意取得的基本法律后果。第一百零八条规定:“善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”
原所有人与让与人之间发生债权关系。由于让与人无权处分他人财产,因而其转让财产的行为非法。原所有人受有损害时,可以主张以下权利:
1、原所有人与让与人之间如果有债权关系,如租赁关系、保管关系,则其可以依债务不履行制度,向让与人请求损害赔偿。
2、让于人处分原所有人的财产为无权处分,构成侵权行为,原所有人可以依照侵权行为制度,向让与人请求损害赔偿。
3、让与人有偿处分原所有人财产,所获得的非法利益为不当得利,原所有人可以依照不当得利制度向让与人请求退还。
4、善意第三人自登记名义人取得权利前,真实权利人有权向登记名义人提起诉讼,提请法院否定登记名义人的权利,确认自己的权利。诉讼获胜后,真实权利人有权以法院判决为依据,请求登记机关更正错误登记。在此之前,真权利人还可向登记机关提出异议登记,阻止错误登记的公信力。
5、如登记机关对登记错误有过失时,真实权利人还有权请求登记机关或国家赔偿损失。
(四)占有脱离物与善意取得制度
关于盗赃物、遗失物等占有脱离物是否适用善意取得,各国立法规定不一,归纳起来主要有以下几种立法例:
1、不适用善意取得制度。如《俄罗斯联邦民法典》的规定。
2、原则上不适用善意取得制度,但通过法定方式取得的,可以发生善意取得的效力。大陆法系多数国家采此立法例。如《日本民法典》规定,占有物是盗赃物或遗失物时,受害人或遗失人自被盗或遗失之日起2年,可以向占有人请求回复其物。盗赃物或遗失物,如果是占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处善意买受的,受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价,不得回复其物。盗赃物、遗失物如果是金钱或无记名有价证券的,受害人、遗失人无权请求善意占有人返还。
3、可以适用善意取得制度。如《意大利民法典》的规定。
按照我国《民法通则》的规定,盗赃物、遗失物不适用善意取得制度,但是依据《票据法》等的规定,盗窃物、遗失物如果属于无记名有价证券可以适用善意取得制度。这种立法例有时对善意第三人有失公平,而且不利于维护交易安全。
《物权法》第一百零七条规定:“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。”可以认为也是认为占有脱离物原则上不适用善意取得。
⑸ 需要意大利私法的中文相关资料
电子版的倒是没有。不过我是有书的,书名是(意大利民法典)2004年出版的 中国政法大学回出版社答 完全是翻译的意大利的CODICE CIVILE 几乎一模一样 也不知道是不是你需要的 我是在国内的时候从网上购买的 哪儿都有的买 加邮费50元人民币 也不知道你人现在在不在国内 不知道你人现在在那儿 你能告诉我你在哪个城市吗?
⑹ 求问,现行意大利民法典是何年颁布的共大修了几次谢谢
.意大利现行的民法是1942年3月16号经第226号国王法令通过而替代了1865年的民法
⑺ common law 的主要特点
习惯法
习惯法
网络名片
习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定强制性的行为规范的总和。”在现代法律体系中,习惯法的作用大大减弱了,除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外,在其他主要法律体系,习惯法已经不是主要渊源。但是,习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。
目录
简介
差别
存在形式社会学
比较法
现行立法
条件
特点行业性和地域性
非明示性
稳定性
规则规则
不与法律冲突
简介
差别
存在形式 社会学
比较法
现行立法
条件
特点 行业性和地域性
非明示性
稳定性
规则 规则
不与法律冲突
展开 编辑本段简介
习惯法作为一类社会规范,不仅中国有,而且在世界各地广泛存在。它是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。它既非纯粹的道德规范,也不是完全的法律规范,而是介于道德与法律之间的准法规范。 习惯法
编辑本段差别
英美法系亦称普通法系或海洋法系,「普通法」是译自英文「Common Law」,即「普遍通用」之意,与欧陆法系并称为当今世界最主要的两大法系,范围包括英国(除苏格兰)、美国(除路易斯安那州)、加拿大(除魁北克省)、澳洲、广大的英语国家和地区及很多前英国殖民地,香港也包括在内。 与大陆法系相比,英美法系多采不成文法,尤其是判例法,强调“遵循先例”原则;审判中采取当事人主义和陪审团制度,对于司法程序比较重视;法律制度和法学理论的发展往往依赖司法实务人员(尤其是高等法院法官)的推动,即法官实质上通过做出判决起到了立法的效果。普通法系的立法精神在于:除非某一项目的法例因为客观环境的需要或为了解决争议而需要以成文法制定,否则,只需要根据当地过去对於该项目的习惯而评定谁是谁非。比如说目前在美国为止其国内虽然制定了多部法典,但是多不像大陆法系国家一样具有官方效力,往往是民间学术组织自行订立,提供各州参考,只有各州立法机关通过法案决定这些模范法典在本州适用后,这些法典才具有法律效力。 英美法系起源于英国。在诺曼征服之后,英国国王为了统治的便利,在司法审判中大量适用各地的习惯法,加上源自法官要改变适用普通法而引起的不公平情况,另生成一套衡平法制度。衡平法的适用与普通法是两套司法系统。经过法官(和以前的教士)长期的互相交流,形成了英国独特的“普通法”,“普通法系”即由此得名。这种法律体系是英国社会内部自生自发的产物、是经验主义的结果,因此许多具体的法律制度在注重逻辑概念体系的大陆法系人士看来显得纷繁芜杂、不成体系,从而难以为其它国家模仿或移植。最初是通过英国(以及后来的美国)的殖民扩张传播的,故而当今英美法系的版图与18、19世纪英美殖民地的版图大致吻合。 英国与美国是英美法系的主要代表国家,但两国间的法律也有相当大的差异。概括言之,英国法注重法律的形式而美国法则更关注法律的实质。 除了英美法系国家之外,英美法在当今世界其它地方也有着广泛的影响力,尤其是在国际贸易和海商运输等方面。
编辑本段存在形式
社会学
从法社会学视角考察,法律有多种表现形式,“它可以是有组织的有序体,也可以是无组织的松散体”。古罗马著名法学家乌尔比安认为,“在无成文法可循的情况下,那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。”尤里安认为,“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守(人们称它是由习俗形成的法)。事实上,我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西,也有理由为所有人所遵守。”而从法人类学、法史的视角考察,习惯法是法律的最早渊源形式,它先于国家的存在而存在。“有国家以前之社会及初期之国家,习惯几占法律之全部”。 “远古时代的法律无一例外都是习惯法,部落法时代的法均为习惯法。早期的成文法也只是习惯法的汇编,罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典概莫能外。古希腊的法律、古罗马王政共和时期习惯均为主要法源”。“随着制定法日益发展,习惯法的地位开始下降,但也存在反复。罗马帝政时期,制定法极为发达,习惯法地位很低。但在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪,习惯法又成了主要的法律。”然而,自18世纪至19世纪之初,中央集权各国为谋法律的统一,大规模编纂法典,在理性主义思潮支配下,力图将民法法规悉罗入而无遗。1804年的拿破仑法典,1811年奥地利民法典,皆有否认习惯法效力之倾向。至19世纪历史法学说渐盛,排除成文法万能之思想,1896年之德国民法关于此点未设规定,1907年瑞士民法第1条始明定习惯法对于成文法有补充的效力。
比较法
从比较法角度考察,直到今天,普通法国家司法所奉行的遵循先例原则,即遵循的是惯例(习惯)。例如,美国《统一商法典》也总是随着商业习惯的变化而变化,而不是相反。在民法领域,“现代各国民法均承认习惯为法源之一”,一些国家的民法典中,还对习惯法的法源地位明文予以确认。例如,《瑞士民法典》第1条即规定,“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《意大利民法典》第一条“法源说明”中亦明确地将惯例列为法源。在商法领域,习惯法的法律渊源地位更为突出,一些国家商法上甚至明确规定,没有习惯时,方适用法律(制定法)。而在国际法领域,不成文的国际法一般规则作为国际习惯法发挥着重要的作用。
现行立法
我国现行立法对习惯法的态度。中华人民共和国建国以后,长期以来,习惯作为法源的作用是比较有限的,但亦并未禁绝。例如,1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定:“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行宪法第4条第4款规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”现行《民族区域自治法》第10条规定,“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪政基础。在民事立法和司法方面,习惯法受到了尊重。例如,作为新中国建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时,规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚,从习惯”。 1951年7月18日,《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出,“如当地有习惯,而不违反政策精神者,则可酌情处理。”1953年6月15日,《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为,不同民族结婚后所生子女应属何族,“应根据群众一般习惯决定”。 我国现行法律体系中,相当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。例如,《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。《监狱法》第52条规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯,应当予以照顾”。《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。尤其应当指出的是,由于目前我国尚未诞生统一的民法典,民事立法处于分散、不完备的状态,因此,习惯法补充民法法源的地位不可或缺,习惯法作为法源实际上已被我国民事立法所确立。例如,《民法通则》第151条规定,“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则,结合当地民族特点,制定变通的或者补充的单行条例或者规定”。第142条规定,“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例”。《婚姻法》第50条规定,“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定”。《继承法》第35条规定,“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则,结合当地民族财产继承的具体情况,制定变通的或者补充的规定”。《消费者权益保障法》第14条规定,“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。《物权法》第85条规定,“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯”;第116条第2款规定,“法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得”;而《合同法》中共有9处提到适用交易习惯,或根据交易习惯确立,或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。总之,当前在我国,习惯法的作用主要表现在有关少数民族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。
编辑本段条件
民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由 各民族发展自己的语言,保持自己的风俗
1.外部要素:须有继续不息,反复奉行之习惯存在。此项习惯,为全国人民所遵守者,则形成普遍; 2.内部要素:须为人人确信其有法之效力; 3.须系法规所未规定之事项,与制定法不矛盾; 4.须不违背公共秩序与善良风俗; 5.须经国家(法院)明示或默示承认。例如,奥地利民法第10条规定,“习惯,须法典定为可以适用时,始可适用”;日本法例第2条规定,“习惯,仅限于为法令之规定所认,及关于法令无规定之事项,为有效”。最高审判机关(最高法院)的判例,常为习惯法之良好渊源。
编辑本段特点
行业性和地域性
民事习惯经常是分散、不统一的,每一个地区的民事习惯不尽相同,同一个地区的民事习惯也不尽一样, 民族婚姻习惯法讲演实录
所谓“三里不同风,五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。因此,某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要,从一般意义来说,它不能普遍适应更广范围内的人们生产生活的需要,面对跨地区、跨行业的纠纷时,习惯法的狭隘性很容易造成仁者见仁、智者见智、莫衷一是的情况。
非明示性
习惯法是在长期的生产、生活中逐渐形成的,通常是不成文的,外界不易了解。
稳定性
习惯法是由人们在长期的生产、生活中反复实践,自发渐进形成的,作为历史的积淀,具有较强的稳定性,有的习惯法的影响是如此的弥久,甚至可以延续上千年。事实上,正如古罗马法学家赫尔莫杰尼安所认为的那样,“那些由长期习惯确认了的并且被长年遵守的东西,同写成文字的法一样,被作为公民间的默认协议”。 民族婚姻习惯法讲演实录 正是由于某一行为积年累月,世代相传,行之久远,化于内心,积淀成为民间习惯,具有稳定性,才具有了法的效力。习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源,其功能主要在于弥补成文法漏洞。众所周知,由于人的理性是有限的,立法者无法通过立法穷尽所有事项,成文法国家即使有了完备的民法典,也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化,将不断产生一些新的关系、新的问题,无法从现行法中找到相应的规定,这就为习惯法留下了生存空间,民事习惯的存在,在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足,成为一种有效的补救手段和协同方式。 习惯法主要依靠民众的普遍认可,依靠情感、良好的心理认同,价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持,与国家法相比,不具有“强制性”,体现的是一种“同意权力”。因此,习惯法的实行成本明显的小于国家法。当前,“建设社会主义和谐社会”过程中,由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点,从私法自治的角度出发,民事审判在追求公正、效率的同时,应当尽可能地遵从当事人自愿原则,充分利用当地的习惯法公正地裁断案件,这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。习惯法作为法源,其适用范围主要体现在非处罚性的法律领域。在刑法领域,“罪刑法定”原则明确排除了习惯法适用的空间。习惯法最主要的适用领域是在民商法领域,此外,在行政法中亦偶尔有运用。例如,我国台湾地区《水利法》第1条规定:“水利行政之处理及水利事业之兴办,依本法之规定。但地方习惯与本法不相抵触者,得从习惯。”但在行政处罚方面,台湾不承认习惯法的法源地位。
编辑本段规则
习惯法何以取得法律效力,学术界主要有国家认可说和社会公认说两种观点。中国、前苏联和大陆法系的国家持“国家认可说”为多,英国、美国的学者则多持社会公认说。规范法学派持国家认可说,社会法学派主社会力量说。但无论采国家认可说还是社会公认说,习惯法都具有上述的行业性、地域性、非明示性的特点,这决定了习惯法适用的困难。但是,“尽管习惯法具有神秘色彩使人不易觉察,但对于习惯法的出现、传播和得到承认的方 式有所揭示并不是不可能的。”当前,我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用,但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则,各地司法机关在司法实践中运用习惯法方面还处于比较混乱的状态。因此,确立习惯法适用的规则显得极为必要。法院适用习惯法通常应遵守以下规则。 习惯法
规则
1.法律对适用习惯法有明文规定的,从其规定。例如,在国际贸易场合,按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定,国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是:我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例。需要补充说明的是,我国法律中的上述规定,与国际贸易法中的规定并不一致。例如,1964年的《国际货物买卖统一法》第9条第2款规定:“除当事人另有约定外,凡本法与国际惯例有抵触时,优先适用惯例”。 2.法律对适用习惯法无明文规定的,“当一般法与地区性、职业性等习惯发生冲突时,显然是前者占优势”即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则,也是建设法治社会的一项基本要求,其目的在于维护法律的位阶,避免法律适用的紊乱,保障法律的尊严。为保证法制的统一,瑞士民法典以及我国台湾地区民法典均规定了制定法优先适用的原则。制定法优先意味着如果法律已设明文规定,即无适用习惯法的余地,只有法律无明文规定才可适用习惯法,“习惯仅有补充法律的效力,故习惯成立的时间,无论在法律制定之前或其后,凡与成文法相抵触时,均不能认为有法的效力。”因此,按照其要求,在我国任何地方执法部门不得以照顾民族关系等为借口,以习惯法代替刑法,不得对民族地区存在的溺杀女婴和拐卖妇女等刑事犯罪行为网开一面。 3.习惯法通常属于不成文法范畴,但也有通过成文法予以规定的情况。例如,历史上的《萨克森法典》或格阿提阿尼教会法汇编最初常常是对遗传下来的习惯法规范的“私人”记录。现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况,如果成文立法中有习惯法的规定,则优先于不成文的习惯法予以适用。 4.当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。杜摩兰在《巴黎习惯法评述》中,主张在契约关系中应该适用当事人自主选择的那一习惯法。南非《习惯法适用法》(草案)中规定,“在决定是否适用习惯法时,法院可以给予当事人之间明示或默示的适用习惯法的协议以效力,除非法院确信这样做是不适当的”。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方面的协议时,“法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的习惯法”,“在这种情况下,法院一般应考虑以下因素:当事人之间任何交易的性质、形式和目的;诉讼原因发生地;当事人各自的生活方式;为决定对于土地的利益的目的,该土地的所在地等等”。 5.习惯法查明是习惯法适用的前提,习惯法查明一般应遵守以下规则。 民族婚姻习惯法讲演实录 首先,习惯法查明奉行“谁主张,谁举证”的原则。例如,我国台湾地区1924年上字第1432号判决,“习惯法则之成立,以习惯事实为基础,故主张习惯法则,以为攻击防御方法者,自应依主张事实之通例,就此项多年惯行,为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实,负举证责任。如不能举出确切可信之凭证,以为证明,自不能认为有此习惯之存在。”为查明习惯法规则的存在或内容,法院可以参考以下材料:案例、教材以及其他权威性材料;通过口头或书面形式接受专家意见等。一般而言,如果无相反的证据,推定在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已经存在的惯例。对此,《意大利民法典》第9条予以了明文规定。
不与法律冲突
其次,习惯法不得与强制性法律规范相冲突,同时,亦不违反公序良俗。古罗马法学家杰尔苏认为,“那 民族婚姻习惯法讲演实录
些不是由理性引进的,而是先因错误后因习惯而形成的做法,不再适用于其他类似案件”。《日本民法典》九十二条规定,“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯,如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时,则从其习惯。”我国台湾地区民法典第2条则直接规定了,“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”台湾地区曾有不动产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买权的习惯,法院认定这种风俗不利于财产的流转和社会资源配置利益的最优化原则,故其有背于公序良俗原则,此种习惯不能约束有关当事人,即该习惯无效。 再次,必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯,是指经过长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式,即“多数人对同一事项,经过长时间,反复而为同一行为”,“习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者,谓之一般习惯。通行于一地方者,谓之地方习惯。至一般人所信行者,谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者,谓之特别习惯”。“与习惯法应严予区别的,系事实上的习惯,此仅属一种惯行,尚欠缺法的确信。易言之,即一般人尚未具有此种惯行必须遵从,倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性,无补充法律的效力。” 最后,新习惯法优于旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在,受政治、经济、文化等因素的影响,习惯法在内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化,所谓的“一代有一代之约例”,“有立新之约”,正是形象地反映了习惯法的这种变化。根据“后法优于前法”的法理,应当优先适用新的习惯法。
⑻ 民法典知识产权有几种
从知识产权与民法典的衔接模式来看,目前世界范围内主要有三种方式:纳入式、糅合式、链接式。其中,纳入式即将知识产权全部纳入民法典之中,使其与物权、债权、继承权等平行,成为独立一编,以《俄罗斯民法典》为代表;糅合式即将知识产权视为一种无形物权,与一般物权进行整合,规定在“所有权编”,《蒙古民法典》就是其中一例;链接式则是在民法典中对知识产权作出概括性、原则性规定,知识产权仍保留有单独立法(专门法典或单行法),这种方式以1942年《意大利民法典》为代表。
⑼ 民事犯罪行为有哪些(英文)
民法法系(大陆法系)是西方两大法系之一,是当代历史最为悠久和影响最广的一种法律传统.
民法法系中的民法一词在西方法学中,是一个多义词,其含义主要有以下几种:(1)在古罗马时,一般是指仅适用于罗马公民的法律(一般译公民法或市民法),与万民法相对称,有时则与裁判官法、大官法相对称;(2)在罗马帝国时期,随着罗马公民和非公民界限的消失,就开始指整个罗马国法;(3)在西欧中世纪时,因其来自罗马国法,因而也就泛指国法,特别是在与教会法对称时,或指罗马法,或指世俗政权的法律;(4)在现代法律中,特别在民法法系法律中,民法是指主要部门法之一,与商法或刑法相对称;(5)在现代法律中,有时也指与军法相对称的、适用于一般平民的民用法律;(6)专指与普通法法系相对称的法系名称,即民法法系,这也是包括本书在内的一般比较法学著作中所讲的含义.
民法法系通常是指以罗马法为基础而形成的法律的总称.这一法系的的形成经历了自罗马法至19世纪长达十几个世纪的过程.其间,它也受到了其他法律的影响,如日耳曼法习惯法教会法商法封建法城市法等.同时,民法法系的形成与其他一些历史事件也是不可爱分的,如中世纪罗马法的复兴18世纪法国革命及其理性主义思潮的冲击,19世纪欧洲大陆的法典编撰,特别是19世纪初的<<法国民法典>>和19世纪末<<德国民法典>>的编撰,它们对民法法系的发展都具有巨大的推动作用.
民法法系的分布范围也很广,以欧洲大陆为中心,遍布全世界广大地区.主要以法国和德国为主的.
法国主要通过自己的<<民法典>>(1804年)影响其他民法法系国家.例如比利时和卢森堡,至今仍在适用经修改了的法国<<民法典>>.它对其他一些国家制定的民法典也有重大影响,如荷兰于1938年制定的民法典,葡萄牙于1867年制定的民法典,西班牙1888年制定的民法典,瑞士某些州的法典,意大利19世纪的法律以及某些东欧国家的法律.此外,法国民法典对近东、亚洲、非洲,特别是中、南美洲也有重大影响.
德国在诉讼法和行政法方面深受法国法律影响,而在制定民法典又与法国民法典有很大差别,德国民法典是在法国民法典制定后几乎一个世纪才出现的,当时许多国家都已效仿法国模式,再加上德国民法典及其“学说汇籑派”的法律思想的特色,使这一法典较难取得法国民法典那样的优势.但对1942年意大利民法典,1940年希腊民法典,1916年的巴西民法典,1896年和1898年日本民法典以及韩国和中国国民党政府的民法典都有影响.
世界上还存在着西方两大法系之间或与宗教法系相互交错并存的一些法律制度.这种法律制度在比较法中通常称为“混合法”.
如苏格兰虽属英国,但它的法律在历史上与英格兰有所不同,受罗马法影响较大,因而它的法律可谓民法法系和普通法法系的混合.而北欧各国即挪威、瑞典、丹麦、芬兰、冰岛的法律,通称为斯堪的纳维亚法律,既不同于民法法系也不同于普通法法系,但更接近民法法系.在亚洲,属于民法法系范围的法律,包括土耳其,近东的一些阿拉伯国家是民法法系和伊斯兰教法的混合.日本及泰国全属民法法系,但日本自第二次世界大战结束后的法律,又受到美国法律的影响.菲律宾由于先后沦为西班牙和美国的殖民地,所以带有西方两大法系混合的特色.印尼由于遭受荷兰的殖民统治,它的法律就深受罗马荷兰法的影响,又兼有伊斯兰教法的因素.在非洲,如刚果、卢旺达、布隆迪、埃塞俄比亚等国法律,属于民法法系,南非曾先后是荷兰和英国的殖民地,因此也是西方两大法律的混合物.北非各国如阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯等阿拉伯国家的法律,由于与法国、意大利的历史联系,兼具民法法系和伊斯兰教法的两种因素.
Civil law (civil) is one of the Western Enlightenment.is the most oldest and most influential contemporary history of a legal tradition.
The word's civil law jurists in the West,Words are more than one, meaning mainly the following : (1) In ancient Rome,apply only to citizens generally refers to the Roman law (civil or translation of the general public), and the Nation relative,sometimes with the magistrate, a fitting method symmetry; (2) in the Roman Empire,Roman citizens and non-citizens boundaries disappear, it began to refer to the entire Roman law; (3) In the Middle Ages in Western Europe,from Rome because of the state law, and therefore refers to the laws of the state, especially in church law symmetry, or refers to Roman law.or refer to the secular regimes of the law; (4) In modern law, especially in civil law legal system,Civil law is one of the main departments, and commercial law or criminal law relative said. (5) In modern law,sometimes referred to the corresponding martial law applicable to the ordinary civilian law;(6) refers specifically with the common-law legal system corresponding to the names that civil law.This book also includes works by the Comparative Law for the general meaning. usually refers to the Roman civil law and formed the legal basis for the skies. This law has experienced since the formation of the Roman century to the 19th century up to a dozen in the process.
Meanwhile,It is also affected by other laws, such as the Germanic canon law and commercial law customary law feudal city law. Meanwhile,The civil law system is formed with a number of other historic events in the sub-Beloved,If the rejuvenation of the 18th century medieval Roman rational thought of the French revolution and its impact.19th century codification of the European continent.especially the early 19th century the "" French Civil Code, "" and the 19th "" German Civil Code "," Reform,their civil law systems have a tremendous role in promoting the development. civil-law distribution of a wide range,in the center of the European continent,vast areas throughout the world. The key to France and Germany. France, mainly through their own "the" Civil Code "," (1804), other civil law countries. For example, Belgium and Luxembourg.revised application, the French still "the" Civil Code ","It's in some other countries and also has a significant impact on the Civil Code.If the Civil Code, enacted in 1938 in the Netherlands, Portugal, the Civil Code, enacted in 1867.Spain's Civil Code 1888, Switzerland, the code in some states.Italian 19th century law, and some East European countries the law.
In addition, the French Civil Code for the Near East, Asia, Africa,In particular, South America and also has a significant impact. Germany proceral and administrative aspects of popular French law,French Civil Code, Civil Code, enacted in with a very different,German Civil Code was enacted in the French Civil Code came into existence after almost a century.At that time, many countries have to follow the French model.together with the German Civil Code and the "theory Department faction" of the characteristics of legal thinking,The French Civil Code so difficult to achieve that kind of advantage. However, the Italian Civil Code of 1942.Greek Civil Code 1940, the Brazilian Civil Code 1916,Japan's Civil Code 1896 and 1898 of the Civil Code as well as South Korea and China, the KMT government will be affected. Two Schools of the Western world still exist between religious law and mingle with some of the legal systems coexist.
This comparative law in the legal system, commonly known as "mixed." Although Scotland as England,But it is different from the laws in the history of England by the Roman greater impact.therefore, it is the law of civil law and common-law mixed. and the Nordic countries, namely Norway, Sweden, Denmark, Finland,Icelandic law, known as the Scandinavian laws, is different from China, France and France are different from the common-law system.But closer to civil law. In Asia, the scope of the civil law is the law, including Turkey,Near East some Arab countries is a mixed civil law and Islamic law. Japan and Thailand are all civil law.But in Japan since the end of World War II law,Also affected by the laws of the United States. As Spain and the Philippines has become a colony of the United States.So mixed with the characteristics of the Western Enlightenment. Because of the Dutch colonial rule in Indonesia.Tutor in Roman Dutch law it is influenced by the impact of the law, the factors with Islamic law. In Africa, such as the Congo.Rwanda, Burundi, Ethiopia, and other countries law from the civil law system.South Africa has the Netherlands and the British colony.So the two legal Western mixture. North African countries such as Algeria, Morocco,Tunisia and other Arab countries have laws, and France, Italy's historical linkboth civil law and Islamic law factors.