商法独立性之我见

① 简述商法的体系

商法是我们既熟悉又陌生的一个法学领域,说熟悉,是因为我们每天都或多或少、直接或间接地接触到商事法律规范;说陌生,是因为我们未曾真切地触摸到承载着商法特有价值和规范的统一商法典。即使在商法法典化国家中,学者对于商法是否独立,商法究竟为何物等问题也一直争论不休。翻开商法教科书,涉及商法独立性的标题频频映入眼帘,商法学者们不厌其烦地解释分析、追根溯源,其目的无非是想论证商法在经济活动中发挥着重大作用且具有独立于民法的法体系地位,而在后者,这种言辞早已被放入了历史垃圾堆。我们认为,商法独立不仅体现在其独特的价值理念和指导原则中,如营利性原则、保护交易安全原则、尊重商事自治等,更需要调整商事交易的一般规则加以支撑。商事规则经历了从商事习惯到商事习惯法,最后到国内法的转变过程,并随着商事实践的丰富而不断发展,最终形成了一般商事规则的体系。

② 为什么商法是独立的法律部门可以简单点解释吗

商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律。商法的调整对象是商内事关系。从表现形式看，容我国的商法包括公司法、证券法、票据法、保险法、企业破产法、海商法等。商法是一个法律部门，但民法规定的有关民事关系的很多概念、规则和原则也通用于商法。从这一意义讲，我国实行“民商合一”的原则。所以，说我国的商法是一个相对独立的法律部门，而不是完全独立的法律部门。

③ 商法为什么能成为一个独立的法律部门

1、经济法与其他部门法之间的关系不仅仅是一个比较鉴别的问题，其专更多的关系到经济法是否属能够作为一个独立的法律部门而存在，1980年代中期，在法学界就曾经有过民法与经济法的大讨论。如今法学界一般认为经济法具有独立性，经济法的范畴也从“大经济法”理性回归到我们今天对经济法的理解上来。
2、作为一个独立的法律部门，经济法有着其特殊的理念、本位、调整对象，调整方式以及基本原则等内容。社会本位就是其最重要的一个特征之一，基于国家、社会、个人的三元结构划分，经济法在社会层面担负起了重任，与行政法和民商法共同构成了现代性的法律体系。
3、经济法以其新颖性和活力形成了这样一种手段,这种手段可以用来突破法律部门之间旧有的疆界,并把从不同的传统规范、尤其是从传统的商法规范中引申出来的各种原理重新组合一个整体。这也是其与其他部门法相比的一个重要特征。

④ 商法独立性和民法与商法~

调整对象及内容
民法调整平等主体间的民事关系
商法调整平等主体间的商业民事关系

⑤ “商法，这只寄居蟹”谁读过这篇文章，读后感

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读“商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点”

总结：写作思路

引子：社会变幻起伏及国内学者对商法的不重视，导致商法“命运”堪忧。

一、商人法的独立性和商业法的独立性

（一）商人法的独立性

古代不存在商人法。
12C
，出现商人法。这个时期商人法的特点：商人为调整商人自
己的商业事务创造的，与政治当局想脱离，独立的司法制度。

（二）商人法的独立性和商业法的独立性两者之间并非毫无关系（文章原话）
---
以法国历
史为证

（
其实，文章只是解释了商人法和商业法之间并非毫无关系，并没有解释商人法的独立性
和商业法的独立性为什么“并非没有联系”
）

（三）商法的独立性

总述：
商法的独立性指赏罚能否在民法之外，
形式上独立、内容上自足地存在。商法的
独立性和商法学的独立性是两个相关但并不相同的问题。

1
、

商法形式上的独立

这是历史范畴。商法的形式上的独立性是商法民族化的产物，是法典化的产物，是民法模
式继受的伴生现象。

（我是这么理解的，
产物即结果，
那么商法民族化和法典化是商法形式上独立的原因之一。
商法民族化这一点说得通，但是法典化这一点就说不通了。在我看来，法典就是形式上独
立的表现之一，这一点不是原因，而是现象的描述。至于第三点，关于伴生现象，其实也
是拉丁美洲、亚洲等国家开始法典进程，也属于广义的法典化。因此，这三点，有的是原
因，有的是现象，我没能够理解。
）

2
、

商法形式上的独立性并不是商法民族化的必然产物——以英国为例

（我看不出来英国的例子是如何证明的。我倒是觉得，英国的例子仅仅说明上商法形式上
的独立性与法典化工具之间没有必然联系。但是文章也并没有说明商法形式上的独立性，
原文内容如下：商法被普通法吸收，但是英国并没有因为不存在作为商法独立自主的外在
标志的商法典，使得商法和商法学一同销声匿迹。然后文章举出许多英国杰出的商法学家
和
Charlesworth
的商法的例子，然后就说：英国就是个好例子。但是，看完我的复述，
就会发现，文章只间接说明了商法学依旧独立、并没有直接说明商法学的独立性，更没有
说明商法的外在独立性。
）

3
、

商法的外在独立性未必全是优点，也有一些弊端

不加赘述（当然，我能做的也只是复述）

二、商法的内在独立性

（一）

看待商法的内在独立性问题是，不能以民法的独立性程度为参照，因为这样就过于
“苛刻”了。

1
、商法和民法有一些不同之处，而这一不同之处确实有一些实益。

2
、许多学者曾经试图揭示商法的内在独立性，很不幸，都失败了。

（二）商法典编纂的内在合理性问题

1
、不同意一方：由商法调整的许多问题都能够也都应该由民法调整，因为把这些问题
限制在商人或企业的范围内是不合理的。

2
、同意的一方：商法和民法的规范交集有限，真正的交集主要体现在契约和动产法律
领域可是，
这些契约中有好多还是商法特有的，另一些民商共用的也不尽相同。再加上，如

⑥ 商法是不是一个独立的法律部门

在我国采取的是来民商合一的立自法模式，目前我国尚无一部完整的民法典，仅有一部《民法通则》并附之一些单行民事法律，一些商法的相关法律作为特别民法存在。有的学者将商法作为独立的法律部门，因为在理论上商法是单独研究的。但是中国特色社会主义法律体系将民商法作为一个法律部门。

⑦ 商法的功能发挥的如何原因何在

名不正，则言不顺。对于商法学界而言，商法的独立性是首要的问题。，商法只是一般私法中的一个特殊的组成部分。 ]所谓特殊，就是不能仅仅从商法规范本身来理解和适用商法，民法作为私法的一般法在商法无特别规定时同样适用,商法之所以具有不同于民法的特殊制度，在于其具有一系列自己所独有的典型特征
商法作为民法的特别法，因其中的公法性内容而被诸多学者认为已经公法化通过对商法历史地分析，发现商法自其诞生之日便打上了公法的烙印，公法性内容并非现代商法所独有。公法性内容的作用、地位是从属性的，是为商法服务的。笼统地认为商法已经公法化是不恰当的。商法中的公法性内容，应从实质意义上和形式意义上分别审视，形式意义上的商法具有公法性，但实质意义上的商法却是私法无疑。
作为民法特别法的商法，正如法国著名学者丹尼斯·特伦曾指出的那样：商法的形成实际上来源于实践，它们的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。人们普遍把商法的发展分为三个时期，即中世纪的商法，近代商法和现代商法，分别对应的商法形式可以大致分为商事法典，以王权名义确认的商人习惯法和商人利益的商事成文法以及以法典形式出现的商事法典。商法强调主体的平等，将盈利视为其宗旨，注重商事主体的意思自治，以保护商主体追求自己利益最大化的目的，其私法性是十分明显的。但是，在商法的历史演进中，尤其是近代商法向现代商法的转化过程中，在商法中出现了一些公法性的规定，如商业登记制度，商业帐簿制度，公司法中的公司组织形态，公司股份转让，以及有关价格、信贷、利息、外贸、投资等领域的监管。这一现象被诸多学者称为商法的公法化。

⑧ 怎样理解商法的独立性

所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。

一、民商合一与民商分立：形式商法的独立性问题
资本主义经过近百年的发展，商事活动的规模和程度都得到了空前的发展。表现为：第一，人的普遍商化和商化的人。商人直接成为工业家，商人企业化而进入生产领域；生产者直接成为商人，并直接为商业进行大规模生产。第二，商业职能与生产职能融合为一。商业了职能已从交换过程向生产领域渗透，商业职能不再局限于买卖，也向代理、采购、仓储、运输、居间、零售等职能发展。第三，商人特殊阶层及其特殊利益的进一步消失。与之相适应，出现了“从身份到契约”的立法趋势，要求削弱身份在商事活动中的影响，统一市场行为立法。

二、民法与商法的区分：实质商法的独立性问题
1.商法有独特的调整对象。商法调整的是商事关系，包括商事交易关系和商事组织关系。
2.商法有独特的调整方法。与民法注重自由和公平不同，商法更注重营利。
3.商法有独特的调整原则。为了保证商法的营利性，商法确立了商主体法定原则、维护交易安全原则、促进交易迅捷原则和保障交易公平原则。
4.商法有相对独立的体系和结构。自法国制定商法典以后的近百年中，各国商法典所包含的内容虽然有所不同，立法形式也有差别.

三．从民商法到经济法的跨越：商法与经济法的关系问题
1．从两者历史发展阶段的原因来看，民法、商法、经济法相继出现。
2．从两者性质和理念来看，商法是属于具有公法因素的私法，强调商人间的平等，商事交易的自由、效益和安全；经济法是具有私法因素的公法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等法律价值理念被侧重于从公法的角度去阐释，经济法更强调社会整体经济效益，反对暴利和私权绝对。
3．从两者的基点和作用过程来看，商法立足于确认和保护商人的地位和利益，强调商人的营利性；经济法的基点是国家整体经济结构的多元化和经济资源的合理分配，强调社会经济利益的整体平衡性。
4．从两者的内容和制度来看，商法主要规定商人的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事登记、商号、商业账簿等，并形成了总则、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等商法制度；经济法主要规范商事活动中的 竞争关系、经济资源配置关系、社会保障关系、产业发展 与调整关系等，形成了反垄断法、反不正当竞争法、社会 保障法、产业调整法、财政与税收法等法律制度。