民法学说与判例研究读后感
1. 王泽鉴的《民法学说与判例研究》怎么看
王泽鉴先生一九三八年六月二日生,台湾台北人。台湾司法院大法官,成功高中毕业,国立台湾大学法律学系学士、硕士。在台湾大学法律研究所学习期间,以第一名考取台湾公费留学,后赴德国海德堡大学深造,半年后转学至慕尼黑大学,师承德国著名法学家卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)教授研究民法及法学方法论,于1968年获该校法学博士学位。随后任教于台湾大学法律系,讲授民法总则、民法债编、民法物权、比较民法等课程。王泽鉴著作等身,其中《民法学说与判例研究》八册堪称经典,在台湾法学界向有“天龙八部”之称,为法律系学生必备民法教材。其余各书亦十分有可观之处,主要包括“法律思维与民法实例”、“民法总则”、“债之发生”、“不当得利”、“侵权行为”、“民法物权(通则及所有权)”、“民法物权(占有)”等,亦广为各校法律系教师指定为教材。其自Larenz引进之“请求权基础”(Anspruchsgrundlage)思考解题模式,已成为台湾民法学界之主流。然王泽鉴于著作中经常表现出不拘泥于法律之技术性规定、重视价值权衡及判断之精神,经常引述“法之极,恶之极”,勉励学生勿成为仅知法条技术操作之法匠‧虽王师生性谦和不喜招摇,然其学说于海峡两岸均广受推崇,称之为海峡两岸当代民法第一人,谅不为过。
王泽鉴《民法学说与判例研究》第一至八辑目录 第一辑 雇用人无过失侵权责任的建立 人格权之保护与非财产损害赔偿 连带侵权债务人内部求偿关系与过失相抵原则之适用 第三人与有过失 缔约上之过失 事实上之契约关系 附条件买卖买受人之期待权 动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得 物权行为无因性理论之检讨 诚信原则仅适用于债之关系? 权利失效 损害赔偿之归责原则 摔角游戏之违法性 商品制造人责任 干扰婚姻关系之侵权责任 奸淫未成年子女怀胎生子之侵权责任 间接受害人之损害赔偿请求权及与有过失原则之适用 契约责任与侵权责任之竞合 给付不能 不动产赠与契约特别生效要件之补正义务 无法律上原因之财产损益变动 恶意占有人对有益费用之不当得利请求权 善意取得权利之抛弃与损害赔偿 强制拍卖非属债务人财产与拍定人之地位 典权设定后何以不得再设定抵押权? 同一不动产上后设定之抵押权会妨害先设定之典权? 耕地承租人事先抛弃优先承受权的效力 矿工工资优先受偿权 优先承买权之法律性质 父母非为未成年子女利益处分其财产之效力 第二辑 比较法与法律之解释适用 契约关系对第三人之保护效力 悬赏广告法律性质之检讨 无因管理制度基本体系之构成 无权处分与不当得利 赌债与不法原因给付 侵权行为法之危机及其发展趋势 违反保护他人法律之侵权责任
意思表示之欺诈与侵权行为 盗赃之牙保、故买与共同侵权行为 雇主未为受雇人办理加入劳工保险之民事责任 慰抚金 干扰婚姻关系与非财产上损害赔偿 地上权之时效取得 “动产担保交易法”上登记期间与动产抵押权之存续 继嗣与收养之效力 英国劳工法之特色、体系及法源理论 第三辑 “司法院”例变字第一号之检讨 消费者的基本权利与消费者的保护 受诈欺或胁迫而为意思表示之效力在实例之分析 自始主观给付不能 不完全给付之基本理论 使用他人物品之不当得利 物之瑕疵与不当得利 以同居为条件之赠与与不法原因之给付 未成年人及法定代理人之侵权责任 未成年子女之财产、父母及第三人 产品责任之现状检讨及其发展趋势 产品责任特别立法之比较研究 侵害占有之侵权责任与损害赔偿 不法侵害他人之物之损害赔偿方法 劳灾补偿与侵权行为损害赔偿 连带侵权责任与内部求偿关系 雇用人之责任与慰抚金之量定 让与请求权 共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竞合 不动产抵押权之善意取得 不动产抵押权与从物 第四辑 法学上之发现 无效法律行为之撤销 纯获法律上之利益 第113条规范功能之再检讨 土地重划完毕,所有权状换发后出卖人应即办理所有权移转登记 债之关系的结构分析 出卖他人之物与无权处分 再论“出卖他人之物与无权处分” 二重买卖 为被害人支出医药费、无因管理及代位
法定抚养义务人为被害人支出医药费之求偿关系 互开支票利用未能兑现与不当得利 添附与不当得利 对未出生者之保护 侵害生命权之损害赔偿 因侵权行为负债务者之拒绝履行权及不当得利请求权 抛弃继承与诈害债权 税捐、工资与抵押权 第五辑 总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题 三论“出卖他人之物与无权处分” 出租他人之物、负担行为与无权处分 租售他人之物、所有人之承认与债之主体的变更 买卖、设定抵押权之约定与第758条之“法律行为” 物权行为错误与不当得利 未成年人与代理、无因管理及不当得利 不当得利制度与衡平原则 不当得利之连带债务 侵害他人债权之侵权责任 信赖利益之损害赔偿 出卖他人之土地移转登记前被征收时,买受人向出卖人主张交付受领补偿费之请求权基础 德国法上损害赔偿之归责原则 基于契约关系之越界建筑与土地受让人之拆屋还地请求权 离婚契约之拘束力与特别生效要件之履行 两愿离婚“登记”法律性质之争议债法学方法论上之检讨 第六辑 无权代理人之责任 物之损害赔偿制度地突破与发展 “公路法”关于损害赔偿特别规定与“民法”侵权行为一般规定之适用关系 土地登记错误遗漏、善意第三人之保护与“国家”赔偿责任 为债务履行辅助人而负责 出售之土地被征收时之危险负担、不当得利及代偿请求权 物之瑕疵担保责任、不完全给付与同时履行抗辩权 同时履行抗辩:第264条规定之适用、准用及类推适用 买卖不破租赁:第425条规定之适用、准用及类推适用 委托人不得代位行使受任人以自己名义为委托人取得之权利? 通谋虚伪之第三人利益契约 五则法律问题及“司法院”研究意见之检讨 无抚养义务而为抚养时之请求权基础 《在人民共和国民法通则》之侵权责任:比较法之分 第七辑
“台湾现行民法”与市场经济 定型化旅行契约的司法控制 基于债之关系占有权的相对性及物权化 挖断电缆的民事责任:经济上损失的赔偿 使用借贷关系终了后继续占用借用物的不当得利 误认他人为生父而扶养与不当得利请求权 土地征收补偿交付请求权与第225条第二项规定之适用或类推适用 时间浪费与非财产上损害之金钱赔偿 第三人利益买卖契约之解除及其法律效果 雇主对离职劳工发给服务证明书之义务 论移转不动产物权之书面契约 时效取得地上权的要件、登记与效力 关于邻地通行权之法律漏洞与类推适用 第八辑 举重明轻、衡平原则与类推适用 人格权、慰抚金与法院造法 契约上地不作为义务 私卖共有物、无权处分与“最高法院” 出卖之物数量不足、物之瑕疵、自始部分不能与不当得利 赠与地土地移转登记前被征收时受赠人得否向赠与人请求交付地价补偿费? 捣毁私娼馆、正当防卫与损害赔偿 商品制造者责任与纯粹经济损失 银行征信科员评估信用不实致银行因超额贷款受有损害得民事责任 “动产担保交易法”30年
2. 中华人民共和国民法通则释义的读后感
学习民法的心得体会
一、对民法的一些认识。
法律是社会的调节器。任何部门法皆以一定的社会关系之调整为使命,民法也不例外。民法区别于其他部门法的原因,在于它有自己特殊的调整对象和调整方法。
民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系。人身关系就是人格和身份发生的社会关系和法律关系。财产关系就是大陆法系的“物权”就是以财产为媒介的社会关系和法律关系。民法的调整方法分为事前调整和事后调整。民法调整在于恢复正常的民事关系。民法的性质。首先民法为权利法,其次,民法为私法,是市民社会的法,是私人社会的宪法。民法的基本原则:当事人在民事活动中地位平等,意思自治的原则,诚实信用的原则,权利不得滥用原则。
民事活动是日常的社会生活,民事社会活动在民法的范围内活动。而民事活动超出了它的范围才与行政法和刑法发生关系。民事活动是最基本的市民社会的活动,可以说民法具有领先性。
民法是私人社会的法,是民间社会的法非权力社会的法,是完全平等的法,是调整民事社会的法。它保护的是私权。因此我认为民法是民众之法,具有极强的实践性,植根于民众的社会生活,来源于民众的社会实践,与民众自身利益息息相关。在诸法之中,与民众利益关系最紧密者,莫过于民法。
二、学习民法的心得。
学习民法不能只看法条,即使是把《民法通则》及《司法解释》都背下来也是无济于事的,民法重要的是在对法条记忆的基础上对实际问题的解决,即要联系实际案例,进行分析才能真正的理解。
学民法,要多做练习,对实际上的案例进行分析,通过这种途径去理解法条,也就是说在对法条有充足的理解基础上,再去记忆。
三、民法的展望
展望民法有两个角度,一是从法本身来看法,二是从法外来看法。进入21世纪的中国民法会怎样发展?能否如前面所讲,把市民社会放到核心的地位,把权利本位、私法自治突出来,深入人心,这关系到中国法治化的整个进程,也关系到经济民主化、政治民主化的进程。
从法本身的角度来展望中国民法。改革开放三十多年的成果,对中国的经济、政治以至伦理确实有巨大的贡献,而且更多的是开启了一种民智,提出了一种新的治国理念,即不要贫困落后的社会主义,要让人民过上富足的生活,过上自由的有尊严的生活。虽然这种自由状态现在还受到许多约束,但与改革以前相比已是极大的进步。改革开放以后,从民法的制度到理念,我们更多地是从大陆法,包括从欧洲、日本的民法典以及中华民国的民法中借鉴对我们民族发展、政治经济改革有益的东西,结合国情,形成如今中国民法的基本状况。并有了婚姻法、继承法、收养法、合同法、商标法、专利法、著作权法、公司法、票据法等诸多民商事立法,再加上05年颁布实施的物权法,当今中国的民法的立法体系不断的趋于健全。
但是可能我们中国还是需要一般民法典。法典化对于民主国家有着积极的意义。人治的基本原则是“临事制刑”,即事情出现了才制定法律。而法治必须把规则预先公开。规则一旦制定,就不光约束老百姓,同样也约束立法者和执法者,一个国家没有什么东西比“法”更大。法典就有这样的功能:把所有的规则事先制定出来,公之于众,以此引导人们的行为,保护人们的权益。法典的意义并不仅在于有文字规范,更重要的是要人们知道有什么制度,知道自己有哪些权利。而它更深远的意义在于成为一种文化,成为人们的一种习惯和自由,即依法办事,依法治国。
民法典不是单行法,也不是一般的法,是改革三十多年来法文化的结晶,需要充分的酝酿和准备。一方面是要加快民法典的立法进程,另一方面要对民法典的制定持十分审慎的态度,因为这毕竟是我国法治化进程中具有里程碑意义的大事。完全有理由相信,稍微长一点的时间,中国也能搞出一部比较好的民法典。
3. 民法学说与判例研究
拙著民法研究系列丛书包括《民法学说与判例研究》(八册)、《民法思维:请求权基础理论体系》、《民法概要》、《民法总则》、《债法原理》、《不当得利》、《侵权行为》及《民法物权》,自2004年起曾在大陆发行简体字版,兹再配合法律发展增补资料,刊行新版,谨对读者的鼓励和支持,表示诚挚的谢意。
《民法学说与判例研究》的写作期间长达二十年,旨在论述1945年以来台湾民法实务及理论的演变,并在一定程度上参与、促进台湾民法的发展。《民法思维:请求权基础理论体系》乃在建构请求权基础体系,作为学习、研究民法,处理案例的思考及论证方法。其他各书系运用法释义学、案例研究及比较法阐述民法各编(尤其是总则、债权及物权)的基本原理、体系构造及解释适用的问题。现行台湾“民法”系于1929年制定于大陆,自1945年起适用于台湾,长达六十四年,乃传统民法的延续与发展,超过半个世纪的运作及多次的立法修正,累积了相当丰富的实务案例、学说见解及规范模式,对大陆民法的制定、解释适用,应有一定的参考价值,希望拙著的出版能有助于增进两岸法学交流,共为民法学的繁荣与进步而努力。
作者多年来致力于民法的教学研究,得到两岸许多法学界同仁的指教和勉励,元照出版公司与北京大学出版社协助、出版发行新版,认真负责,谨再致衷心的敬意。最要感谢的是,蒙 神的恩典,得在喜乐平安中从事卑微的工作,愿民法所体现的自由、平等、人格尊严的价值理念得获更大的实践与发展。
4. 《民法学说与判例研究王泽鉴》pdf下载在线阅读全文,求百度网盘云资源
《民法学说与判例研究王泽鉴》网络网盘pdf最新全集下载:
链接:https://pan..com/s/1JbVPxSDQ5BM1uVZoD_JpNA
简介:《民法学说与判例研究》出版于1998年,皇皇凡八册,得德国民法学之精髓而厚植华人社会之民事习惯与司法秉性,于内地民法学与民事法律秩序之演进成熟者,正可为直接的参照系与资源库,于内地民法学学术风格之养成、制度研判之进展、立法更化之提升有着不可尽数之示范与塑造之功,乃有“天龙八部”之谓。更可贵者,于法条技术分析之外,亦提倡价值权衡与价值判断,于法律精神上更为圆融。而两岸法学在知识、制度与技术模式上的趋近,更是于中国整体的法律现代化乃至于两岸和平发展做出重要奠基。
5. 民法理论与实践 于政文 读后感
遗忘不能使之沉睡,因为上帝赋予我们永恒的力量。 ——题记 人类文明的进化史是伴随着社会进步,借助于不断成熟的上层建筑的发展而逐步演化前行的。其中,法律,尤其是在其萌芽期被作为阶级统治工具的法制,更是对人类社会的进步产生了深远的影响。法律之于多数人,浩瀚、复杂甚至艰涩成为其最初的感性认知,关于法律的书籍则更是让人尤其是非法律专业的人士望而却步。余定宇先生不是法律学者,他从自己习惯的历史角度俯瞰了中华民族五千年法律思想史,别有况味。一个个震撼人心的故事,一幕幕历史画卷的瞬间,用游记故事的方式娓娓道来。
他从中华民族的起源黄河出发,在汾水斜阳下,寻找獬豸神兽的依稀足印;在壶口细雨中,聆听洛阳旧事,感慨郑国子产"铸刑鼎"的传奇;在齐鲁晓风里,徜徉徘徊,静观"百家争鸣"的雄奇壮阔;踏上八百里秦川,与秦始皇虚拟对话,看法家的潮起潮落;回首未央宫,再阅汉武帝"独尊儒术"的磅礴大气。
一路的追寻中,余先生为我们勾勒出中国古代法学跌宕起伏的印迹,并最终指出中国古代法学发展中的诟病,只有与时俱进才是根本出路。中国法学会副会长、世界著名的法学泰斗陈光中教授称赞余定宇先生:"一位在法学的激流中,为中国的现实和改革出力的纤夫。
我想,所谓纤夫,就是在一路奔波中,不流连胜景而负重前行的践行者。
细细品味,其实春秋之前,我国古代法学与西方"古典自然法学"的道路是不谋而合的,比如老子的《道德经》就是中国"自然法学"的典型。可是,战国以后,在《法经》所代表的以"刑"为核心的法律文化推动下,渐渐形成了中国古代社会特有的"中华法系"。这种重刑轻民、法德结合的法系与以民法为核心的西方"大陆法系",在核心渊源、法律结构、诉讼程序等方面都大相径庭。
到了隋唐宋,中国古代法学可谓到达鼎盛时期。唐高宗主持制定的《唐律疏议》,是唐朝刑律及其疏注的合编,是东亚最早的成文法之一,也标志"中华法系"最终形成。此后,中华法系与大陆法系、英美法系、印度法系和伊斯兰法系一起,并称为世界的五大法系。不过,自南宋以后直至明清,当"西学东渐"、"西法东来"的历史潮流,浩浩荡荡地席卷而过,落后的法律制度已成为社会发展的桎梏,"中华法系"渐渐动摇。直至清朝末年,随着宣统下台,传承千年的"中华法系"最终被历史的尘埃埋没。
"中华法系"可谓是中国古代文化在法学领域的集中体现,可为何行至清末就举步维艰了呢?
清朝末年,世界范围内发展资本主义经济已是"车轮"前行的主流,但清朝统治者固守君主至上等一系列"祖宗家法",维护摇摇欲坠的封建王朝统治。后来迫不得已变法修律,只是生硬地东拆西补直至完全穿上西方法系的"大鞋",始终都没有意识到以法律为代表的上层建筑应由经济基础决定,徒有其表的改变只会南辕北辙。
之后的《中华民国临时约法》,虽然是中国第一部提出"主权在民"的宪法性文献,但同样没有为"车轮"加上合适的"链条",变成一纸空文,很快被淹没。
掩卷而思,真是别有一番滋味在心头。
印迹,指的是前人脚踏的地方,也暗示了未来的方向。如果选择一味传承,清末统
治者墨守成规的败北,意味着历史早已将道路堵死;如果选择一味照搬,建国后硬套前苏联法学造成的"寒流",已让闻者不寒而栗。那追寻的意义何在?我想,书中给出了答案。
一位法学家曾经说过:别的发明让人类学会驾驭自然,而法律的发明,则令人类学会如何驾驭自己。作为一名学习了粗浅的法律知识,仰望法律殿堂的初学者,我深深体会到这句话的深厚蕴意。法律知识让我对社会进步、经济运行有了更加清晰的认识,因为物质文明进步的过程,也是精神文明不断发挥作用的过程,法律作为上层建筑的一种,是社会基本的行为规范,约束和保障着各项行为的合规化。正是这种有章可循的制度模式,使得人们的行为被合理的调节,进而使人类社会各个领域有序发展。从这个意义上说,与其说是我们掌控了社会,不如说是我们掌控了自己。
有人曾说过:樱花是一种非常残忍的花,它下面埋的尸体越多,它的花就开的越灿烂。这样的一个说法不禁让我想到了法律,回味它的发展历程,我不禁感慨,人类在学会和平共处,公平正义地驾驭自身社会的道路上,竟然要留那么多的鲜血,但值得欣慰的是,他们的鲜血没有白流,这条法律之路将会越走越宽阔。
阅读了世界的法律,不仅会想到我国的法治建设。我们都知道,法律应该是公正的,它不仅仅是“刑也,平之如水,所以触不直者去之",更不是统治者与执法官们可以随心所欲的胡作非为,面对这样一个鲜明的对比,我们可能会产生这样的反思:什么时候,我们中国各地的法院门前,也会矗立起一尊正义女神的雕像,或,给我们的独角神兽双目蒙上一条毛巾?
中国自古以来就是一个信仰以德化众,以理服人的国家,并且经历了漫长的封建岁月,受历史因素的影响,我们国家的大多数人都信奉中庸之道,以所谓的“容忍”为美德,殊不知,在这样一个中庸之道的背后,折射的是一个国家人民法律意识的淡薄,法律不同于道德,于是,我们的国家施行以德治国与依法治国相结合的国策,以德来教化人民,以法来约束人民,但是,我不禁要问:一个信奉中庸之道的民族,能够创造一个真正意义上的法制健全的国家吗?恐怕是路漫漫其修远兮吧。
新一轮的社会主义司法改革正在紧锣密鼓进行,虽然经过三十年建设,中国社会大踏步地走向"依法治国",走向"民主法治";但是在"车轮"的前行中,法律制度仍有滞后与不完善。只有顺应"车轮"前进的方向,不断改革与创新,才能通向文明、走向进步。法治的社会,法治的精神,始终是现代文明社会孜孜不倦的追求。从《寻找法律的印迹》这本书中,我们回望历史,感慨于古人的先知,更启迪了我们的混沌。自由、公平和正义是伴随着人类文明的起步而衍生的,并将会在人类社会前行的历程中绽放出更加璀璨的光芒。
一个民族有一些关注天空的人,他们才有希望。历史的悲歌,发人深省。我们不仅要“忆往昔峥嵘岁月”,更要相信,遗忘并不能使之沉睡,因为上帝赋予了我们永恒的力量。
6. 民法学说与判例研究的 最新版与修订版有什么区别
我一哥们刚从台湾台北大学法学院交流回来,他说,北大版的更好一些,其区专别在于,北大属版是最新修订的,这个版本采用了一些新的案例,另外,近年来台湾还有一些法律改动了,为了适应新改的法律,王泽鉴先生对一些阐述做出了修改。
我看到了我哥们从台湾拿来的一本《民法学说与判例研究》,是台湾三民书局出版的,与大陆版本相比,内容更为翔实,因为大陆出版的该书删除了很多内容,主要是牵涉到一些1949年以前的判例,还有一些是意识形态方面的问题。若能读到台湾出版的原版,是最好的;如果找不到,那么,就大陆而言,应当选择北大版的,这样才能适应台湾最新立法,也便于掌握最新案例。
7. 民法通则原理与实物 读后感
首先,提问者应该清楚《民法通则原理与实务》是一本由某作者书写的一本书籍,根据知道规范的相关规定,不能就非法律性条文做出具有宣传性的答复。所以不能就该书做出评论。
其次,《民法通则》是依照以下规定的范围制定的。根据《民法通则》第一条 为了保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。
第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
8. 民法思维请求权基础理论体系的书怎样
《民法思维:请求权基础理论体系(最新版)》旨在建构请求权基础的理论体系,期能为民法实务提供可资遵循的思维及论证方法,以增进法律适用的合理性及客观性。
作者简介
王泽鉴,1938年出生于台北,毕业于台湾人学法律系,获得过慕尼黑大学法学士。曾担任德国柏林自由大学访问教授,并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。现任台湾大学法律系教授。专攻民法,主要著作有《民法学说与判例研究》(1-8册)、《民法思维:请求权基础理论体系》、《民法概要》、《民法总则》、《债法原理》、《不当得利》、《侵权行为》、《民法物权》等。
内容简介
《民法思维:请求权基础理论体系(最新版)》重视方法论上的运用,所设实例主要针对民法领域重要的基本问题,并多引用判例学说及德国法的理论,有助于读者理解相关法律的解释适用,对民法的学习应有助益,《民法思维:请求权基础理论体系(最新版)》对于大陆和台湾地区民法的比较研究也应有所助益。
9. “民法第一课”读后感
一、写读后感的要诀
1、重视“读”
“感”是从读中产生的,读是感的基础.不认真读,就不能深刻领会原文的中心,就不能把自己的感想激发出来.如果拿过书来,走马观花地翻上一遍,仅仅凭着一个初步的印象,就迫不及待地动手写感想,这个“感想”往往写不好.
举例来说.有这么一个故事,说的是古代鲁国的国王得到一只海鸟.他从来没有见过这种鸟,就把它当做是神鸟了.为了表示自己对“神鸟” 的爱护和尊重,他吩咐把鸟供养在殿堂里,把宫廷里最美妙的音乐奏给它听,用最丰盛的筵席款待它吃.可是鸟呢,却被吓得神魂颠倒,举止失常,连一片肉也不敢尝,一滴水也不敢沾,这样,只三天功夫,这只鸟就活活地饿死了.
看了这个故事,怎样写一篇心得笔记呢?你如果在鲁王不懂得养鸟的技术,鸟应该如何养的问题上大发议论,即使写得再详尽也不行.为什么呢? 因为你从根本上把这个故事理解错了.这个故事其实是说办事情要从实际出发,具体问题要具体对待.否则,尽管主观愿望是好的,也难免要失败.只有抓住了这一点,去联想、去议论,才能把感想写得深刻、动人.
怎么读呢?读一篇文章或一本书,我们首先必须熟悉下列情况:(1)写作时间.(2)写的什么,即作品的内容.要把作品中的时、地、人、事、物这几方面弄清楚,不能囫囵吞枣.写故事梗概,列提纲,这些都是熟悉作品内容的辅助手段.(3)为什么而写,即作者的写作目的.其次,要边读边想,边读边记.哪些地方使你激动不已,哪些地方使你感慨万千都不要放过去.要反复读,边读边体会文章的中心,联系自己生活的体验,加以对照、比较.为“感”做好准备.
2、“感”要专一
看完一本书或一篇文章,你的感受可能很多,如果面面俱到像开杂货铺一样,把自己所有的感受都一股脑地写上去,什么都有一点,什么也不深不透,重点部分也像蜻蜓点水一样一擦而过,必然使文章平淡,不深刻.所以写感受前要认真思考、分析,选择自己感受最深的去写.你可以抓住原作的中心写,也可以抓住文中自己感受最深的一个情节、一个人物、一句闪光的语言来写,最好是突出一点,深入挖掘,写出自己的真情实感.总之,感受越深,表达才能越真切,文章才能越感人.
就拿《小马过河》这篇我们都知道的故事来说.它虽然短小,但仔细体会,就会使人产生几方面的感想:①遇事要多动脑筋、认真分析,不能别人说什么就是什么.②实践出真知,水是深是浅,要亲自去试一试,“要想知道梨子的滋味 就要亲口尝一尝.”③老马教子有方,放手让孩子去做力所能及的事,不溺爱,不娇惯;当孩子没有完成任务时,不讽刺,不责怪,而是循循善诱,耐心指导.
仅就对这三方面的感想来说.一篇心得笔记最好只选择其中的一两个方面写透彻,写深刻.
3、处理好“读”与“感”的关系
“读后感”当然是先“读”而后有“感”.你读的是哪本书?你是对这本书中的哪个问题发表感想,这些都需要交代一下.如果对原文一字不提,上去就写感想,就会让人摸不着头脑,不知道你的感想是怎么来的.另一方面,有的同学在写读后感时,用大量的篇幅去复述原作的内容或事例,只在结尾发表几句感想.这样写就会变成向别人介绍某一本书.因此,读后感中既要写“读”,又要写“感”,但文章的“感”一定要比“文”多.
二、读后感的写作
1、写作方法:
写体会式的读后感方法很多,但最常用的方法有两种:一种是联系实际分几点具体地写出自己的感受和体会;另一种是先概括原文的主要内容或情节,再抓住主要内容中感受最深的部分写自己的认识和体会.
2、写作顺序:
在结构上,常见的有这两种写作顺序:
概括式提示“读”→抒写感受→回扣到“读”
或者简单介绍文章之后,把主要内容分散写,夹叙夹议.用一处原文来谈一点感想,这种方法必须注意前后衔接.
3、写作技巧:
(1)读后感的题目.
最简单的题目是“读《××××》有感”.你想醒目一点,可以抓体会中最深的一点自拟题目.如《见义勇为是一种美德》就是如此.
(2)“感”的内容.
首先提醒大家,感受一定要和文章的主要内容相符,否则就会闹笑话,文章的主要内容假如是讲的认真学习,可你谈的体会却是热爱劳动,文不对题,完全不符要求,这一点也是写读后感难把握的一点.另外在联系实际谈感受时,可以打开你想象的闸门,从古到今,从近到远,从中国到外国,从自己到别人,看到的、听到的、正面的、反面的,只要与文章的主要内容有关系,能够帮你说明问题的都可以写.
让我们举例来说:
例1、《凡卡》读后感
今天我们学习了《凡卡》这篇课文,我感受很深.
《凡卡》一文是俄国著名作家契诃夫在一八八六年写的,当时正是俄国沙皇统治最黑暗的时期,人民过着苦难的生活.九岁的凡卡·茹科夫,三个月前被爷爷康司坦丁·玛卡里奇送到鞋匠阿里亚希涅那里做学徒,他在这三个月里受尽了折磨,睡在过道里,老板和老板娘为一点小事就要毒打他,伙计们也捉弄他,每天只能吃一点面包渣,他没有衣服和鞋穿,没有亲人,没有快乐.他给爷爷写信,请求爷爷把他接回去,但这只是梦想.凡卡的生活多么悲惨呀!
读完这篇课文我很受教育.我要好好学习,天天向上,长大建设好我们的祖国.
【简评】
看了这篇读后感同学们会有一个共同的反应,这文章写得太空洞了.读后感,重在写读后的感受,而不是对原文的介绍,而本文的小作者所描述的大部分是课文中的内容,至于看到这些现象联系实际,与自己进行对照比较则一点没谈.尽管开头结尾都分别高呼读了这篇课文很受教育,感受很深,但却见不到下文,给人以风大雨点小的感觉.
例2、《凡卡》读后感
我一口气读完了《凡卡》这篇课文,泪水模糊了我的眼睛,我哭了,我为九岁的凡卡过着非人的生活而感到痛苦,我仿佛看到了凡卡又在挨打挨骂.
凡卡太可怜了,他才九岁,一个和我们同龄的儿童,却受着这么多的折磨,老板、老板娘动不动就打他,伙计们想方设法捉弄他.谁都知道,孩子只有不断地增加营养身体才会长得结实,才会健康.可凡卡呢,早晨吃一点儿面包渣,中午喝稀粥,晚上又是一点儿面包渣,至于菜啊、茶啊,根本没有.到了晚上睡觉时,他没有床,而是睡在过道里.这还不算,每当老板的小崽子一哭,凡卡就得去摇那个摇篮,如果睡着了,还会挨老板的打.凡卡总是回想在乡下的那一段日子,虽然清苦,但身边有爷爷、有小伙伴,而现在谁都欺辱他,他真受不了了,他请求爷爷接他回去.
读到这儿,我脑海里浮现出凡卡遥望故乡向苍天哭泣的情景,我的心里真不是滋味.
如今,我们也是十来岁的少年儿童,可和凡卡相比,一个天上一个地下,我们生活在蜜罐里.每天我们都在良好的环境下学习,老师像辛勤的园丁,精心教育我们.学校为了让我们全面提高素质还给我们建立了计算机房、阅览室、语音教室、自然实验室等,每天我们都能学到许多新知识、新技能.父母为了让我们身体长得结实,天天为我们准备营养丰富的食品,我们多幸福呀!
读过《凡卡》之后,我又陷入了沉思,为什么我和凡卡同是少年儿童却过着不同的生活呢?原因是我们不是生长在同一社会中,凡卡生活在沙俄黑暗统治之下,那里是富人的天堂,穷人的地狱,富人终日花天酒地而穷人却度日如年穷困潦倒.我们呢?我们生活在社会主义新中国,社会主义制度保障了我们儿童享受幸福生活的权利,国家还为我们少年儿童立了法,《未成年人保护法》起到了保证少年儿童健康成长的作用.人们常说,不能身在福中不知福,看看小凡卡,再看看自己,我们太幸福了.我要加倍努力学习,长大更好地建设我们社会主义祖国,让更多的儿童们过上更幸福的生活.
【评析】
同前一篇读后感相比,此文内容显然是丰富多了.首先小作者注重在读文的过程中表达自己的思想感情,小作者以自己现实生活状况与凡卡一一进行对照,感受到自己生活环境的优越,深知自己犹如生活在蜜罐中.另外,这篇读书笔记反映出小作者认识问题的深度,他不是就事论事,而是透过现象看本质,看到了社会制度的不同,进而激发了努力学习长大建设好祖国的愿望,他的感受显得更加充实、深刻.
10. 梁慧星《民法总论》第四版书评。
为权利而斗争《民法总论》书评
“为权利而斗争”,这已在法学界耳熟能详的六字真言,源自于120多年前德国伟大的民法学家耶林同名著述《为权利而斗争》。“法的目标是和平,而实现和平的手段是斗争”,“法不仅是思想,而是活的力量。因此,正义女神一手持有衡量权利的天平,另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力,无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”[1]耶林如是说。然而耶林似乎已经遥远,我们仅仅嗅到的是那种诗歌式的论述,斗争式的激情,自信的国民感情。但梁先生却是亲近的,梁先生的《民法总论》中处处都体现着作为一名学者的使命——“为权利而斗争”。自己真正理解“为权利而斗争”的精髓是在三读梁慧星先生《民法总论》之后的,确切说,我已记不清咀嚼《民法总论》多少遍了,但却可以肯定的是每每读过此著,思想上依然可以时时翻新,而这些翻新与提升大致分为三个阶段,于是成为了“三读”。众所周知的王国维在论治学之道时谈到的著名三个境界,窃以为,研读梁先生的书亦不外如此:一读,“昨夜西风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路。”自己拿着三百多业的小薄册子,避开喧嚣的人群,独处一室,着实品尝一番,于是走进了民法的殿堂;二读,“衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴。”突然发现,文绉的语言,细致的情感,已经超越了知识和教材的约定,便不得释手、带着激动的心情反复研读了;三读,“众里寻他千网络,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处。”不知不觉,带着问题读了学多民法著述,重新翻阅梁先生的《民法总论》,读到的却是作为一个学者孜孜不倦的、为中国民法而斗争的决心和气魄。
一 、布道者说:什么是民法、什么是权利
九州之民法进程,缓慢而艰难,经数次编纂,观目前,渐成体系。然仍需进一步完善,应采民商合一,权利本位,繁荣市民生活。[2]梁先生在这本著述里犹如一名布道者,告诉人们民法虽然是个舶来品,就连它的名称也取自东瀛[3],但是关于市民生活的法是世界各国都规定,不论是大陆法系还是英美法系,不论是近代民法还是现代民法,只要存在市民生活,存在理性的人就应该存在民法。梁先生没有直接告诉人们民法是什么,没有像其他教科书似的注释法条的规定说,“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称”;他先给人们勾勒出一幅美丽的图画,告诉人们这幅图画的由来,这幅图画的布景,这幅图画采用的手法,用的材料,所体现的意义,带领人们去欣赏她,使人们在不知不觉地陶醉中领略了民法的要义。就是这样,丝毫没有强权的灌输,没有权威的厉色,使读者们更多的是法学的爱好者们俨然是漫步在民法花园之中,循着民法的语源、外延、民法的发展、构造、编纂、法源的足迹追溯,来到一栋奇妙楼阁面前,带着好奇心想进去。于是,梁先生如武林高手稍加论理似的点拨,民法的本质赫然在读者的面前。
首先民法是市民社会的法。按照黑格尔所说的市民,就是合理地追求自己利益的“经济人”,“因此,把它所说的市民社会理解为经济人社会,亦无不可”,(页31)马克思所谓的市民社会与政治社会相对应,“社会中每一个独立的人也就担当着双重角色,他既是市民社会的成员,也政治国家的成员。在市民社会中,人作为私人进行活动。”(页32)然后民法又是私法。这是相对于公法的划分,“易于确定法律关系性质,应适用何种法律规定,应采用何种救济方法或制裁手段,以及案件应由何种性质的法院或审判庭受审,应适用何种诉讼程序”。举一个简单的例子,在广告法中,广告发布者、广告经营者虽然没违反广告审查的义务和核实义务,对消费者的损失依然承担责任,除为证明自己没有过错,但绝对不能以没违反广告法上的义务为抗辩事由,因为违反广告法的义务应承担公法上的责任,不能用公法上责任的承担代替私法上责任的承担。而非“打了不罚,罚了不打”,怎能不使读者们联想到我国目前刑事附带民事诉讼时,不能提起精神损害赔偿请求,这是一个多大的歪曲和疏漏呀。书中强调,要提倡私法自治,“即在民事生活、经济生活领域,由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系,原则上国家不直接干预,只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时,国家才出面进行‘第二次性的干预’,亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人间的纠纷作出裁判。”(页36)最后,书中指出民法为行为规范兼裁判规范、民法为实体法。于是乎,人们可以真切的体会到民法这一奇妙楼阁的韵味。寻求民法发展的历史,梁先生自然而然的道出我们现在民法应坚持以权利为本位,辅之以社会本位。
在梁先生的这本著述里,权利是贯穿始终的线索。不论是民法的构造,还是民法的本质;不论是民法的基本原则,还是民事法律关系的内容;不论是权利的客体——物,还是权利的变动——行为等等,都与权利休戚相关。那么,权利是什么?梁先生作出了正面的回答,“所谓权利,指得享受特定利益之法律上之力也。”(页76)进而用比较的方法解构权利的本质,从切实的眼光透视给我们权利必须结合“法律之力”才能保护“特定的利益”,绝非引用自然法上的权利抑或应然上的权利。解构的目的是进行组合,于是阐释了民法中权利最重要的两大权利,“物权为直接支配其标的物而享有其利益的排他性的权利。其中‘支配其标的物而享受其利益’,即所谓的特定利益,而‘直接支配’和‘排他性’,即法律上之力。再如,债权为请求特定认为特定行为之权利。其中‘特定人为特定行为’,即特定利益,而‘请求’及法律上之力。各种权利,莫不如此。”(页78)财产法就是从这两大权利演绎开来,形成了物权法体系和债权法体系,他们与亲属继承法一起构成了民法的体系。可以说,权利是民法的精髓,尤其是在现代社会,在市场经济建设的今天,要坚持“以权利本位为主,社会本位为辅的立法思想”。(页46)在著述中,梁先生阐释了民法的基本理念与基本原则,认为民法应倡导私法自治,强调当事人平等,在市场经济中遵循合同自由的原则,允许当事人按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预。然决不能违反公序良俗,倡导民事生活的诚实信用,醇化社会道德、经济道德,禁止滥用法律赋予的权利,从而达到个人、社会、国家协调的发展。(页46-53)游刃在这奇妙的花园中,使我们忘却了民法、权利教科书式的概念,但却把民法的精神、权利的精神铭记在心,园子中的芬芳、楼阁的美丽已经不可磨灭的印在每个读者的脑海中。这时,又有谁会去不适时宜的宣扬民法、权利教科书似的概念,它们在你的心中,在每个读过这本著作的人们的心中就足够了。
然而布道者并没就此嘎然而止,或循序善诱或醍醐灌顶。我们初拿这本书都会有天生的爱好,区区的三百二十页,只要花些许时间就能走过一遍。这未尝不是布道者的良苦用心,他不希望用资料的堆砌来换得别人送来的博学多识,更希望的是每个人都能体会、理解、最后产生动力去自我更新。因此这本著述成为了经典,经典是因为字字珠玑。这是毫不夸张的,梁先生每抛出一种观点或一段说理都背后都蕴含着大量的理论支持。比如在谈到诚实信用时先生著有《诚实信用原则与漏洞补充》[4]一文,在谈到近现代民法时先生有《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》[5]一文,在谈到物、物权行为及区分原则、取得实效时先生有《制定中国物权法的若干问题》[6]和《物权法的立法思考》[7]两文,同时还有合著的《中国物权法草案建议稿》[8],在谈到我国民法典的编纂及所采用的体系时有《当前关于民法典编纂的三条思路》[9]、《制定民法典的设想》[10]等文。在本著最后一章谈到民法的解释时已著有《民法解释学》[11]。同时梁先生不遗余力的担任《民商法论丛》的主编,《法学研究》杂志主编,潜心著述了《中国民法经济法诸问题》[12]、《民法学说判例与立法研究》一二卷[13]、《中国物权法研究(上、下)》[14](合著)。而这些学术活动及论著使得梁先生的这本《民法总论》得以提升和概括,每一句话与都是经过充分的学术论证和讨论的结果,每一部分都考虑到当代最先进的民法学成果。就像宋玉在《登徒子好色赋》中描述东家之子的相貌时说的,“增之一分则太长,减之一分则太短”,梁先生此著篇章恰当好处,文字经典,不可不谓“一字千金”。
布道继续着。梁先生在此著中专设一节谈民法学及其学习方法[15],这是十分必要的,尤其是对于初学者来说,犹如大海里的灯塔,指引航行的方向。这便是著者与读者最为贴近的交流,这便是布道者与受道者深情的对话。梁先生把民法学的内容分为三个部分,第一部分是“学者对民法规则(民法立法、习惯、判例)进行整理并依一定的逻辑顺序所构成的体系。”学习这部分“我们可以了解什么是民法,民法的性质、人物、作用,特别是掌握民法的概念、原则、制度和理论体系”,第二部分是,“关于解释适用民法的方法和规则的理论,叫做方法论”,“无论是从是民法教学和理论研究的学者,或者是从民法裁判和诉讼实务的法官、律师,其民法素养和民法实务能力的高低,载具有了比较扎实的民法知识基础上,关键就看他(她)是否熟练掌握了解释适用法律的方法、规则和理论,亦即看他(她)是否掌握了现代民法方法论”,第三部分是,“学者运用民法方法针对假设的或者实有的案例,所提出的具体解释意见”。这三部分分别被称作法源论、方法论、解释论。在梁先生受读者以“鱼”时,又授给读者以“渔”,已经超越了布道。他提倡交替采用 “从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法”和“从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法”,“为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系,须采第一种学习方法,精读一、二中较好的法学教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法,阅读一些民法实例演习著作”,“然后再读一些具有较高学术水准的专题研究著作和专题研究论文”,“并且,在具有比较扎实的民法知识的基础上,应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文”。这已经超脱了教材和论述,我们读到的是作为中国民法大家对后来者的谆谆教导,甚至他在你的耳边告诉你,在学习时要注意“循序渐进”、“学而时习之”。我们更读到的是作为学者的那种使命感,要让读者真正领会它的精神,真正在读书,用心良苦。
这一读,如春暖花开,又如醍醐灌顶。摩西带着它的子民穿越了神的恩典,把追来的敌兵留在合拢的滔滔海水之中,走出了埃及。民法是什么?权利是什么?这无须去解释了。读者眼前是无穷的希望,他们已经走出了对民法无知的沙漠。
二、善待理性、自由和权利
中国的民法体系与德国式的体系有着不可割舍的渊源。从清末以来中国公布的民法典均为德国式的,或由于学习日本,而日本又仿效德国,或由于新中国成立后学习苏联,而苏联又参照德国法典。在德国,他们崇尚结构主义、理性主义,相信通过严密的逻辑推导便会得出正确的东西。然而理性并不是绝对的、完全可信的,人类社会的很多事情并不能够用理性说得清。民法最极端的形式是它假设了两个前提:它假设每一个人都是合理的利己主义者,既合理的追求自身利益最大化的人;它假设每一个人都是理性的利己主义者,即每个人对个人的利益进行最佳的判断。然而这也导致了一些正确观点的忽视,比如马克思•韦伯认为的市场社会中的合同自由已经造成生活中的强制性程式化的增加,在不可避免的完全冷酷的形式中,必须融入到市场斗争的纯经济“规律”之中;凯尔森认为的,“保持这种观念是正确的,即法律主体作为主观权利的载体而存在,换言之,主观权利应为私人所有权,其系客观的即实证的、经由人类创造并可变更的权利,此中存在应是一个先验范畴、应是一项制度,在该项制度中,法律制度的内容具有不可逾越的框架”。[16]诚如现代民法要求的修正那样,完全的依赖人类理性塑造成的民法已经不能满足现代经济、社会生活的要求。抽象出来的人格让位于具体的人格,“其典型的例子,是在劳动法上形成了劳动者的具体人格,由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体”、“为了阻止大企业垄断的弊害,经济法和反垄断法,成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外,在消费者保护法及环境保护法上,消费者和公害的受害者,成为独特的法人格类型。”因此,似乎应当善待理性。不要赋予“理性”太大的使命,使得“理性”不堪重负。
论著中一个非常明显的例子可以说明梁先生是要求人们善待理性的,那就是物权行为与债权行为、无因行为与有因行为的阐述。物权行为一直被德国的民法学界称之为一个创举,这是纯粹理论抽象的产物,它可以很好的对应债权法和物权法的划分,对法律行为的概念进行了很大的支撑。并且把意思表示分析得淋漓尽致,用公示代替表示行为,这完全是严密逻辑的推导。然而梁先生并没有完全继受这种理性,提出了物权变动与原因行为区分的原则,对“负担行为和处分行为一体把握,将处分行为纳入债权合同,将物权变动作为债权合同直接发生的效力。”(页183)我们姑且不问物权行为这一目前讨论十分热烈且又不能定论的理论能否写进我们的民法典,我们也姑且不论物权行为到底能给我们的经济生活带来什么,单是从善待理性的角度出发,物权行为在中国是否有适用的余地、是否符合中国人民的法感情、是否有替代的原则加以弥补不承认物权行为的缺失。这是值得我们深思的问题,也是这本专著提出的问题。不可置否,梁先生虽然不承认物权行为应采纳与国家立法之中,但是他没有放弃私法自治的理念,“在私法自治范围内,法律对于当事人之意思表示,即以其意思尔夫与法律效果;以其表示而赋予拘束力;以其意思表示之内容,遂成为规律当事人行为之规范。”(页176) 这给物权行为成立创造了空间,并没有完全的否认它,仅仅是抛砖引玉,更多的是留给读者广阔的空间去加以思考,留给后来人去填补。
这本著作里还有一个很重要的例子可以说明这一点,就是用专节来讲法律行为的解释。“法律行为的解释亦即意思表示的解释,即对于意思表示内容含义所作解释”,(页211)然而“人们倾向于话语制度观点。依据此种观点:话语处在宗教的、政治的、经济的、法学的基础在登记的关系之中。根据话语理论,不受控制的交互行为作为一种机会,其保障的是那些在合同谈判中甚至在法庭上亦可展开的内容。”[17]有时候语言决定了行为的后果,很多时候不是个人的理性就能够达到这样的效果或者说一个人的理性想要达到的结果却因为语言的歪曲、对方的误解、传输的失误而大相径庭。比如,一个北方人在福建买地瓜(在北方一般指红薯),然而福建人却给了他一个马铃薯(因为马铃薯在福建许多地方称作地瓜),显然这是双方当事人理性不能够达到结果,因为向各地方的语言存在很大的差异,进而导致这样的结果;再如,传说三国的诸葛亮为了祭泸水的鬼神,又不想劳民伤财,于是创造了满头(即用面包住肉馅做成头的形状)祭奠,最后平息了泸水汹涛。但是,按照很多北方的语言文化,馒头是指那种实心的没有馅的面食,然而至今那方很多城市仍沿用诸葛氏的那个定义,结果避免不了误解。此著继续阐述,“解释法律行为之目的,在探求当事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意,此所谓当事人之真意,非指当事人内心之效果意思,而是指表示上的意思表示。……在解释方法上一方面规定应探求当事人之真意,另一方面又规定不可拘泥于所使用之词句。”(页211)这是很有必要的,很多情况下由于语言的问题使得理性受到限制,而法律确切说是人们对理性认知决不能达到绝对真实的境界,于是就要设定义中规则,这就是对人们理性所谓的法律行为进行一定的解释,最终达到法律所要求的效果。于是应该按照这样的方法来善待人们的理性,解释法律行为。首先需要文义解释,即通过对法律行为所使用的文字词句的含义的解释,以探求法律行为所表达当事人的真实意思。然后是整体解释,指对合同各个条款作相互解释,以确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。还不行的话,目的解释就浮出了水面,如果法律行为所使用的文字或某个条款可能作两种解释时,应采取最适合于法律行为目的的解释。还有习惯解释,即法律行为如合同所使用的文字词句有疑义时,应参照当事人的习惯解释;公平解释,以法律行为所使用文字词句,有两种不同的含义时,若是无偿法律行为,应按对债务人义务较轻的含义解释,反之若是有偿法律行为,则应按对双方均较公平的含义解释。如是格式条款应按对决定条款一方不利的含义解释;诚信解释,解释法律行为时应遵循诚实信用的原则。(页212-216)按照这样的方法进行了下去,也许或者是一定没有穷尽绝对的真意,无法完全依靠理性,那么,法律只能做到这些了,法学要求我们做到这些就足够了。从另一个角度说,我们承认不可绝对探知法律行为的真意,但是我们却可以用科学的方法或者法学认可的方法(如上面法律行为解释的方法)来最大限度的达到或者达到法律认可、当事人心服口服的程度,这完全是对理性的善待,这决不同于空喊尊重理性却不去探知它。
我们经常在生活中把自由和权利“混为一谈”,就是在法学中的自由和权利两个概念也往往交织在一起,“可以把权利理解为自由,即法律允许的自由——有限制、但受到法律保护的自由,每一个真正的权利就是一种自由;包括权利主体的意志自由和行动自由,主体在行使权利是不受法律上的干涉,主体做或不做一定行为不受他人的强使。”[18]德国罗马法学者温特夏德认为,权利的本质为意思之自由,或意思之支配。即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围。可以看出,即使在法学专家看来,这种权利和自由都是分不开的。根据哈耶克的观点,自由是“价值”上的东西。[19]而权利从某种意义上是现实的被法律所认可和保护的利益,这种利益具有自由的属性。
我们从梁先生这本专著中可以见微知著地看出,真正理解民法是需要树立善待自由与善待权利的理念。首先,现代民法的发展出现了合同自由的限制和所有权绝对的限制。自由竞争,为近代社会之活力源泉,但也带来社会的许多弊害。所谓“私法的公法化”,即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制,造成了契约制度衰退的印象。而对土地所有权的公法规制,即对某些生活物资的统制,使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务。禁止权利滥用的法理之发达,也突显出所有权的社会性。(页5)而在阐释合同自由原则是立于平等原则之后的第二个原则,可谓平等是民法中的最高原则,而合同自由是指“在法律允许范围内的自由,并非不受限制的自由,不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会公益”。(页50)善待自由和权利要求每个人决不能放纵自由和权利的行使,必须遵守诚实信用原则、禁止权力滥用原则、公序良俗原则,因而这三个原则成为了民法中具有裁判性的原则,这类原则不仅表明了宪法的态度,如宪法第51条规定,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。第53条规定,中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德。同时,它还告诉人们自由和权利是有一定限度的而非恣意妄为的。没有绝对的权利和自由,只有遵守这些原则的自由和权利才是真正的自由和权利,才是民法得以倡导和维护的自由和权利,否则必会得到放纵的代价(自己责任、过错责任就从此来)。同时这种善待的自由和权利将成为解释民事法律法规的依据、补充法律漏洞、发展学说判例的基础。民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定,故设公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则,性质上为授权型规定。目的在于,遇有损害国家利益、社会利益和社会道德秩序的行为,而又缺乏相应的禁止性法律规定时,法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。(页229)而诚实信用具有指导当事人行使权利义务的功能,同时还具有“解释、评价和补充法律行为的功能;解释和补充法律的功能”。如果适用诚信原则,与适用判例,得出相反的结论,则应适用诚信原则,而不适用判例。此种情形,应依法定程序变更原有的判例。(页293-295)权力禁止滥用原则具有这样的功能:第一,作为侵权行为的判断基准,第二,使民事权力的范围明确化,第三,据以缩小民事权利的范围,第四,强制调停权利人与他人的利益冲突。权利滥用之效果,以承认权利存在而否认其行使为原则,而以权利丧失为例外。[20]
在此著中,有一个例子可以形象地说明,要善待自由和权利,否则将侵犯他人的自由和权利,将受到民法否定性的评价。在介绍目前炙手可热的名誉权时,论著提到创作自由与名誉侵害的问题,认为“作家的创作自由和人民的人格权均受法律保护。法律也不仅指作家以社会生活中的真人真事作为创作素材,甚至不禁止所谓纪实小说,但法律要求作家在将这些真人真事写入小说时,应尽合理的主意义务以尽可能地避免给所涉及的人的名誉、隐私等人格权益造成损害。……保护人民的人格权不受损害,不仅是作者在行使创作自由时应负的义务,也是出版社在行使出版自由时应负的义务,”否则,承担侵权的责任。[21]“我以这样的角度讨论和主张言论自由,并非完全免除了言论者的责任;相反,这种分析恰恰提出了文学艺术、新闻报道以及其他有权有势的知识界和职业界人士(包括本文作者)在行使言论自由权时更应当注意职业的道德自律。……他们必须理解到,社会之所以将初始权利配置给了他们,并不是由于他们个人有什么天然的优越,而是社会为了避免一种更大的伤害;他们应珍惜这种自由和理解自身的责任,应当格外注重职业道德和道德自律,这并不是要限制他们的权利,而恰恰是为了更好地行使这种自由权。”[22]
这一读,为读者懵懂的眼睛照亮了画面的色彩。开始了摩拳擦掌,跃跃欲试,焕发出无穷的兴趣,才发现原来看到的条条框框的概念以及自认为公理性的东西都应该加以怀疑,我们应该重新审视理性,善待自由和权利,退一步真的是豁然开朗、海阔天空。
三、为权利而斗争便是为法律而斗争(代结语)
我国古代著名的理学家张载曾说过:“为天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平。”这句话一直被人们广为引用的并经常作为知识分子的座右铭,喊出了知识分子的豪情壮语,体现了“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”的精神。德国的大哲学家费希特还在耶拿大学对学者的使命做了专门演讲,并著有旷世之名著《论学者的使命》,他提出,“就学者的使命来说,学者就是人类的教师”,学者“应当成为他的时代道德最好的人,他应当代表他的时代可能达到的道德发展的最高水平”。梁先生就是这样要求自己的,他坚信“为权利而斗争就是为法律而斗争”,在论著中他借用了耶林这一“名言”并论述了如何为权利而斗争,借他人之语来抒发自我的感情。“无论是个人的权利,民族的权利,或一切权利,无论是私法,公法或国际法,都需要用斗争去抵抗对权力的侵害,都需要用斗争去使纸上的法变成获的法、具有生命的法。”(页89)张载似乎柔和一些,作为末儒仅仅是一种内心独白。而费希特似乎更直白一些,“学者影响着社会,而社会是基于自由概念的。社会及其每个成员都是自由的。学者只能用道德手段影响社会。学者不会受到诱惑,用强制手段,用体力去迫使人们接受他的信念……社会的每一个体都应当根据自由选择,根据他认为最充足的信念去行动。他在自己的每一个行动中都应当把自己当作目标,也应当被社会的每个成员当作这样的目标。谁受到欺骗,谁就是被当作单纯的手段。” [23]梁先生却选择了“斗争”,他以这样的方式进行着学者的使命,他告诉人们“为权利而斗争,这是权力这对自己的义务……权利主张,是人的精神的存在条件!不敢于主张权利,等于自贬其人格!权利的完全放弃,等于精神的自杀!”“为权利而斗争,也是权利者对社会的义务。……他已不再是为一己之利而斗争,而是为法律的实现而斗争!为法律的生命而斗争!为国家的法律秩序而斗争!”梁先生语重心长有道出“目前中国正处在立法高峰时期,在制定必要的法律法规的同时,充分重视人民发感情与法意思的培育,充分重视法律的实现问题,无疑具有格外重大的意义!切切不可以纸上的法律之完善为追求目标!”(页89-90)
这个不知道是第几版的