刑法中忘却犯

A. 刑法理论中的反射行为

我国刑法中的行为概念探析
一、我国刑法中行为概念比较
“无行为则无犯罪，亦无刑罚。”这一法谚是对行为在刑法中作用的高度概括，表明了行为是构筑近现代刑法学体系的基石。“故刑法，以行为为其处罚对象，亦为犯罪之基础，因称之为‘行为刑法’”。1但是，如何理解刑法中的行为，行为究其本质是什么等重要问题，在迄今为止的刑法理论中，尚未有哪种观点能被普遍接受。我国刑法学界对行为理论的研究起步较晚，从现状来看，尚缺乏比较全面、深入、系统的研究，这一点可以从我国学者对刑法中行为概念的表述的诸多争议中略见一斑。我国刑法学界关于刑法中行为概念的表述，主要有以下几种。
第一种观点认为，刑法中的行为仅指危害行为，即在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。2这是我国刑法学界的通说。
第二种观点认为，刑法中的行为指的是一种应当受到刑罚处罚的犯罪行为。3
第三种观点认为，作为刑法学中行为概念的研究对象应当是广义的行为概念，即刑法中所使用的一切行为概念的共同上位概念。具体言之，即从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念。4
第四种观点认为，行为是指基于人的意思或意思支配可能性的身体的动作或“态度”。5
对于上述诸说，笔者认为，首先，应当承认犯罪是刑法的主要内容，危害行为是犯罪的实体，但是，刑法中除了具有规定哪些行为是犯罪并予以刑罚处罚以保护社会外，尚规定了哪些行为不是犯罪，进而体现了刑法的人权保障机能。因此，如果将行为范畴仅限于危害行为乃至犯罪行为，未免范围过窄。在这一点上，上述前两种观点的不合理性是显而易见的。相比之下，第三种观点则有一定的创见，但依笔者之见，其意思要素的舍弃似乎有抹杀行为因果性之嫌，而且，其社会危害性的界定也有值得商榷之处。第四种观点又不当地扩大了刑法中行为的外延，具备“意思支配可能性”的行为比比皆是，如将其完全纳入刑法范畴，对刑法的运作而言，怕是不经济的，也是不堪重负的。上述诸说的共同之处是对行为的“体素”特征——即人的身体举止、动静或“态度”，基本上不存在争议。但在对行为概念中是否应当包括“心素”特征——即行为由人的意思所发动，以及是否需要强调其社会意义乃至如何强调则存在着较大的争议。笔者不揣浅陋，欲就上述争议问题试加说明，以求教于方家。
二、大陆法系刑法中行为概念比较
在大陆法系刑法理论中，关于刑法中之行为究竟该如何定义，由于各自所坚持的行为理论有着较大差别，在行为概念上也是众说纷纭，下面择其要点予以简单评析。
（一）因果行为概念
因果行为论认为，行为是指行为人具有某种意欲，为实现此意欲而产生身体运动，由于人的身体运动而使外界发生变化，即行为是行为人由于某种有意思的举动而引起的因果发展。6 因此，因果行为论者一般将行为定义为：“行为是由意思支配的人的‘态度’”。7依照该定义，行为必须基于意志（即有意性）和物理上可感知的“人的态度”始得成立，但是，对于不作为犯，尤其是忘却犯（过失的不作为犯）则不能自圆其说，故一般认为，其不具备行为概念所应有的统一机能。
（二）目的行为概念
与因果行为论相反，目的行为论实际上是一种主观的行为论。此说认为，刑法上的行为是指行为人为达到某种目标而在现实的目的上，由意思所支配、操纵的自由身体活动，以目的性作为行为的本质。该说论者一般认为，行为是基于目的的身体动静。行为的目的性是指人基于因果法则的知识，而在一定范围内预见自己活动可能发生的结果并依此设计种种目的，有计划地引导该活动向此目标的达成。用此来解释故意犯固无不当，但在说明过失犯（结果并非目的行为所造成）、不作为犯（欠缺目的性特征的实现意思）则显得力不从心。
（三）社会行为概念
由于因果行为论和目的行为论的缺陷所在，社会行为论出而匡正。“社会行为论是一种价值的行为理论，认为行为是具有社会意义或社会重要性的人类举动。”8因此，凡人类举动，故意或过失、作为或不作为在所不问，只要具有社会意义，均可视为刑法中的行为。由于其只强调行为的社会意义，而舍弃行为的主观意思，故其具有把忘却犯、原因自由行为、过失犯等统一于行为之下的机能。不过，其片面性也是显而易见的。所谓社会这一价值要素本来是不法要素，将其作为评价的对象置于行为之中，是过多的要求。9另外，人的行为同时也是具体的心理世界中的事情，完全无视因果性对行为概念进行规定是不可能的，因此，社会行为论在其片面性上难以支持。10
（四）人格行为概念
人格行为论认为，刑法中的行为是行为人人格的主体性现实化的身体动静，是在人格和环境相互作用下形成的。依此说，在刑法上考虑的行为，必须被认为是人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终不能作为刑法中的行为。主体的人格态度不必限于作为形式，也可以是不作为形式；不一定限于故意，也可以是过失。简单地说，“人的身体动静与其背后的行为人的主体的人格态度相结合，作为行为人的人格的主体现实化的场合，才被理解为行为。”{11}但是，由于人格行为论是在人格责任论的基础上建立起来的，在“人格的主体性现实化”的确立上与有责性极易混淆，使人产生一种责任判断的误解。另外，其也有“将行为看成是一种单纯的人格表现过程，将其作为法律以及构成要件评价前的一种无色的事实，而忽略了行为的法规范性”{12}之缺陷。
从上述关于行为理论的评析中可以看出，在行为概念上其同样也存在着极大的分歧，特别是在要不要承认意思要素是刑法中行为之要素这个问题上，因果行为论、目的行为论和社会行为论、人格行为论分别给出了不同的答案，前二者承认意思要素的必要性，而后二者则不以为然。可以说，在目前的行为理论中，最具阻碍性意义的便是行为概念中是否要包括意思要素这一问题了。因为从行为的统一机能来看，无论是作为或不作为，最后均可归结于人的身体动静之中，但是若考虑到人的意思要素即故意和过失，则问题变得复杂起来。目前的刑法理论无论哪种学说在此问题上均难以服众。行为理论的发展趋势，是主张从行为概念中舍弃意思要素。{13}
三、我国刑法中行为概念应否舍弃意思要素
社会行为论作为大陆法系最为有力的一种行为理论，其观点不乏科学和合理之处，但我国刑法理论能否遵循该说，同样舍弃意思要素，而把行为定义为“行为是对社会有意义的人的态度”这一社会行为论关于行为最经典的概念？笔者先前对这种观点是大力支持的，因为其的确能符合给事物下定义的一般法则，进而体现概念应有的机能。
“法律概念是指对各种法律事实进行概括，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。”{14}行为概念也同样不能例外。行为作为犯罪特征的所有其他问题讨论的出发点，其概念必须作一般性的规定，借以满足不同的要求，以便能正确评价行为概念在犯罪论的整体构造中的功能。然则，行为概念究竟要具备哪些功能？依笔者管见，其至少得具备界限和统一两大功能。界限功能指的是行为概念对属于刑法范围或不属于刑法范围的事项具有选择的机能，其应当排除“决不可能”作为犯罪对待的行为方式。而且，作为刑法的评价对象，其不仅在刑法适用，更重要的是在刑事立法阶段就应予以限制。统一功能指的是该概念必须能够适用于所有种类的、对刑法具有重要意义的人的作用，即将刑法范围内的故意行为、过失行为、作为、不作为等犯罪形态统一于行为之下。原先笔者认为，从概念的这两个功能出发，认定意思要素是行为概念的构成要素，应该说是多余的，而且容易造成理论及实践中的重重矛盾，理由如下。
第一，其与我国的刑事立法不相符合。从立法规定来看，舍弃行为之意思要素似乎更为合理。我国现行刑法第13条规定了犯罪的法定概念，“一切危害国家主权、领土完整和安全，……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”这里的“依照法律”，应当理解为至少符合犯罪构成要件的有关规定，所以，从本条的条文结构分析，“危害社会的行为”显然还不是犯罪，实际上也不可能全部构成犯罪，之所以不是犯罪，是因为其不符合犯罪构成要件。具体可能是四要件中某一要件的不具备，或几要件同时不具备，而意思要素的不具备即为可能情形之一。所以，如果把这里“危害社会的行为”做纯客观的理解，应该更不易引起混乱，而且也可以避免重复评价之嫌。从我国刑法第18条的规定来看，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”显然，精神病人的侵害行为也是危害行为，同时也是刑法评价的对象，但是，其显然缺乏“意思要素”，主张意思要素必要说者在此问题上容易犯把刑法中行为局限于犯罪行为的错误。
第二，主张意思要素必要说会在诸如忘却犯、原因自由行为等问题的解释上碰到难题，不利于行为概念统一功能的发挥。忘却犯指的是过失的不作为犯，而原因自由行为“是指故意或过失使自己处于无责任能力状态，在无责任能力状态下，实施了符合构成要件的行为。”{15}在忘却犯和原因自由行为的场合，如果坚持行为的意思要素，则显然与“责任能力和实行行为同时并存”的刑法原则相矛盾。例如，原因自由行为中的行为人在直接实施构成要件行为时，其处于无意识状态中，而在有意识时所为的原因行为，又难以称之为犯罪的实行行为。但是，原因自由行为又是可罚的，如果坚持意思要素必要说，其中的矛盾之处是显而易见的。忘却犯更不待言。
第三，舍弃意思要素，能够对刑法上的各类行为作出合理的解释，有助于解决刑法中有关行为的种种争议。刑法中的行为含义不一，多种多样。“行为一词有种种意义，……但概念上应该将之区别为如下四种：一曰单纯举动，一曰意识举动，一曰有犯意（或过失）的意识举动，一曰加之以被法律规定的一定后果的意识的举动。”{16}从立法角度而言，行为概念的产生是为了过滤与刑法规范的意义没有关系的现象。因此，从刑法所涉及的行为一词的意义来看，与刑法规范有联系的行为不应仅限于危害行为，更不应限于犯罪行为，应在不同场合具有不同含义，否则将使刑法中丰富多彩的行为内容变得枯燥无味。另外，从刑法理论中有关的各种行为概念来看，没有哪一种能概括说明行为的本质及其全部表现形式。因此，这才导致刑法理论中各种各样的有关行为的争论，反之，如果舍弃意思要素，而用有社会意义的身体动静来概括行为，这些争论便可迎刃而解。
但是，随着认识的深化，现在笔者的观点有了些许的转变。如果仅仅把行为理解成“有社会意义的身体动静”是否过于宽泛？在论证行为概念舍弃意思要素，从而还其“客观”面目的同时，势必会把诸如单纯的反射运动、由于受绝对强制的行动等等也囊括进去，因为这些举动从现象上看，都是“具有社会意义的身体动静”。但是，从行为与刑法规范的联系上看，“要称为行为，必须具有受刑法评价的相应的实质和内容。换言之，必须适合规范的评价。”{17}和物理的强制不同，刑法规范追求的是对无价值的结果予以控制的目的，而其途径必然也只能是对可能或已经造成这种结果的行为进行规范的控制，从而达到对结果的控制。在这个意义上，不得不作这样的考虑，即至少应当将意识支配可能性作为行为概念的要素，完全不具意识支配可能性的行为是不适合作规范的控制的，刑法把其纳入研究领域也显得毫无意义。于是，把行为概念表述为“行为是可能受意思支配的、具有社会意义的身体动静”，似乎更为合理。
四、如何认识行为的社会意义
何谓“社会意义”？这可能是个最复杂也最麻烦的概念。人总是生活在一定的社会关系之中，每个个体所产生的任何举动，哪怕不针对任何对象，但从某种意义上讲，都可以认为是有“社会意义”的。因此，如果不对“社会意义”进行一定的限定或具体化，其对行为概念来说，是毫无价值的。那么，如何对行为的“社会意义”进行限定或具体化呢？刑法学界有着不同的看法，但绝大多数学者将之概括为“具有社会危害性”。如有观点认为，“倒不如从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念，……”{18}，即为适例。
但是，“社会危害性”能否承担起行为概念中应有的限定作用，即对客观存在的形形色色的行为能予以区分和归类，从而为刑法的适用打开方便之门？笔者认为，这是值得怀疑的，这得从“社会危害性”本身的属性和功能说起。首先，社会危害性是一个综合评价的概念，主观恶性和客观危害的统一，就是社会危害性。{19}由此可见，社会危害性和客观危害是有严格区分的，其差异集中体现在有无主观恶性的内容上。主观恶性，在大陆法系刑法理论中主要体现在有责性要件上，而在我国刑法理论中则集中体现在行为人的罪过之上，所以，社会危害性的认定，必然会对行为人主观意思有着极大甚至决定性的依赖，其与意思要素的舍弃是自相矛盾的。其次，之所以要给刑法中行为下一个定义，主要目的在于与现实中的其他行为相区别，以实现刑法规范的控制，而要实现刑法规范的控制，行为必须具备一定的内容与形式。行为需具备哪些内容，前文已有所论述，而在行为的形式上，笔者认为，至少得能与刑法规范有直接联系。在这一点之上，社会危害性显然是不具备的，这是因为，“社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。”{20}再次，从具有社会危害性的行为的外延来看，有相当一部分具有社会危害性的行为并不是刑法甚至其他法律关心的对象，比如近亲结婚、乱伦等行为，一般人均不会否认其社会危害性，但其并非刑法关心的对象。从这个角度看，承认社会危害性的限定因素并不能发挥行为概念应有的机能。
笔者主张，在行为具有“社会意义”这一限定因素的具体化上，如以“不仅是法律概念和法律目的，而且其本身具有社会意义之内涵”的法益来界定刑法中的行为，可深化对刑法中行为理论的研究。
“法益乃所保护之生活利益”。刑法法益乃国家以刑法加以保护之“社会生活利益”。易言之，即是国家和社会所公认的以国家强制力加以保护的社会共同生活上之生活利益与社会秩序之基本价值。{21}刑法作为行为规范，以行为为其规制对象。而现实中的行为形形色色，那么，应当将哪些行为纳入刑法的调整领域，则需要一个标准。如果说这个标准是社会危害性或严重的社会危害性，则过于抽象，而将社会危害性具体化就是对法益的侵害或威胁达到值得追究刑事责任程度的，即立法者应当根据行为是否侵犯了值得由刑法来保护的生活利益来确定其处罚范围。{22}从另一角度讲，行为侵害法益也就具备了同刑法打交道的条件。同其他部门法以法的调整对象之性质不同而进行分类不同，刑法是以其独特的调整方法而独立于其他部门法的。这样，无论何种行为，只要侵害了法益，也不论被侵害的法益的性质如何，该行为都可能成为刑法规制的对象，这也与前述的行为概念相符，不会不当地扩大刑法中行为的范围。
然则，作为行为概念之限定因素的“法益侵害性”在刑法中应如何体现呢？换言之，在刑法运作过程中应如何合理有效地贯彻“法益侵害性”这一限定因素呢？笔者认为，应当从刑事立法及刑法适用两方面分别予以考虑。第一，刑事立法上，确定一行为是否应当在刑事立法中规定为犯罪，其关键在于该行为是否侵害了刑法所保护的利益即刑法法益。“在刑事立法上，对于某一种社会之生活利益是否应以刑法手段加以保护，莫不以法益概念作为参与决定之依据。至此，法益概念可谓具有系统性之‘工作概念’，而作为确定刑罚界限之价值判断标准。”{23}在现代法治国家，刑法由于自身的补充性，不完整性和宽容性决定其并非处罚所有侵害法益的行为，只是对社会生活中经常发生的部分不法行为类型化，规定为犯罪并科以刑罚，从而使刑罚成为保护法益的最后手段。因而，立法机关基于保护刑法法益的宗旨，要将侵害刑法法益的行为规定为犯罪，需进行法益选择和犯罪行为选择两方面的活动。刑法法益的选择，就是从一定社会经济形态下社会生活的需要出发，以社会上占统治地位的价值观为指导，对多元的客观利益进行判断、评价、权衡和比较，选择有利于社会共同需要和目的的那些利益并予以刑法调整的活动；而犯罪行为选择，则是选择那些侵害刑法法益的行为并规定为犯罪的立法活动。由于刑法所规定的行为是一种类型化的行为，具有所谓的过滤作用，因此，行为概念之检验，在刑法之犯罪判断上，具有过滤作用。第二，在刑法适用过程中，行为事实是具体、多样的，而刑法的规定是抽象、概括的，要确定行为事实与刑法规定类型化的犯罪构成的关系，就必须对刑法规范进行一定的解释。从我国来看，犯罪构成是认定犯罪的法律标准，而“法益概念已是众所公认的架构构成要件与解释构成要件之基础。”{24}这表明构成要件是在法益保护的目的指导下制定的，法益概念是指导构成要件的制定和解释的概念。司法实践中认定犯罪必须遵循从客观到主观的规律，即由于法益受到侵害，并且是由于人的行为造成的，然后结合构成要件从不同角度认定侵害法益行为的程度。而且，对于诸如正当防卫、紧急避险等排除犯罪性行为，不可否认的是其客观上侵害了刑法法益，表面上符合犯罪构成要件，但由于法益作为行为概念的限定性因素，从法益的解释机能上可以很好地说明此类行为的正当性和合法性。所以，法益的侵害性与否在刑法适用过程中也有利于行为的分类和定性。
五、结论
综上所述，笔者认为，要求行为概念中包含意思要素不利于该概念统一机能的发挥，但是，从适合刑法规范控制的角度讲，意思支配可能性对刑法中行为来说又是必不可少；社会危害性由于其自身的缺陷，不足以作为“社会意义”的载体，把“社会意义”解释为“法益侵害”既符合刑法的实际，又具有较强的可操作性，应该予以提倡。故本文将刑法中行为定义为：可能受意思支配的、具有法益侵害性的身体动静。
注释：
1陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾国立政治大学法律系1988年编印，第85页。
2苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第113页。
3{19}陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第67页，第129页。
4{13}{18}鲍遂献主编：《刑法学研究新视野》，中国人民公安大学出版社1995年版，第160页，第156页。
5马克昌著：《刑法中行为论比较研究》，载《武汉大学学报》（社会科学版）2001年第2期。
6{12}马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996版，第334页，第358页。
7[德]汉斯•海因里斯•耶赛克、托马斯•魏根特著：《德国刑法教科书》， 中国法制出版社2001年版，第269页。
8韩忠谟著：《刑法原理》，台湾三民书局1981版，第112页。
9{11}[日]团藤重光著：《刑法总论纲要》，创文社1986年版，第493页。
10[日]中山研一著：《现代刑法讲座》，第一卷，成文堂1977年版，第222页。
{14}葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第100页。
{15}张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第104页。
{16}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第154页。
{17}[日]野村稔著：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第123页。
{20}李海东著：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第8页。
{21}{23}{24}林山田著：《刑法特论》（上），台湾三民书局1978年版，第2页，第4页。
{22}张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第200页。

(作者单位：福建省泉州市中级人民法院)

2004年第1期（总第77期） 责任编辑：蔡传晟

B. 忘却犯的处理

都不是。既然是丧失意识当然谈不上是故意。而所谓的过失是指可以预见或者应该预见但是由于疏忽大意而没有预见到，或者是虽然预见到但是过于自信认为可以避免。 既然是丧失意识造成的根本不满足犯罪构成的条件，顶多承担由此造成的民事责任。

C. 什么是行为犯罪

作为罪体构成要素的行为，是指行为主体基于其意志自由而实施的具有法益侵害性的身体举止。行为具有以下特征：
行为的主体性
行为的主体性涉及行为主体的问题，它揭示了行为是人的行为，将一定的行为归属于人，这里理解行为概念的基本前提。行为的主体性将行为主体界定为人，从而排除了人以外之物成为犯罪主体的可能性。因此，行为的主体性表明只有人才具有实施行为的某种资格，但行为的主体性只是对行为的主体作出界定，因而不同于犯罪主体。犯罪主体是指具备刑事责任能力、实施犯罪行为并且依法应负刑事责任的人。因此，犯罪主体只有在某一行为构成犯罪并应负刑事责任的情况下才能成立；行为主体则只是表明一定行为的实施者，对于行为主体并无实质内容上的限定。所以，不应将行为主体（行为人）与犯罪主体（犯罪人）混为一谈。
行为的举止性
行为的举止，指身体动静，这是行为的体素。因果行为论曾经强调行为的有体性，即 犯罪行为
行为人在意欲的支配下，必须导致身体的运动，并惹起外界的变动，具有知觉的可能性。这种有体性是单纯地从物理的意义上根据人的行为，追求行为的自然存在性。这对于作为可以作出科学说明，对于不作为则难以贯彻，由此得出否定不作为的行为性的结论。现在看来，认为有体性是行为的体素是不确切的，行为的体素应当是举止性，既包括身体的举动（作为），又包括身体的静止（不作为）。当然，不作为行为一种物理意义上的“无”，如何能够成为一种刑法意义上的“有”，需要引入社会评价的因素。
行为的自愿性
行为的自愿性，指主观意思，这是行为的心素。只有在意志自由的情况下实施的行为才可归类于行为人。因此，心素对于界定刑法中的行为具有重要意义。行为的自愿性，可以把不具有主观意思的行为排除在刑法中的行为概念之外。所谓不具有主观意思的行为包括：（1）反射动作，指无意识参与作用的动作。（2）机械动作，指受他人物理限制，在完全无法抗拒的情况下的动作。（3）本能动作，指因疾病发作、触电或神经注射而产生的抽搐、痉挛，梦游等亦属此类。以下人类行为应视为是在行为人意思支配下实施的，因而仍属于刑法中的行为：（1）自动化行为，指在一定的思维定势支配下反复实施而成为习惯的行为。（2）冲动行为，指在激情状态下实施的、超出行为人理智控制的行为。（3）精神胁迫行为，指在他人暴力的间接强制下实施的行为。（4）忘却行为，指被期待有所行为时，由于丧失行为意识而造成某种危害后果的情形。由忘却行为构成的犯罪，在刑法理论上称为忘却犯。（5）原因上的自由行为，指在本人的心神丧失状态下实施犯罪的情形。原因上的自由行为属于自招行为，是否能作为犯罪行为，关键是如何解释心素与体素的统一性问题。在大陆法系刑法中，责任能力与实行行为同时并在是一条原则，但原因上的自由行为却有悖于这一原则，因而对于这种行为的可罚性产生疑问。我认为，在原因上的自由行为中，虽然行为时没有意思决定，即内在意思决定与外在身体举止发生脱节，但这种脱节只是时间上的错位，而非绝对地分离。因此，原因上的自由行为仍然属于刑法上的行为。
行为的实行性
行为的实行性，是指作为罪体之行为具有实行行为的性质，是刑法分则所规定的构成要件的行为。实行行为是刑法中的一个基本概念，对于理解犯罪构成具有重要意义。我们在刑法一般意义上所称之行为，均指实行行为，它存在于罪状之中，是以具体的犯罪构成要件为其栖息地的。刑法理论中行为之概念，就是从中抽象出来的。相对于实行行为而言，存在非实行行为，例如预备行为、共犯行为（包括组织行为、教唆行为和帮助行为）。这些非实行行为不是由刑法分则规定，而是由刑法总则规定，以此区别于实行行为。因此，只有从构成要件的意义上，才能正确地把握实行行为的性质。

D. 名词解释 犯罪 不作为 财产关系

犯罪的概念一、犯罪的形式概念
犯罪的形式概念是指从犯罪的法律特征上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪表述为是触犯刑律、具有刑事违法性应受刑罚处罚的行为。例如1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称为违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称为轻罪；法律以身体刑所处罚之犯罪，称为重罪。”这就是犯罪的形式概念的立法例。
犯罪的形式概念源于罪刑法定原则，可以说是从罪刑法定原则引申出来的犯罪概念。犯罪的形式概念注重的是行为的刑事违法性，将刑事违法性作为区分罪与非罪的唯一标准。犯罪的形式概念之所谓形式，是指从法律规范的意义上界定犯罪。因此，犯罪的形式概念，又可以称为犯罪的法律概念。法律相对于社会来说，是一种形式的东西，是对某种社会关系或者社会事实的认可。但法律这种形式又具有对于社会关系或者社会事实的规范作用，从而使这种社会关系或者社会事实法定化。在犯罪问题上，犯罪是一种客观存在的社会事实，是社会根据一定的价值标准予以否定评价的行为。但在经刑法规定以前，这种行为尚不具有刑事违法性，不能成为刑法意义上的犯罪。正是通过刑法的规定，一定的行为才由社会否定评价的行为转换为刑法上的犯罪行为。由此可见，犯罪的形式概念具有实体的法律内容。更为重要的是，犯罪的形式概念赋予犯罪以刑事违法性，从而为认定犯罪提供了法律标准，这对于保障人权具有极为重要的意义，可以保证刑法的正确实施。
二、犯罪的实质概念
犯罪的实质概念是从犯罪的社会内容上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪表述为具有社会危害性的行为。例如1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”这就是犯罪的实质概念的立法例。犯罪的实质概念不满足于对犯罪的法律界定，而力图揭示隐藏在法律背后的社会政治内容。犯罪的实质概念不是把犯罪当作一种单纯的法律现象，而是首先把它视为一种社会现象，在与社会的关联上揭示犯罪的性质。由于犯罪的实质概念突破法律形式理解犯罪，因而它在一定程度上回答了一种行为为什么会被刑法规定为犯罪这一具有实质意义的问题。犯罪的实质概念的确立，将犯罪置于社会的视野中进行考察，分析了犯罪与社会结构的关联性，揭示了犯罪之所以应当受到刑罚处罚的根据，对于加深对犯罪这种社会现象的理解显然具有重要意义。
三、犯罪的混合概念
犯罪的混合概念，是指形式与实质相统一的犯罪概念，即在犯罪概念的规定中，既揭示犯罪的实质社会内容，又强调犯罪的法律形式特征，使犯罪的实质社会内容和法律形式特征统一在同一个犯罪概念之中。1960年《苏俄刑法典》第7条被认为是犯罪混合概念的典型立法例：“凡刑事法律所规定的侵害苏维埃的社会制度、政治和经济体系，侵害社会主义所有制，侵害公民的人身权利和自由、政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其他权利和自由的危害行为，都认为是犯罪”。在这个概念中，既指出了犯罪的形式特征，犯罪限于刑事法律所规定的范围，从而明确了犯罪的刑事违法性。更为重要的是，这个犯罪概念揭示了犯罪的实质内容，尤其是揭示了犯罪的社会危害性。因此，犯罪混合概念既不同于犯罪的形式概念，又不同于犯罪的实质概念。当然，犯罪的混合概念中，当形式与实质相一致的情况下，犯罪的认定问题是容易得到解决的。但是，当形式与实质相冲突，例如行为有刑事违法性而无社会危害性或者有社会危害性而无刑事违法性的情况下，是形式特征从实质内容还是实质内容非从形式特征，就是一个值得研究的问题。
我国刑法中的犯罪概念，是形式与实质相统一的犯罪的混合概念。我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一犯罪概念是对各种犯罪现象的理论概括，它不仅揭示了犯罪的法律特征，而且阐明了犯罪的社会政治内容，从而为区分罪与非罪的界限提供了原则标准。 不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。由于不作为的复杂性，它一直是行为理论上争论的焦点问题。不作为是不是一种行为，这本身就是一个有待论证问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，可以说，有作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。
不作为的行为性在证明上的困难缘自它是身体的静止，即不像作为那样存在身体的外部动作，在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因此，从物体的意义上难以证明不作为的行为性。为此，在不作为的行为性的证明中，往往引入目的性与规范性的视角，这种努力是有一定价值的。但又都不无片面性。我认为，对于不作为的行为性的解释，有能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系经法律的确认而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利和以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为。在这个意义上，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断也是一种“有”，在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为；而在过失的不作为（忘却犯）的情况下，行为人表面上看对于不作为没有意识到，但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。根据上述论述，我认为不作为的行为性是可以成立的 财产关系（property relation），生产关系的法律用语，即在法律上被确认的所有制关系。是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。
财产关系和生产关系既相联系，又相区别。生产关系是不依人的意志为转移的客观经济关系，是财产关系的经济内容；财产关系则是生产关系在法律上的表现形式，就其形式而言，是一种思想意志关系，属于上层建筑范畴。财产关系由经济基础即生产关系所决定。
财产关系受国家法律的保护。国家和法律的性质不同，所保护的财产关系也就不同。资本主义国家的法律保护生产资料资本主义私有制和资本家剥削雇佣劳动者的生产关系。社会主义国家的法律保护生产资料社会主义公有制（包括全民所有制和劳动群众集体所有制）与“各尽所能,按劳分配”的社会主义原则,保护国家、集体和个人之间的社会主义财产关系，在一定阶段上，也保护在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济的合法权利和利益。

E. 哪些属于犯罪

犯罪的形式概念是指从犯罪的法律特征上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪表述为是触犯刑律、具有刑事违法性应受刑罚处罚的行为；犯罪的实质概念是从犯罪的社会内容上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪表述为具有社会危害性的行为。犯罪的混合概念，是指形式与实质相统一的犯罪概念，即在犯罪概念的规定中，既揭示犯罪的实质社会内容，又强调犯罪的法律形式特征，使犯罪的实质社会内容和法律形式特征统一在同一个犯罪概念之中。中国刑法中的犯罪概念可参考中华人民共和国刑法第十三条，是形式与实质相统一的犯罪的混合概念。
（一）作为的概念
作为是指表现为一定的身体动作的作为。作为是通常意义上的行为，论及行为时，首先指的就是作为。作为具有以下特征：
1、有形性
作为，在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来。因而具有有形性。作为可以通过各种方式实施，但都离不开行为人一定的身体动作，这种身体动作对外界发生影响，并且产生一定的后果。有形性赋予作为以一定的可以识别的物理特征，使之成为一种显性的行为。
2、违法性
作为，在法律上表现为对禁止性法律规范的违反，是一种“不应为而为”的情形。作为之“为”是建立在“不应为”的前提之下的，这里的不应为是指刑法设定的不作为义务。因此，作为的违法性特征十分明显，其行为是以禁止的内容为内容的，例如违反禁止杀人的禁令而杀人，杀人就是其行为。对于这一行为的认定，不能脱离法律的规定。在这个意义上，人的身体动作只有经过法律的规范评价才能中升为一定的作为犯罪。因此，应当把一般的身体动作与刑法意义上的作为加以区别。
（二）作为的形式
作为的形式是指作为的表现方式。作为虽然是行为人的一定的身体动作，但行为人在实施作为犯罪的时候，并不限于利用本人的肢体以实现一定的犯罪意图，而且还利用各种犯罪工具及其手段，将本人的犯意付诸实施。作为具有以下各种表现形式：
1．利用自身动作实施的作为
一个人的身体动作是受大脑的高级神经支配的，因而是人的意识与意志的外在表现。人的四肢五官能够形成各种各样的身体动作，这些身体动作可以用来实施作为犯罪。例如，采用拳打脚踢的方法伤害他人，就是典型的利用自身动作实施的作为犯罪。除四肢移动以外，五官也可以用于作为犯罪。例如，口出秽言侮辱他人，眼神示意教唆他人犯罪等，同样是自身动作实施的作为犯罪。
2．利用机械力实施的作为
人的自身力量是有限的，为加强人的活动能力，人往往借助于一定的机械力。同样，行为人也可能利用机械力来实施作为犯罪。例如，借助炸药的爆炸力，杀伤人畜，毁坏公私财物，危害公共安全；或者利用枪支杀人等。在这些情况下，犯罪人的肢体本身虽然没有接触被害人，但由于一定的机械力是在犯罪人的操作下作用于被害人的，因而应当归罪于犯罪人。
3．利用自然力实施的作为
自然力与机械力在性质上是相同的，只不过前者出于天然，后者来自人工。因而，自然力也可能被犯罪人用来实施作为犯罪。例如，决水冲毁家舍农田，危害公共安全等。
4．利用动物实施的作为
动物本身没有意志，因而不能成为犯罪主体。但如果是犯罪人故意地唆使动物去伤害他人或着损害他人利益，犯罪人就是利用动物实施的作为犯罪。
5．利用他人实施的作为
利用他人实施作为犯罪，这是一个间接实行的问题。犯罪既可以是直接实行的，也可以是间接实行的。直接实行的是直接正犯，间接实行的则是间接正犯。间接正犯就是利用他人作为中介实施犯罪。
三、行为形式之二：不作为
（一）不作为的概念
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。由于不作为的复杂性，它一直是行为理论上争论的焦点问题。不作为是不是一种行为，这本身就是一个有待论证问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，可以说，有作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。
不作为的行为性在证明上的困难缘自它是身体的静止，即不像作为那样存在身体的外部动作，在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因此，从物体的意义上难以证明不作为的行为性。为此，在不作为的行为性的证明中，往往引入目的性与规范性的视角，这种努力是有一定价值的。但又都不无片面性。我认为，对于不作为的行为性的解释，有能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系经法律的确认而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利和以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为。在这个意义上，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断也是一种“有”，在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为；而在过失的不作为（忘却犯）的情况下，行为人表面上看对于不作为没有意识到，但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。根据上述论述，我认为不作为的行为性是可以成立的。
（二）不作为的构成
1．不作为的作为义务
具有一定的作为义务，是不作为成立的逻辑前提。不作为犯之作为义务，是一种特定的法律义务。作为义务的这种特定性，是基于某种特定的条件而产生并且随着该条件的改变而改变的。在这个意义上，不作为的作为义务是一种特殊义务。特殊义务是相对一般义务而言的，一般义务又称绝对义务、无条件义务。只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务就是一般义务，而特殊义务是特定的人应该履行的并且附有某种条件的义务。因此，在认定不作为的作为义务时，应当和一定的条件联系起来加以考察。如果具备这些条件，则负有特殊义务。如果不具备这些条件，则不负有特殊义务。如果先前具有这些条件，现在这些条件已经消失，则先前负有特殊义务，现在不负有特殊义务。
不作为的作为义务可以分为各种类型，因此存在一个不作为的作为义务的分类问题，也可以称为来源问题。由于对不作为的作为义务的性质在理解上存在差别，刑法理论上对作为义务来源的确定也就有所不同。我以为，对于不作为的作为义务的来源，应当根据一定的社会现实加以确定。一般来说，在一个社会联系较为紧密，社会关系较为复杂的社会，作为义务将更为广泛一些，反之亦然。就我国目前来说，可将不作为之作为义务分为以下四种情形：
（1）法律明文规定的作为义务
法律明文规定的作为义务，是不作为之作为义务的主要来源，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定，是指由其他法律规定而经刑法予以认可，如果只有其他法律规定而未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。
（2）职务或者业务要求的作为义务
职务或业务要求的作为义务，是指一定的主体由于担任某项职务或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务。在不纯正不作为中，作为义务通常是职务或者业务要求的义务。它们一般都被规定在有关的规章制度中，这些规章制度具有法律上的效力，因此可以成为不作为的义务来源。
（3）法律行为产生的作为义务
法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。在社会生活中，人的法律行为是多种多样的。广义而言，不仅行为人按照有关法律规定实施的行为，而且凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务，都会产生一定的法律义务，因而也属于法律行为。
（4）先行行为引起的作为义务
由于行为人先前实施的行为即先行行为使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人有了积极行动阻止损害结果发生的义务，就是由先行行为引起的作为义务。由于先行行为引起的作为义务具有不同于其他情形的特殊性，在认定由此构成的不作为时，应当充分关注先行行为与由此引起的危害结果之间的关联性。至于先行行为的性质，在所不问。
2．能够履行而没有履行
没有履行是不作为成立的事实前提，已经履行作为义务就不发生不作为的问题。而没有履行又是以能够履行为前提的。能够履行是一个履行能力问题。如果行为人虽然没有履行作义务，但根据实际情况，根本不可能履行，仍然不发生不作为的问题。
（1）没有履行
没有履行是指没有履行法律或者职责所要求履行的作为义务。因此，在认定有没有履行的时候，不能简单地以行为人的身体动静为标标准，而是应该以法律或者职责所要求的作为是否得以实施的标准。在某些情况下，行为人虽然具有一定的身体活动，但这一身体活动并非法律或者职责所要求的作为，因而仍应视为不作为。
（2）能够履行
能够履行是指具有履行作为义务的可能性。是否具有履行作为义务的可能性。是否具有履行作为义务的可能性，应当根据事实加以判断。
（三）不作为的类型
关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正不作为与不纯正不作为。此外，我国刑法学界还存在一种同时包含作为与不作为两种形式的犯罪的观点。我认为，这种观点混淆了作为与不作为的关系。作为与不作为的区别并非简单地在于身体动静，而主要在于违反的义务法规的性质。作为是违反禁止性义务法规，而不作为是违反命令性义务法规。因此，凡是违反命令性义务法规，应为而不为的，就是不作为。不作为的内容是命令性义务法规规定的作为。如果应为而不为，尽管实施了其他身体动作，仍然是不作为。因此，对于作为与不作为的区分，应当从本质上去把握，否则，就可能导致对纯正不作为的否定。例如，公认为纯正不作为犯的遗弃罪，也并非没有任何身体动作。遗弃婴儿，往往将婴儿置放在街边路旁。在这个意义上，我主张作为与不作为是一种非此即彼的反对关系。
1、纯正不作为犯
纯正不作为犯是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。例如，我国刑法第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为犯的立法适例。遗弃罪就是负有扶养义务的人有能力履行扶养义务而拒不履行这种扶养义务而构成的，是纯正的不作为的犯罪。
2、不纯正不作为犯
不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。不纯正不作为由于在刑法上没有明文规定，而是司法机关在认定不纯正作为犯的时候，应当注重考察不作为与作为是否具有等价性。只有在具有等价性情况下，才能认定为不纯正的不作为犯罪。例如我国刑法关于故意杀人罪的规定，包括作为的故意杀人与不作为的故意杀人。这种不作为的故意杀人就是不纯正的不作为犯。例如，母亲故意不喂养婴儿，致使婴儿饥饿而死亡。这一不喂养的行为作为一种不纯正的不作为，与作为的故意杀人具有价值上的等同性，应以不纯正的不作为犯罪论处。
四、行为形式之三：持有
持有是指对于某些法律所禁止的物品之间存在支配关系的状态。在我国刑法中规定了某些以特有为行为方式的犯罪。例如，刑法第128条规定的非法持有枪支、弹药罪、第172条规定的持有假币罪、第282条规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、第348条规定的非法持有毒品罪、第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等。随着我国刑法中广泛地规定持有型犯罪，对于持有行为到底是犯罪的作为还是犯罪的不作为，抑或是第三种行为方式，在我国刑法学界存在争议，主要存在以下三种观点：第一种观点认为持有是作为，第二种观点认为持有是不作为，第三种观点则认为持有是有别于作为与不作为的第三种独立的行为方式。从行为的客观外在表现来看，持有是指行为人对物品控制，这是一种静止状态，因而与处于运动状态的以积极身体动作实施的作为犯罪具有明显的区别。例如，对于持有毒品等犯罪来说，法律关注的不是如何取得，而是对毒品的控制状态。如何取得当然是作为，这已经是持有以外的犯罪，因此，作为说有所不妥。不作为虽然在没有积极的身体动作这一点上能够对持有行为作出正确的描述，但持有与不作为仍然是有区别的，这种区别主要表现在义务问题上。由于毒品等危险物品一般属于违禁品，持有者存在交出义务，这是没有疑问的。持有者应当交出而不交出，似乎符合不作为的特征，这是不作为说的逻辑判断。但仔细分析，持有之交出义务与不作为的作为义务，仍然存在差别。持有如果视为不作为，则应是一种纯正的不作为，以具有特定的法律义务为前提。持有虽然也存在义务，但这仅是一般的法律义务，它与特定的法律义务的区分，关键是看某种义务是否刑法所责难的对象。在纯正不作为的情况下，法律义务之不履行是为刑法责难的对象，即法律期待的作为未出现，因而应予刑罚处罚；而在持有的情况下，刑法责难的对象是一定的持有状态。虽然在非法持有毒品罪的规定中，也有非法这样的刑法评价，但这里的非法是对持有状态的法律评价，而不是对法律上交出义务之不履行的法律评价。因此，这种并非刑法责难对象的义务，仅是一般的法律义务。由于持有具有上述既不同于作为也有别于不作为的特征，应当标持有视为第三种行为形式.

F. 刑法中对于遗忘物品怎么定义

遗忘物”，是指由于财产所有人、占有人的疏忽，遗忘在某处的物品。在实践中，遗忘物和遗失物是有区别的：遗忘物一般是指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品，而遗失物则是失主丢失的物品，对于拾得遗失物未交还失主的不得按本罪处理。
侵占罪是一种侵犯财产的犯罪行为。我国在1997年通过的新刑法典增设了侵占罪，根据新刑法第270条规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。由此可见，侵占罪的犯罪对象有三种：一是代为保管的他人财物；二是他人的遗忘物；三是他人的埋藏物。
在刑法理论上，遗忘物是指非出于占有人或所有人之本意，偶然丧失其占有之动产。在论及遗忘物的时候，有必要提及另外一个概念，即所谓遗失物。我国刑法学界的通说认为：遗忘物与遗失物是有区别的。我国学者指出：所谓遗忘物，是由于物主主观上的疏忽，而将财物遗忘在某一特定的地方。它的特点是，物主先是自愿将财物放在某处，后因主观上的疏忽大意，一时忘却了该物，但在较短的时间内又记起了该物并有可能立即返回原处寻找。因而，物主与物之间的特有关系只是一定程度的松弛或减弱，但并未因此而消失。遗忘物仍在遗忘者所能控制、支配的范围内。

G. 犯罪行为

（一）作为的概念
作为是指表现为一定的身体动作的作为。作为是通常意义上的行为，论及行为时，首先指的就是作为。作为具有以下特征：
1、有形性
作为，在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来。因而具有有形性。作为可以通过各种方式实施，但都离不开行为人一定的身体动作，这种身体动作对外界发生影响，并且产生一定的后果。有形性赋予作为以一定的可以识别的物理特征，使之成为一种显性的行为。
2、违法性
作为，在法律上表现为对禁止性法律规范的违反，是一种“不应为而为”的情形。作为之“为”是建立在“不应为”的前提之下的，这里的不应为是指刑法设定的不作为义务。因此，作为的违法性特征十分明显，其行为是以禁止的内容为内容的，例如违反禁止杀人的禁令而杀人，杀人就是其行为。对于这一行为的认定，不能脱离法律的规定。在这个意义上，人的身体动作只有经过法律的规范评价才能中升为一定的作为犯罪。因此，应当把一般的身体动作与刑法意义上的作为加以区别。
（二）作为的形式
作为的形式是指作为的表现方式。作为虽然是行为人的一定的身体动作，但行为人在实施作为犯罪的时候，并不限于利用本人的肢体以实现一定的犯罪意图，而且还利用各种犯罪工具及其手段，将本人的犯意付诸实施。作为具有以下各种表现形式：
1．利用自身动作实施的作为
一个人的身体动作是受大脑的高级神经支配的，因而是人的意识与意志的外在表现。人的四肢五官能够形成各种各样的身体动作，这些身体动作可以用来实施作为犯罪。例如，采用拳打脚踢的方法伤害他人，就是典型的利用自身动作实施的作为犯罪。除四肢移动以外，五官也可以用于作为犯罪。例如，口出秽言侮辱他人，眼神示意教唆他人犯罪等，同样是自身动作实施的作为犯罪。
2．利用机械力实施的作为
人的自身力量是有限的，为加强人的活动能力，人往往借助于一定的机械力。同样，行为人也可能利用机械力来实施作为犯罪。例如，借助炸药的爆炸力，杀伤人畜，毁坏公私财物，危害公共安全；或者利用枪支杀人等。在这些情况下，犯罪人的肢体本身虽然没有接触被害人，但由于一定的机械力是在犯罪人的操作下作用于被害人的，因而应当归罪于犯罪人。
3．利用自然力实施的作为
自然力与机械力在性质上是相同的，只不过前者出于天然，后者来自人工。因而，自然力也可能被犯罪人用来实施作为犯罪。例如，决水冲毁家舍农田，危害公共安全等。
4．利用动物实施的作为
动物本身没有意志，因而不能成为犯罪主体。但如果是犯罪人故意地唆使动物去伤害他人或着损害他人利益，犯罪人就是利用动物实施的作为犯罪。
5．利用他人实施的作为
利用他人实施作为犯罪，这是一个间接实行的问题。犯罪既可以是直接实行的，也可以是间接实行的。直接实行的是直接正犯，间接实行的则是间接正犯。间接正犯就是利用他人作为中介实施犯罪。
三、行为形式之二：不作为
（一）不作为的概念
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。由于不作为的复杂性，它一直是行为理论上争论的焦点问题。不作为是不是一种行为，这本身就是一个有待论证问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，可以说，有作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。
不作为的行为性在证明上的困难缘自它是身体的静止，即不像作为那样存在身体的外部动作，在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因此，从物体的意义上难以证明不作为的行为性。为此，在不作为的行为性的证明中，往往引入目的性与规范性的视角，这种努力是有一定价值的。但又都不无片面性。我认为，对于不作为的行为性的解释，有能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系经法律的确认而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利和以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为。在这个意义上，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断也是一种“有”，在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为；而在过失的不作为（忘却犯）的情况下，行为人表面上看对于不作为没有意识到，但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。根据上述论述，我认为不作为的行为性是可以成立的。
（二）不作为的构成
1．不作为的作为义务
具有一定的作为义务，是不作为成立的逻辑前提。不作为犯之作为义务，是一种特定的法律义务。作为义务的这种特定性，是基于某种特定的条件而产生并且随着该条件的改变而改变的。在这个意义上，不作为的作为义务是一种特殊义务。特殊义务是相对一般义务而言的，一般义务又称绝对义务、无条件义务。只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务就是一般义务，而特殊义务是特定的人应该履行的并且附有某种条件的义务。因此，在认定不作为的作为义务时，应当和一定的条件联系起来加以考察。如果具备这些条件，则负有特殊义务。如果不具备这些条件，则不负有特殊义务。如果先前具有这些条件，现在这些条件已经消失，则先前负有特殊义务，现在不负有特殊义务。
不作为的作为义务可以分为各种类型，因此存在一个不作为的作为义务的分类问题，也可以称为来源问题。由于对不作为的作为义务的性质在理解上存在差别，刑法理论上对作为义务来源的确定也就有所不同。我以为，对于不作为的作为义务的来源，应当根据一定的社会现实加以确定。一般来说，在一个社会联系较为紧密，社会关系较为复杂的社会，作为义务将更为广泛一些，反之亦然。就我国目前来说，可将不作为之作为义务分为以下四种情形：
（1）法律明文规定的作为义务
法律明文规定的作为义务，是不作为之作为义务的主要来源，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定，是指由其他法律规定而经刑法予以认可，如果只有其他法律规定而未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。
（2）职务或者业务要求的作为义务
职务或业务要求的作为义务，是指一定的主体由于担任某项职务或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务。在不纯正不作为中，作为义务通常是职务或者业务要求的义务。它们一般都被规定在有关的规章制度中，这些规章制度具有法律上的效力，因此可以成为不作为的义务来源。
（3）法律行为产生的作为义务
法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。在社会生活中，人的法律行为是多种多样的。广义而言，不仅行为人按照有关法律规定实施的行为，而且凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务，都会产生一定的法律义务，因而也属于法律行为。
（4）先行行为引起的作为义务
由于行为人先前实施的行为即先行行为使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人有了积极行动阻止损害结果发生的义务，就是由先行行为引起的作为义务。由于先行行为引起的作为义务具有不同于其他情形的特殊性，在认定由此构成的不作为时，应当充分关注先行行为与由此引起的危害结果之间的关联性。至于先行行为的性质，在所不问。
2．能够履行而没有履行
没有履行是不作为成立的事实前提，已经履行作为义务就不发生不作为的问题。而没有履行又是以能够履行为前提的。能够履行是一个履行能力问题。如果行为人虽然没有履行作义务，但根据实际情况，根本不可能履行，仍然不发生不作为的问题。
（1）没有履行
没有履行是指没有履行法律或者职责所要求履行的作为义务。因此，在认定有没有履行的时候，不能简单地以行为人的身体动静为标标准，而是应该以法律或者职责所要求的作为是否得以实施的标准。在某些情况下，行为人虽然具有一定的身体活动，但这一身体活动并非法律或者职责所要求的作为，因而仍应视为不作为。
（2）能够履行
能够履行是指具有履行作为义务的可能性。是否具有履行作为义务的可能性。是否具有履行作为义务的可能性，应当根据事实加以判断。
（三）不作为的类型
关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正不作为与不纯正不作为。此外，我国刑法学界还存在一种同时包含作为与不作为两种形式的犯罪的观点。我认为，这种观点混淆了作为与不作为的关系。作为与不作为的区别并非简单地在于身体动静，而主要在于违反的义务法规的性质。作为是违反禁止性义务法规，而不作为是违反命令性义务法规。因此，凡是违反命令性义务法规，应为而不为的，就是不作为。不作为的内容是命令性义务法规规定的作为。如果应为而不为，尽管实施了其他身体动作，仍然是不作为。因此，对于作为与不作为的区分，应当从本质上去把握，否则，就可能导致对纯正不作为的否定。例如，公认为纯正不作为犯的遗弃罪，也并非没有任何身体动作。遗弃婴儿，往往将婴儿置放在街边路旁。在这个意义上，我主张作为与不作为是一种非此即彼的反对关系。
1、纯正不作为犯
纯正不作为犯是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。例如，我国刑法第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为犯的立法适例。遗弃罪就是负有扶养义务的人有能力履行扶养义务而拒不履行这种扶养义务而构成的，是纯正的不作为的犯罪。
2、不纯正不作为犯
不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。不纯正不作为由于在刑法上没有明文规定，而是司法机关在认定不纯正作为犯的时候，应当注重考察不作为与作为是否具有等价性。只有在具有等价性情况下，才能认定为不纯正的不作为犯罪。例如我国刑法关于故意杀人罪的规定，包括作为的故意杀人与不作为的故意杀人。这种不作为的故意杀人就是不纯正的不作为犯。例如，母亲故意不喂养婴儿，致使婴儿饥饿而死亡。这一不喂养的行为作为一种不纯正的不作为，与作为的故意杀人具有价值上的等同性，应以不纯正的不作为犯罪论处。
四、行为形式之三：持有
持有是指对于某些法律所禁止的物品之间存在支配关系的状态。在我国刑法中规定了某些以特有为行为方式的犯罪。例如，刑法第128条规定的非法持有枪支、弹药罪、第172条规定的持有假币罪、第282条规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、第348条规定的非法持有毒品罪、第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等。随着我国刑法中广泛地规定持有型犯罪，对于持有行为到底是犯罪的作为还是犯罪的不作为，抑或是第三种行为方式，在我国刑法学界存在争议，主要存在以下三种观点：第一种观点认为持有是作为，第二种观点认为持有是不作为，第三种观点则认为持有是有别于作为与不作为的第三种独立的行为方式。从行为的客观外在表现来看，持有是指行为人对物品控制，这是一种静止状态，因而与处于运动状态的以积极身体动作实施的作为犯罪具有明显的区别。例如，对于持有毒品等犯罪来说，法律关注的不是如何取得，而是对毒品的控制状态。如何取得当然是作为，这已经是持有以外的犯罪，因此，作为说有所不妥。不作为虽然在没有积极的身体动作这一点上能够对持有行为作出正确的描述，但持有与不作为仍然是有区别的，这种区别主要表现在义务问题上。由于毒品等危险物品一般属于违禁品，持有者存在交出义务，这是没有疑问的。持有者应当交出而不交出，似乎符合不作为的特征，这是不作为说的逻辑判断。但仔细分析，持有之交出义务与不作为的作为义务，仍然存在差别。持有如果视为不作为，则应是一种纯正的不作为，以具有特定的法律义务为前提。持有虽然也存在义务，但这仅是一般的法律义务，它与特定的法律义务的区分，关键是看某种义务是否刑法所责难的对象。在纯正不作为的情况下，法律义务之不履行是为刑法责难的对象，即法律期待的作为未出现，因而应予刑罚处罚；而在持有的情况下，刑法责难的对象是一定的持有状态。虽然在非法持有毒品罪的规定中，也有非法这样的刑法评价，但这里的非法是对持有状态的法律评价，而不是对法律上交出义务之不履行的法律评价。因此，这种并非刑法责难对象的义务，仅是一般的法律义务。由于持有具有上述既不同于作为也有别于不作为的特征，应当标持有视为第三种行为形式。
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H. 请问我们研究犯罪中作为与不作为的意义是什么呀

楼上抄那个好强悍，好长…袭…
其实楼主说到定罪量刑，那么显然你已经摸到门了。
我简单说吧。这就是主观恶意和能否从轻的问题。
一般来说，作为造成的犯罪，其主观意识是很强的。杀人防火抢劫强奸，如果行为人不采取积极的行动，那么根本不可能实现犯罪意图的。
但是不作为，就比较复杂了。
犯罪中的不作为，有两种，一种是只能通过不作为来完成的犯罪（学理称为纯正的不作为），比如说玩忽职守，另一种是可以通过作为也可以作为完成的，（学理称为不纯正的不作为）比如故意杀人，把一个瘫痪的人扔在那里几天不给饭吃一样可以造成其死亡。
前者的主观恶性比较小，而后者的和作为在主观上其实没有很大的差别。
那么区分作为和不作为，或者说区分作为+不纯正和纯正不作为相比，其主观上的恶性是不同的。
对于一个不是想犯罪而犯罪的人，自然要从轻处理。你看刑法法条，都是有上限和下限的，轻重差异其实挺大的。这就是区分作为不作为在司法实践上的意义。
最近刑法老师小讲了一下区分不作为的意义，我引申了一下，不知道给没给你讲明白。

I. 刑法中遗忘物与遗失物区别

1、遗忘物是遗忘人意识地将自己持有的财物放在某处，因为一时疏忽而忘记拿走而暂时失去控制的财物。

2、遗失物则是偶然将某物失落在某处，以至脱离自己的控制。通俗的说遗失物的主人很难知道物品遗失在什么地方，难以找回而遗忘物的物主一经回忆较容易找回。

3、我国刑法只规定侵占遗忘物，而未规定侵占遗失物，也就是说侵占罪只能是侵占遗忘物而与拾到遗失物拒不归还的只能追究其民事责任。

参考资料

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和各阶级经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪并且应当负何种刑事责任 ，并给予犯罪嫌疑人何种刑事处罚的法律规范的总称。

刑法有广义与狭义之分。广义刑法是一切刑事法律规范的总称，狭义刑法仅指刑法典，在我国即《中华人民共和国刑法》。与广义刑法、狭义刑法相联系的，刑法还可区分为普通刑法和特别刑法。普通刑法指具有普遍使用效力的刑法，实际上即指刑法典。特别刑法指仅使用于特定的人、时、地、事（犯罪）的刑法。在我国，也叫单行刑法和附属刑法。

2015年8月29日，十二届全国人大常委会十六次会议表决通过刑法修正案（九）。修改后的刑法自2015年11月1日开始施行。这也是继1997年全面修订刑法后通过的第九个刑法修正案。

参考资料:网络-刑法

J. 柏浪涛刑法攻略：行为人以为是他人在占有的财物而盗窃，实际上是他人遗忘物。也即，主观想犯盗窃罪，客观

因为他一个拿人财物时 只是一个违法行为 但是这个案中 却触犯了两罪