刑法典优缺点

1. 德日、英美刑法的犯罪构成理论特点,优缺点。

以德国、日本为代表的“递进式”犯罪构成体系， 由构成要件该当性、违法性和有责性构成。构成要件的该当性、违法性和有责性之间，应环环相扣、层层递进，各要件之间的逻辑关系必须明确。根据这种递进式结构，在将某一行为认定为犯罪时，须进行三次评价，构成要件该当性是事实评价，为犯罪提供行为事实的基础；违法性是法律评价，排除正当防卫等违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。以上三个要件，形成一个过滤机制，各构成要件之间具有递进关系，形成独特的定罪模式。构成要件该当性、违法性、有责性三者之间的关系是：构成要件该当性具有推定功能，只要行为符合构成要件，原则上可推定构成犯罪；存在违法性，原则上可推定行为人有责任。构成要件该当性、违法性考虑一般情况，其评价标准对所有人平等适用，违法阻却、责任是考虑特殊、例外情况，当存在例外情况时，递进式推理即中断。

英美法系犯罪构成的特点
英美法系没有大陆法系系统的犯罪构成理论，但长期的刑事司法活动也形成了具有自身特点的犯罪构成。
（一）"合法辩护"地位特殊
一般认为英美法系犯罪构成具有双层次的特点，即有实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。前者指犯罪行为和犯罪意图，后者指"合法辩护"。大陆法系将后者内容置于犯罪构成范畴之内，从反面来填补犯罪构成要件，而英美法系则置于犯罪构成范畴之外独立成章，直接定名为"合法辩护"，合法辩护作为广义的犯罪构成要件中的消极要件而存在。英美法系刑事诉讼采当事人主义模式，强调双方当事人在诉讼中的主体地位和诉讼作用，使他们在诉讼中积极主动互相对抗争辩，而审判机关则只起着居中公断的作用。刑事诉讼主要通过控辩双方对证人的交叉询问来推动。这样的诉讼模式决定了其犯罪构成要件的特点，集中体现的就是"合法辩护"。
（二）没有违法性这一实体要件
英美刑法最大的特点就是充分利用民间司法资源之于国家刑罚权的对抗作用，发挥被告人及其辩护人的积极性，在动态中实现国家权力和个人自由的平衡。英美法系是典型的判例法，三权分立和民主是其思想基础。在这样的体制下，一切是与非都交给法院来判决，警察只是负责维护社会的安全。因此违法性就安排在合法抗辩这个环节，即诉讼法的环节，这样也是合理的。在大陆法系刑法理论中，通常将违法性作为犯罪构成要件，主要研究违法阻却事由，例如正当防卫、紧急避险。而在英美法系刑法理论中，并没有违法性这一实体要件，正当防卫、紧急避险作为合法辩护理由，在犯罪构成加以论述。而在诉讼中仅把其作为合法抗辩理由。而在我国和前苏联的犯罪构成理论中，违法性仅是犯罪的一个特征，在恒定是否社会危害的时候用。
（三）举证责任分配特殊
在诉讼中，实施了符合法定犯罪要件行为的人，即被推定是有实际危害和应承担刑事责任的，控方的证据必须达到"排除合理怀疑"程度，被告人则没有协助证明自己实施犯罪行为的义务。在行为特征符合犯罪实体要件后，如果行为人能说明自己不具有责任能力，如是未成年人、精神病或者说明行为是合法的，如正当防卫、紧急避险，再或者是说明有其它免责的情况，如认识错误、被胁迫、警察圈套等，就不负刑事责任。可见英美法系在诉讼中直接融入了犯罪构成的内容，双方当事人可以积极主动地参与诉讼活动，与诉讼活动的紧密联系，增加了犯罪构成操作上的便利性。英美法系偏重自由主义和程序公正，认为如果犯罪构成仅仅反映犯罪而无法体现定罪过程，只能是刑法的社会保护机能。"刑法是犯罪人的人权宣言"社会保护机能的单方体现会忽视甚至会损害公民的合法权利。其犯罪构成正是应此理念设计。控方就被告人的行为和心态作出有罪指控，达到"排除合理怀疑"，辩方就指控提出辩护证明行为没有实际危害或主观责任，也就是所谓的"合法辩护"。合法辩护在此过程中发挥着突出作用，它从反面来说明行为负刑事责任的根据，实质则在于限制所能认定的犯罪的行为范围，并且通过控辩双方对抗的直观审判进程来实现刑法的人权保护机能。

2. 简述自由刑的优缺点

半自由监禁，对将近释放的犯人尽量给予自由，使他能和社会进行较多的接触回，以便释放后能够适应社会答生活的监禁设施或监禁制度。
半自由监禁的优点首先考虑了人权自由，充分为在监人员提供自由空间，缺点便是增加监控成本，考虑到在监人员的安全问题和威胁性

3. 急急急：未成年人犯罪的刑事立法完善

未成年人犯罪立法在我国已经形成较完备的体系，但也有不少急需完善或补充，这样才能更好的维护未成人的合法权益和更好的起到惩罚与挽救的作用（主要是挽救），以本人的拙见，对未成人犯罪立法提出以下几点以供参考：

1、对未成年人违法犯罪实施积极法律援助，让他们再次参与到正常的社会生活中来，应给失足青少年更多的宽容。在我国有犯罪污点的制度，同样给未成人犯罪也贴上了“标签”，这不利于未成人以后的成长，在德国，可以通过判决的方式取消少年的刑事污点，在日本，法律直接规定，“凡未成年时犯罪被判刑并已执行完毕或者被免于执行的人，将来对其适用人格法令时视为没有受过刑罚的人”。这就需要对他们实施积极的法律援助，给他们更多改过自新的机会，合理消除标签。

2、对未成年人的量刑应符合“教育为主、惩罚为辅”的刑法精神，通过相应惩罚来实施矫治。如借鉴美国的“平衡和矫治性的”司法审判原则，在裁决过程中让犯罪少年对受害人和社区做出补偿，培养犯罪少年参与社会生活的能力，同时保护公众的安全。

3、强调未成人犯罪的社会责任，也就是国家和社会要为孩子所遭遇的所有问题承担责任。而我国至今仍在运用成人的刑法去应对未成人犯罪的量刑处罚。

4、“预防青少年犯罪，法律应早期介入。”如果法律能够对有不良行为的未成年人早期介入和有效干预，对预防青少年犯罪应当是十分有效的。但是，我国刑法对不满14周岁的未成年人是不适用的，对未成年人危害社会的行为，只有等其长到了一定年龄，行为严重到一定程度，刑法才予以干预，显然那时已为时晚。所以就有业内专家在立法方面提出建议：制定一部未成年人违法行为矫治法或是未成年人行为规范法，以减少乃至杜绝有不良行为的未成年人因无法律约束而发展恶化，最终滑入犯罪的深渊。

5、刑法的目的就是预防犯罪，未成人犯罪更是重在预防，我们应当从义务教育到进入社会，从个人、家庭到司法、企业，全社会联动来解决这一问题———这才是从根源上预防和遏制青少年犯罪的正确思路。而不是等到木已成舟时再来法律来惩罚。

本人以上的认识希望对你有帮助，能够起到抛砖引玉的作用，建议多关注未成人的立法和国外未成人立法的成功经验。其实我国未成人犯罪率是在呈逐年上升的趋势，保护未成人以及未成人刑事立法的完善任重道远。

（前面的仁兄侵犯别人著作权了。）

4. 200分悬赏 毕业论文 刑法的 根据我的思路应该怎么写 题目是什么

刑法的效力范围，也称刑法的适用范围，是指刑法在什么时间、什么空间及对什么人具有效力。它不仅涉及国家主权，而且涉及国际关系、民族关系以及新旧法律关系，是任何国家的刑法在具体适用前所必须解决的原则性问题。只有正确解决了刑法的效力范围，才有可能准确、有效地适用刑法，打击犯罪，保护国家和人民的利益。我国刑法典第6至第12条时关于刑法效力范围的规定。

第一节 刑法的空间效力

一、刑法空间效力概述
刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，它实际上要解决的是刑事管辖权的范围问题。由于刑法的空间效力涉及到国家刑事管辖权的范围，从而也就关系到维护国家主权、协调国际关系的问题，各国刑法都十分重视空间效力的规定，并且在解决空间效力的问题上形成了一些重要原则。从各国刑法规定和理论主张来看，主要存在以下几种原则：（1）属地原则，即以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。这一原则是建立在国家主权原则的基础上的。（2）属人原则，即以犯罪人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，都适用本国刑法而不论犯罪是发生在本国领域内还是在本国领域外；反之，外国人犯罪，即是发生在本国领域内，亦不适用本国刑法。这一原则是建立在本国公民应保证对本国法律的忠诚和服从的基础上的。（3）保护原则，即以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或国民利益的，不论犯罪人是否本国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。保护原则的实质是国家运用刑法手段使本国国家和公民利益免受外来侵害。（4）普遍原则，即以保护各国共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。
上述各原则孤立地看，都有其合理性，但也有其局限性。现代世界各国刑法多以属地原则为主，兼采其他原则。我国刑法也是如此。
二、我国刑法的属地管辖权
刑法第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则。这里的“领域”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。根据国际条约和惯例，以下两部分属于我国领土的延伸，适用我国刑法：（1）我国的船舶或者航空器。我国刑法典第6条第2款也规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这里的船舶或航空器，既可以是民用，也可以是军用，既可以是在航行途中，也可以是处于停泊状态，既可以是航行或停泊于我国领域内，也可以是航行或停泊于外国领域内或公海及公海上空。（2）我国驻外使领馆内。根据我国承认的1961年《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。
所谓“法律有特别规定”，主要是指：（1）刑法第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。所谓外交特权和豁免权，是指一个国家为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特殊权利和待遇。外交特权和豁免权的内容较为广泛，其中重要的一条就是“外交代表享有刑事豁免权，不受驻在国的司法管辖”。这种特权是建交国家之间按照相互尊重和相互平等的原则而对等给予的。当然，如果他们当中有人在我国领域内犯罪，我们也不能坐视不管。不过，依照刑法的规定，我们不能对他们进行搜查、扣押或逮捕，而只能通过外交途径去解决他们的刑事责任问题。例如，可以要求派遣国召回，或者建议派遣国依法处理；对于其中罪行严重的，可以由政府宣布为不受欢迎的人，限期出境。新刑法典第11条的这个规定，既维护了我国的主权和法律的尊严，有尊重了有关国家，有利于协调我国于他国之间的正常外交关系。（2）刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。在理解这一例外规定时，应当注意以下几点：其一，少数民族地区对刑法效力的限制不同于外交特权和豁免权，它不是完全排斥刑法的适用，而仅仅是其中的一部分，即与少数民族特殊的风俗习惯、宗教文化传统相关的部分，诸如情节不严重的重婚、奸淫幼女、械斗、聚众扰乱公共场所秩序、毁坏财物等。这种变通或补充规定相对于刑法全文而言，只是一小部分。因此，从总体上看，刑法基本上还是适用于少数民族自治地方的。其二，免于适用刑法的部分必须有明确的法律依据，即由自治区或省的国家权力机关制定变通或者补充规定，并报请全国人大常委会批准。其三，少数民族地区制定的变通或补充规定不能与刑法的基本原则相冲突。（3）现行刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。现行刑法施行后，国家立法机关仍由必要根据实际需要制定单行刑法、附属刑法规范，或以修正案的形式对刑法典作修改补充。如果这些特别刑法、刑法修正案的规定与新刑法典的规定发生法条竞合或冲突，应按“特别法优于普通法”的原则处理。（4）我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。由于政治历史的原因，我国刑法的效力无法及于港澳地区，这属于对刑法属地管辖权的一种事实限制。如根据1997年7月1日实施的《香港特别行政区基本法》第18条的规定：“全国性的法律除列于本法附件三外，不在香港特别行政区实施。”而刑法不在附件三所列的法律中。《澳门特别行政区基本法》也有类似的规定。不过，根据两个基本法的规定，全国人大常委会决定宣布战争状态或者因港、澳特别行政区内发生不能控制的危及国家统一或者安全的动乱而决定特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可以发布命令将有关全国性的法律在港、澳特别行政区实施。
刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”该款针对隔离犯的特殊情况对属地管辖的具体标准作了明确的规定。这里涉及三种情况：（1）犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内：（2）犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生在国外；（3）犯罪行为实施于国外，但犯罪结果发生于我国境内。对于上述三种情况，均应适用我国刑法。
三、我国刑法的属人管辖权
刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”该条是对我国刑法属人管辖权的规定。根据上述规定，我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，不论按照当地法律是否认为是犯罪，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或者何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。只是按照我国刑法的规定，该公民所犯之罪法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。所谓“可以不予追究”，是表明不予追究的一种倾向性，并非绝对不追究，而是保留追究的可能性，认为必要时，也可以追究。但如果是我国的国家工作人员和军人在域外犯罪，则不论其所犯之罪的法定最高刑是否为3年以下有期徒刑，一律适用我国刑法追究其刑事责任。这主要是考虑到这两类人员具有代表国家形象的特殊身份、肩负特殊的职责，其工作与国家的利益息息相关，故对国家工作人员和军人在域外实施的犯罪在管辖上应从严要求。
对于我国刑法在域外的属人管辖权，刑法第10条进一步规定，在我国领域外犯罪，依照刑法应当负刑事责任的，即使经过外国审判，仍然可以依照我国刑法处理。这表明我国法律的独立性和国家主权的不受干预性，外国的审判对我国没有约束力。但从实际合理与国际合作角度出发，为使被告人免受过重的双重处罚，该条又规定在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。这样，既维护了国家主权，又从人道主义出发对被告人的具体情况作了实事求是的考虑，体现了原则性与灵活性的统一。
四、我国刑法的保护管辖权
刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受刑罚处罚的除外。”该条即是对我国刑法保护管辖权的规定。根据该规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，我国刑法有权管辖，以保护我国国家和公民的利益，但有下列限制：（1）外国人所犯之罪必须侵犯我国国家或公民利益。（2）外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低刑须为3年以上有期徒刑（对低于3年有期徒刑的轻罪则不适用）。（3）外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚（对按犯罪地的法律不受处罚的则不适用）。当然，要实际行使这方面的管辖权会有困难，因为犯罪人是外国人，犯罪地点在域外，我国要行使管辖权，就需要引渡罪犯，并涉及与犯罪地国家管辖权的冲突，存在诸多实际困难。但是，假如刑法对此不加以规定，就等于放弃自己的管辖权，那些犯罪的外国人就可以肆无忌惮地对我国国家或者公民的利益进行侵害。我国必须在法律上表明自己的立场，有利于维护国家利益，保护我国驻外工作人员、考察访问人员、留学生、侨民的利益。
此外，对于外国人在我国领域外侵犯我国国家或者公民利益犯罪的审判与处罚，同样适用刑法第10条的规定。即虽然经过外国审判，仍然可以依照中国刑法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
五、我国刑法的普遍管辖权
普遍管辖权是现代国际社会有效惩治与防范国际犯罪的重要法律措施，我国刑法第9条对此也作了明确规定。即：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据该规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是领域外，也不论其具体侵犯的是哪一个国家或者公民的利益，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国在我国所承担条约义务的范围内，如不引渡给有关国家，我国就应当行使刑事管辖权，按照我国的刑法对罪犯予以惩处。在我国刑法中，普遍管辖权有其适用范围和条件的限制，只能是刑法空间效力的辅助性原则。
普遍管辖原则的确立，是我国参与反国际犯罪斗争、行使捍卫整个人类权益之职责和履行国际法义务的必然要求。普遍管辖的对象是特定的，即仅限于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，且在有关国际条约中我国声明保留的条款涉及的罪行除外。普遍管辖原则是刑法属地管辖、属人管辖和保护管辖等原则的补充和例外，只有在排除属地管辖、属人管辖和保护管辖等原则之适用的情况下才能发生适用普遍管辖原则的问题。换而言之，对实施了国际罪行的人，如果可以适用属地管辖、属人管辖或保护管辖等原则之一行使管辖，就不必适用普遍管辖原则。
根据我国刑法的规定，按照普遍管辖原则适用我国刑法，必须具备如下条件：第一，追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪。第二，追诉的犯罪是我国在所承担条约义务的范围之内。第三，追诉的犯罪系发生在我国领域之外。如果是发生在我国领域之内，则应依据属地原则适用我国刑法，二不需要依据普遍管辖原则。第四，犯罪人必须是外国人包括无国籍人。如果犯罪人是我国公民，应当依照属人原则适用我国刑法，也不需要适用普遍管辖原则。第五，对追诉的犯罪，我国刑法有明文规定。第六，犯罪人是在我国领域内居住或者进入我国领域。因为只有这样我国才能对犯罪人行使刑事管辖权。否则，就没有行使普遍管辖权的义务，也没有依据普遍管辖原则适用我国刑法的可能。

第二节 刑法的时间效力

刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。
一、刑法的生效时间
刑法生效时间通常有两种规定方式：一是从公布之日起即生效；二是公布之后经过一段时间再施行。我国现行刑法的生效时间即属后者，这样做是考虑到人们对新法比较生疏；通过一段时间的宣传、学习和研究，便于广大人民群众及司法工作人员做好实施新法的心理、组织及业务准备。
二、刑法的失效时间
刑法的失效时间即终止效力的时间，由国家立法机关规定。我国刑法的失效有两种方式：一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效；二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。
三、刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。
对于刑法的溯及力，各国采取不同的原则，概括起来大致有以下几种；（1）从旧原则，即刑法对其生效前的行为一律没有溯及力。（2）从新原则，即新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用，具有溯及力。（3）从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或者处刑较轻时，依照旧法处理。（4）从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。
上述诸种原则，从旧兼从轻原则既符合罪刑法定的要求，又适应实际的需要，为绝大多数国家刑法所采，我国刑法亦采此原则。我国修订后的刑法典第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立后，1997年10月1日修订刑法生效前实施的行为，应按以下情况分别进行处理：
1．当时的刑法不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪的，只能适用修订前的刑法，现行刑法不具有溯及力。对此，不能以新刑法典规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。
2．当时的刑法认为是犯罪，但现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。
3．当时的刑法和现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的刑法追究刑事责任。此即从旧兼从轻原则所指的从旧。但是，如果当时的刑法处刑比现行刑法要重，则适用现行刑法。此即从轻原则的体现。
4．如果根据当时的法律已经作出了生效的判决的，该判决继续有效。即使按现行刑法的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较当时的刑法要轻，也不例外。按照审判监督程序重新审判的案件，适用当时的刑法。对一种行为刑法的溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合；已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。
在贯彻从旧兼从轻原则时，还涉及如何对跨越新旧刑法的继续、连续行为适用法律的问题。对此，最高人民检察院作出的《关于检察工作中具体适用修订刑法典第12条若干问题的通知》第3条指出：对于发生在1997年9月30日以前、1997年10月1日后尚未处理或者正在处理的行为，“如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。”最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种类数罪应如何具体适用刑法问题的批复》也指出：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：1.对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法典一并进行追诉。2.对于开始于1997 年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”

刑事司法解释效力范围探究

编辑：凌月仙仙 作者：屈学武 出处：中国论文下载中心 日期：2005-10-18

本文所指刑事司法解释的效力范围，仅限于刑事实体法意义的刑法上的司法解释所涵括的空间效力与时间效力域。
众所周知，就一般意义看，司法解释确属有权解释：因为它一经最高司法机关颁布，即与法律具有同等效力。然而，从司法解释的性质及其功效看，它又并不等同于刑法规范本身。刑法的解释通常具有下述三大功能：一是对抽象的法律概念的内涵、外延的诠释，简单说，就是对抽象而概括的法律条文字义及其内容的具体解读；二是对司法认定的特定"法律事实"（即个案）与某一具体刑法规范是否相符合作出的解释（或解答、批复等）；三是对整个刑法体系的价值及其刑罚目的取向所作的系统解释。[1]
就此意义看，上述第一、二项解释主要囿于刑法规范论、范畴论的解释；第三项解释则是就刑法价值论的解释。有鉴于此，实践中，作为有权解释的刑法司法解释，大多限于针对第一、二事项的解释；而第三项解释即有关法价值论的解释主体，多为刑法理论界而非刑事实务部门。虽然司法部门在就上述第一、二事项进行解释时，也会综合刑法的价值取向来考量有关问题，但准确地说，司法解释的功效，主要还在于根据有关立法意图、立法意蕴，结合有关字义所昭示的客观涵义，来解释特定的法律条文之字义所涵盖的具体内容以及个案与确定规范的符合性。由此可见，刑法司法解释实际上并非单纯地仅仅依存于特定的、静态的刑事法律独立地存在着，就其实质意义看，应当说，它只能依存于有效刑事法律的运作而存在。换言之，没有刑法的实际操作，就没有实质意义的司法解释的存在价值与空间。在此基础上，要理顺刑法解释的效力，特别是它与刑法溯及力的关系，看来有必要逐一清正下述刑法解释论的基本问题：

一．对司法解释与法律具有"同等效力"的正确理解
有观点认为，刑法的效力包括空间效力与时间效力两大内容，而对刑法的司法解释既然与其具有"同等效力"，就意味着司法解释与刑法具有"等值"的空间效力与时间效力。此一"效力"解读法，我们认为未免失诸重形式而轻实质。
我们知道，刑法的空间效力是指刑法在何地域、对何人适用的问题。而这里的"同等"效力，显然并非相对于可予适用的地域和人员而言，而是相对其司法解释与其被解释的法律具有同等的法律拘束力、强制力而言。即这里所谓"同等"的本旨在于：指令任何受法律规范约束的人，包括适法、执法、守法人员都有义务如同适用、遵从刑事法律规范本身一样地一丝不苟地去适用、执行、遵从它，不得轻忽懈怠。就此，我们再从逆向推理即可发现，司法解释并不发生与其所依存的法律具有相同的空间效力问题。这是因为，司法解释不可能脱离法律、法外地，自动地适用于一定地域范围内的一定人、一定事，司法解释因而难以发挥自己独立的空间效力。换言之，司法解释只能因循法律的空间效力，被动地适用于一定范围内的一定人、一定事，除非某一确定司法解释就其适用范围作出了（不违背刑法空间效力）的专项特别规定，例如，除有关国际犯罪外，中国刑法的空间效力对于外国人（包括无国籍人）在中国领域之外实施的、并非针对中国国家或国民的危害行为一概无效。由此，司法解释便不可能独自启动并生效于此类人、此类事，等等。可见，就空间效力看，司法解释不存在独立的、法外的空间效力生存基础。

二．刑法司法解释的时间效力之争
对刑法司法解释的时间效力之争，主要集中在此类司法解释是否受制于刑法的溯及力规定问题。众所周知，刑法的溯及力，是指某项刑法规范生效以后，对其生效前发生的未经审判或者判而未决的行为是否适用的问题，亦即新法能否适用于旧行为的规定。能适用则新法有溯及力；不能适用则无溯及力 当今世界大陆法系国家，往往在其刑法总则中对刑法溯及力问题作出明确规定，例如，《德国刑法典》第2条第2、3款明文规定，"刑罚在行为时有变更的，适用行为终了时有效之法律"；"行为终了时有效之法律在判决前变更的，适用处刑最轻之法律"。我国《刑法》第12条也明确规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。对《刑法》上述规定，刑法学理界一般称其为"从旧兼从轻原则"。
综观上述各国、包括我国刑法关于溯及力的规定可见，刑法的溯及力规定，一是针对法律而言；二是针对刑事法律而言；三是针对刑事实体法而言。否则，它就不可能称作"刑法的溯及力"。
然而，国内却时有刑法学者或刑事实务部门人员针对刑法的解释提出其有无溯及力问题的质疑。例如，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院颁发了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，其中第2条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。据此，有学者认为，如此规定无异于明确规定了刑法司法解释有溯及力。主张对刑事司法解释，不能一律可以溯及既往，对那些明显作了扩大解释的，原则上应当只对其施行后的行为有评价功能；认为若法律解释的溯及力问题得不到妥善解决，则废止类推的成果不会得到很好巩固。[2] 有学者甚至提出，对刑法的解释，也应适用我国《刑法》第12条法定的从旧兼从轻的溯及力原则。[3]

三．刑法司法解释发生有无溯及力问题
我们认为，上述学者关于坚持罪刑法定、反对重刑主义的良苦用心固然可佳，但关于刑法司法解释不应有溯及力、否则即有违罪刑法定原则的观点，实属对刑法溯及力规定或罪刑法定原则的重大误解。在此，我们不妨从法律依据、法理依据、解释的功效等多方面述论理由如下：
首先，从法律规定上看，如上所述，各国关于溯及力的规定，均是针对刑事"法律"本身而言，而非针对法律的"解释"。刑法司法解释虽然与法律具有同等效力，但其究竟不等于法律本身。这一点，也是刑法司法解释与刑法立法解释的重大区别之所在。刑事立法解释时常穿插于刑法条文之中--例如，《刑法》第91条至94条均属立法解释，但又是刑法的组成部分。就此意义看，该类立法解释，实际上已经是刑法的组成部分（刑法以外的刑事立法解释另当别论）。刑法的司法解释则不然，它不是刑法的组成部分，仅是辅助刑法得以顺利实施的、运行法规范的工具。虽然实践中，由于当前我国刑法司法解释确实存在失诸规范的情况，因而被一些学者称为亚法律或准法律。但无论如何，就立法法和刑法的规定看，"解释"并不是"刑法"本身的组成部分。由此可见，《刑法》第12条所谓的"本法"限指"刑法"、并不包括刑法的"解释"在内。因而以《刑法》第12条的规定来佐论刑法司法解释"应有其溯及力"规定者，确属援引依据上的失当，明确地说，就是混淆了"刑法的解释"与"刑法"的界限。
其次，就从旧兼从轻的溯及力原则本身看，该原则本质上是刑事司法不能适用事后法或重法。其要义在于禁止适用"事后法"与"重法"，以有效贯彻罪刑法定原则。而法律的解释是法律规范得以顺利施行的器具，因而它本身只存在该工具质量是否合法、达标、应手的问题，并不存在事后法或重法的问题――因为它本来就不是"法"。事实上，实践中，司法机关大都是在遇到刑事棘手或疑难问题之后，才要求最高人民法院或检察院针对专门问题作出司法解释的。惟其如此，刑法才只规定司法上不得适用事后法，而不可能制定出不得适用事后司法解释的溯及力规定来。也就是说，从刑法规定看，刑法司法解释不是《刑法》第12条的调整对象，司法解释因而不存在有无"溯及力"的问题。当然，无可讳言，实践中，很可能发生由于新的司法解释对"数额较大"或"情节严重"等刑法白地规定的最新诠释，会扩大刑事法网圈，从而可能发生将过去未达起刑点的案件纳入犯罪圈之实例。但是，这种表面上的扩大并不必然产生重法的实质意义的后果。这是因为，无论是"数额较大"还是"情节严重"，都是相对于一定比例的社会危害性而言，因而币量面值的缩小或扩大并不简单地等同于货币实际价值含量及其所形成的社会危害性的克减或升高。
这里说子数限制不全 。。。
更多：
http://www.paper800.com/paper55/90CD5BC8/

5. 中国古代法律制度的优缺点

礼法结合

在中国古代法律中，礼占有重要位置，“为政先礼，礼为政本”，礼既是道德规范，又是法律规范。秦始皇以法治国，西汉初期大体上是“霸王道杂之”。自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以后，儒家思想成为主导的政治思想，以其为基础逐步形成了以礼法合流为基本特征的封建法律思想体系。维护“三纲五常”成为封建法典的核心内容，德主刑辅、礼刑并用成为法制的原则。从“引经决狱”，实行秋冬行刑，到“十恶大罪”和“八议”的规定等，许多法律内容都是以儒学的等级伦理关系作为定罪或赦免的标准，并为历代统治者所尊奉。
法定特权

中国古代法律从维护等级制度出发，赋予贵族官僚以各种特权。西周法律有“凡命夫命妇，不躬坐狱讼”的规定；汉代有“先请”之制，对犯罪的贵族官僚的审理，要先奏请皇帝。魏律根据《周礼》的“八辟”规定了“八议”。至隋、唐，封建特权法相因沿袭又不断发展，《唐律》规定的“议”、“请”、“减”、“赎”、“官当”等按品级减免罪刑的法律制度是集中的表现。唐之后，宋、元、明各代法典均将其作为重要内容加以肯定。
诸法合体，司法隶属于行政，无独立审判权

中国古代法律最早表现为礼刑并用，之后形成诸法合体的封建法典。从战国李悝著《法经》始，至秦、汉、唐、宋、明、清诸律，都是以刑法为主，兼有诉讼、民事、行政等方面的内容。这种诸法合体混合编纂形式，贯穿于封建社会各朝代。
在封建专制主义制度下，皇帝是最高统治者和司法官，直接控制司法大权。地方的审判权完全归属各级行政长官，中央虽设有专门司法审判机关，但其活动为皇帝（君权）所左右，监察、行政机关也可审理案件，审判机关往往不能独立行使职权。封建社会并无独立审判权，审判机关只是皇帝及受皇帝控制的行政机关的附庸。这种行政兼理司法的制度，在中国延续了几千年。

6. 中国英国的刑法与不同

首先,法系不同,中国是大陆法系国家,就是有成文法典的国家,英国是英美法系,是判例法国家,没有成文法典,英国法院的审判都是依据以前的审判例子做为参考对象的.
其此比较两者不同就是,关于你<刑法>问题的理解也只能到这个地方了,毕竟英国真的没有刑法法典,可以说这个问题不具有可比较性,只能大致的做个比较了.
大陆法系：规则明确、系统。规则之间的逻辑关系构成一个概念体系、制度体系，运用容易，但缺点是僵化。当社会生活发展产生新的问题、新的案件时，法律上没有规定则难以应对。法律表现为缺乏弹性，不够灵活。
英美法系：没有制定成文法典，没有严格的概念体系，掌握起来比较困难，对法律的运用要求较高，其优点为灵活。法律规则不是立法机关或议会制定的。而是法官创设的。当社会生活出现新的问题，新型的案件时，法官就可以创设一些规则以适应社会的变化。

7. 写刑法和刑诉方面的学年论文，选什么题好

死刑制度的刑（诉）法学和犯罪学审查报告

1.立法机关从来没有举证。

2.这可以通过正当防卫、紧急避险和死刑制度与堕胎、基于他人要求的杀人以及参与自杀、死亡帮助的刑法规定上的比较得出结论，这里仅仅就此提出问题，不作展开。

3.因为还有死有余辜之说。

4.要不，为什么要立即执行？除过该原因，再也找不到其他更有说服力的理据；但是，消灭了个体的沉重肉身，并没有消灭罪恶的根源问题。

5.社会达尔文主义。

6.Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil， 5.Aufl.1996， S.13.

7.处决和解一方就是排除和解的纯粹报应。

8.死刑消灭了行为人的将来；死刑犯不可能重新犯罪，再犯率为零。

9.参见注（6），第741页。如果国家对面临的犯罪仅限于防止，就不会满足社会成员的公正需要，必然会重新回到滥用私刑上去。 参见注（6），第64页。

10. 指一般预防和特殊预防的刑罚目的的矛盾关系（Antinomie der Strafzwecke）。 可以推测但不可证明的是，抵偿罪责意义上的公正的刑罚以理想的方式考虑到了一般预防的愿望， 但是以威慑目的为重心纯粹以公众或政治所期望的稳定社会秩序的结果来设计刑罚制度，会出现为了日益滋长的长治久安的公共福利思想而牺牲对于个体的刑罚公正的危险， 死刑制度正是这种危险的残酷现实。

11.Roxin， Claus： Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen Aufbau der Verbrechenslehre. 3. Aufl.， 1997， S.62. 他认为， 刑罚服务于特殊预防和一般预防的目的。 刑罚的严重程度受制于罪责的程度， 只要这种刑罚的严重程度对于特殊预防的需要是必要的并且不阻碍一般预防的最低要求， 就不能超越行为的罪责程度。

12.一般预防以犯罪学理论上的学习论为根据，也就是说，犯罪人之外的人，从对犯罪者的惩罚中学习到教训，从而，影响本人行为的选择，然而，学习论本身并不是能够自圆其论的知识论，因为它不能回答行为的第一个人又是向谁学习的？另外，犯罪学目前还没能回答自己的问题：人为什么去犯罪？人为什么不去犯罪？不去犯罪的原因肯定不会仅仅是由于刑罚的存在，要不然，就没办法解释：既然刑罚存在了而且不断地处罚犯罪人，但是每天都有而且将来肯定会有犯罪的发生？同时，社会心理学上的 “心理强制论”和犯罪学上的经济理性人论也是一般预防理论的基础。 一般预防优先的刑罚理论容易导向治乱国用重典的重刑政策。

13.Weigend， Thomas： Resozialisierung –die gute Seite der Strafe？ In： Muss Strafe sein？ Kolloquium zum 60 Geburtstag von Herrn Professor Heike Jung. 1.Aufl.， 2004， S. 181-193. 借助于刑罚的再社会化思想的实质在于，通过合比例的制裁来抵偿行为罪责并使得行为人得以改善。再社会化原则和思想，可以从国家的社会主义基本原则和人权及人的尊严的根本原则中推导出来。再社会化，一方面是犯罪行为人对于国家的基本权利上的要求，另一方面，它是国家的宪法义务。任何犯罪行为人可以要求社会主义国家尊重其扎根于人的尊严中的人格发展权，这种人格发展权的尊重可以通过向其提供各种必要的帮助，使其重新融入社会并过上一种不再有刑罚的生活的方式得以实现。

14.Hoche， Die Todesstrafe ist keine Strafe， MschrKrim.， 1932， S.553-558. Antonia Seitz， Die Todesstrafe ist keine Strafe. Von der Beteiligung bedeutender Mediziner an Fragestellungen um Verbrechen und Strafe， unter besonderer Berücksichtigung der Todesstrafe 1865 bis 1933， im deutsch-italienischen Vergleich. 1.Aufl.， 2003.

15.Albrecht， Hans-J??rg. ??ffentliche Meinung， Kriminalpolitik und Kriminaljustiz.2004， S.453-483.

16.这种疯狂化的一般现实程度还有待犯罪统计的进一步支持。

17.这种对死刑判处和执行的感受可以从社会心理学和法心理学的角度进行进一步的实证调研分析。

8. 拿破仑说过的话

你说的"有一件事我不会忘记"应该是这个——拿破仑曾说：“我真正的光荣并非打了40多次胜仗，滑铁卢之战抹去了关于一切的记忆”，但是有一样东西是不会被人忘记的，那就是我的《民法典》。”

拿破仑其他的一些语录：

1、不想当元帅的士兵不是好士兵。

2、我成功，因为志在要成功，未尝踌躇。

3、没有机会！这真是弱者的最好代词。

4、不以小事为轻，而后可以成大事。

5、人生的光荣，不在永不失败，而在于能够屡败屡起。

6、达到重要目标有两个途径——势力与毅力，势力只是少数人所有，但坚韧不拔的毅力则多数人均可拥有。它沉默的力量随着时间发展而至无可抵抗。

7、不会从失败中寻求教训的人通向成功的道路是遥远的。

8、承受痛苦，比死亡更需要勇气。

9、一切不道德事情中最不道德的，就是去做不能胜任的事情。

10、行军就是战争。

11、在我的字典中，没有“不可能”这样的字眼。

12、我爱力量。但我之所以爱力量，犹如想借魔术奏出美妙音乐的小提琴家爱他的小提琴一样。 换句话说，我是以艺术家的方式爱着的。

13、拿破仑在征俄惨败时说过一句名言：“从伟大崇高到荒谬可笑，其间只相差一步”。

14、所谓军事指挥艺术，就是当自己的兵力数量实际上居于劣势时，反而能在战场上化劣势为优势。

15、统治者最糟糕的，莫过于不道德。上梁不正下梁歪。统治者要是不道德，就会影响风尚，毒化社会。

16、我以为负恩是人类最大的缺点。

17、我留给儿子的只有我的名字。

18、其实，人家批评与否跟我有什么关系？

19、我发誓，我所做的一切都只为了法国！如果我没有给它更多的自由，那只是它并不需要自由。

20、人一生一世，不给人间留点痕迹，不如不出生。

21、在思考一次战役时，我在内心与自己辩论，力求驳倒自己；在制订战役方案时，我是最谨小慎微的人。我总是扩大危险和意外，即使我看来高兴，其实我始终极度紧张和激动。

22、我永远在工作着，我思考得很多。要说我对某事已准备就绪，足堪胜任，那只是因为在此以前，我已反复考虑过；即使是细枝末节，我也要千思万想。

23、勤奋是构成天才的要素之一。

24、即使我身后什么也没留下，即使我所有的业绩全部毁灭，我的勤奋与荣誉， 在我死后仍将足以鼓舞千秋万代的青年。

25、当一个政府依赖银行家的金钱时，既然拿人家的手短，就是由后者而不是政府领导人来控制局势了...金钱没有祖国，金融家不知何为爱国和高尚，他们唯一的目的就是获利。

26、只有梦想能够征服世界。

27、幸福是个人价值的最大发挥。

28、成功的秘诀是，时而胆大果敢，时而小心谨慎。

29、一个人应养成信赖自己的习惯，即使在最危机的时候，也要相信自己的勇敢与毅力。

30、总司令最重要的品质就是冷静的头脑。

31、为政之道就是勇往直前，有进无退。

32、我双脚所行之处有限，我双眼能看到的也有界限，我从不知道我的工作有何界限。

33、伟大的统帅应该每日自问数次，如果面前或左右出现敌人该怎么办？他若不知所措，就是不称职的。

34、拿破仑还说过有关中国的一句名言：中国是一只睡狮，一旦它醒来，整个世界都会为之颤抖，然后又说了句——它在沉睡着,谢谢上帝,让它睡下去吧。

(8)刑法典优缺点扩展阅读：

1804年颁布《拿破仑法典》（即《民法典》）、1807年颁布《商法典》、1810年颁布《刑法典》，这些成文法典成为了近现代资本主义法制社会的法律规范。

《拿破仑法典》原名是《法兰西共和国民法典》，是一部典型的资产阶级民事法典，分3篇，35章，2281条，法典于1804年推出，大多数条款拿破仑都亲自参与了讨论。

据说，在召开的关于民法典制定的100多次会议中，拿破仑亲自出席的就有90多次，《拿破仑法典》已不再单纯是一部法学作品，而是代表着鲜明的时代和政治的色彩。

《拿破仑法典》包括刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、宪法、商法，建立了比较完整的法制体系，构成了拿破仑时代乃至今后很长一段时间的法国六法体系。

这些成文法典的制定极大的促进了当时乃至今后很长一段时间的法国法制社会的法律规范。

《拿破仑法典》还包括物权、债权、婚姻、继承，以及许许多多沿用至今的民法概念，是第一部把当时的基本原则、精髓完整传承到近现代社会的民法。

《拿破仑法典》，在法律上保障了新建立的小农土地所有制。其确保了私人财产所有权的神圣不可侵犯，确立了市场经济条件下的商品交易和价值秩序，进一步的传播了法国资产阶级革命的胜利果实，维护了法国普通民众的基本人权。

将《人权宣言》中关于财产权、名誉权等基本人权概念化、具体化，正因为如此，许多人认为《拿破仑法典》是法国大革命结束的一个重要标志和产物。

《拿破仑法典》在拿破仑军队占领的国土曾强行实施，因此在历史上流传甚广，欧洲资本主义国家的所有法律几乎都借鉴了这部法典，它规范了西方资本主义国家的社会秩序，代表了资产阶级的利益，体现了法国大革命的原则、精髓，

当拿破仑兵败，被流放到圣赫勒拿岛时曾说：“我真正的光荣，并非打了那四十多次胜仗（实为五十余次），滑铁卢一战抹去了关于这一切的全部记忆。但有一样东西是不会被人们忘记的，它将永垂不朽—就是我的这部《法国民法典》。”

9. 瑞士联邦刑法典 2003修订主要在哪些方面

瑞士民法典 一、概说 瑞士民法典是一个很有特色的法典，对我国的民事立法有很大影响，值得我们专门对之加以研究。 从旧中国到新中国，我国的民事立法都是在“民商合一”的大原则之下进行的。民商合一的原则是受瑞士民法的启示而确立的。虽然旧中国的立法院当时采行这个原则的背景与瑞士当时实行民商合一的背景完全不同，但在法国和德国的民商分立原则影响到所有的大陆法国家(包括日本)，也影响到清朝末年的立法者的情形下，瑞士的先例对旧中国的民事立法是起了决定性作用的。 可惜的是，直到今天，我国还没有瑞士民法典的全译本，以致研究民法的人不能看到瑞士民法典的全貌，因而影响到我们对瑞士民法的全面的了解。另一方面，我们对瑞士这个国家的情况，特别是其历史，不如对法国德国那样了解得多。这一点也使我们对瑞士的民商合一制度理解不深。 瑞士的民商合一制度就是在民法典之外，没有一个商法典，把规定在法国商法典和德国商法典里的一些内容纳入民法典之中。在习惯于民商分立的人看来，没有一个“商法”，好像总少了点什么。所以在旧中国也实行了民商合一之后，仍有人对把公司法、票据法、海商法和保险法称为“特别民法”感到不安，而要称之为“商事法”。有的西方法学家对瑞士的民商合一制度也不重视。例如著名的比较法学家茨威格特和克茨在他们的《私法领域里的比较法导论》中的《瑞士民法典》一章中，就只说了一句：“没有商法典”，并没有把这一点当作瑞士民法的特点。但是瑞士的这一做法确实开创了民事立法中的一条新路。欧洲也有国家(早一些的如意大利，近一点的如荷兰)走上这条道路。令人感兴趣的是，在我国，这几年来，“商法”又为人津津乐道。因此，对民商合一与民商分立作些研究，仍然有其意义。而这种研究则要从研究瑞士民法典开始。 二、“民商合一”模式的形成 法国民法典和德国民法典都属于“民商分立”的模式，就是在民法典之旁，存在一个商法。实际上，法国民法典和德国民法典的立法者在制定这两个法典时，都曾考虑过如何处理当时早已存在的商事法律(在法国是17世纪就公布的《陆上商事条例》和《海事条例》，在德国是《普通商法典》)。结果是相同的：保留了商法典，使之与民法典并存。 其实瑞士也经历过这样的过程，但是结果不一样。这就形成了另一种模式。 瑞士是联邦国家，组成联邦的各个州在15世纪末逐渐从神圣罗马帝国独立出来，集合到一起，在17世纪中叶得到欧洲诸大国的承认，但直到1848年才最终组成为瑞士联邦，制定了联邦宪法。在此之前，各州大多已有了自己的民法，有的是在法国民法典的基础之上制定的，有的是以奥地利民法典为范本制定的。在各州的法典中，伯尔尼法典(1826—1831生效)和苏黎世法典(1853—1855生效)较有特色。因此，在联邦成立后，分权的传统仍很牢固，联邦宪法并不赋予联邦有统一私法之权。到19世纪初，虽然由于各州之间商业往来的需要与各州法律不同带来的不便，统一私法的要求日益迫切，但限于宪法的规定，这种要求无从实现。直到1874年，修改宪法，联邦取得在自然人的能力、婚姻、债法(合同与侵权行为)、汇票、破产等方面的立法权。据此，联邦于1874等制定《婚姻法》，于1881年制定《(自然人)行为能力法》(这两个法后来为民法典所吸收)，又于1881年制定《瑞士债务法典》。后者是一个比较完备的法典式法律，包括契约总则、各种契约、公司、商号、商业帐簿、汇票、本票、支票等规定。这个法典既包括了在法德各国属于民法的契约总则和各种契约，也包括了在法德各国属于商法的公司、票据、商号等规定，事实上就是一个民商合一的法典。它本来可以称为“商法典”，但为了与宪法的规定相一致，称为《瑞士债务法典》。 进一步统一私法(民法)的运动并未就此停止。1884年，瑞士法律家协会委托法学家欧根•胡贝尔(Eugen Hubel)研究瑞士各州的私法，为制定统一私法进行理论上的准备。[1]欧根的研究成果就是他著名的四卷本著作《瑞士私法的体系与历史》(前三卷《体系》于1885—1889年发表，后一卷《历史》于1893年发表)。这个著作实际上奠定了瑞士统一私法的理论基础，表述了作者的意见。1892年，瑞士联邦司法与警察部委托欧根起草民法典草案。 1898年，瑞士联邦宪法再次修改，规定联邦有制定全部民法的立法权，欧根受任正式起草民法。欧根于1900年完成了由人、亲属、继承、物权四编组成的民法草案，称为司法部草案。1902年，政府—方面将此草案附以理由书公布，一方面交付由31人组成的专家委员会讨论。1904年将讨论修改后形成的联邦议会草案提交联邦议会。1907年12月10日联邦议会全体一致通过该案，将《瑞士民法典》公布，于1912年1月1日起施行。 在此之前，联邦政府对原有的债务法典略加修改(只对契约法部分略修改，其余部分未动)于1905年提交议会。议会于1911年5月30日通过，将之改名为《关于补充瑞士民法典的联邦法律(第五编：债务法)》公布，与民法典前四编同日施行。 其后，1930年对契约法部分又作了修改，1936年对其他部分进行了全面的修改。 由于《债务法》的条文是从第1条编起的(没有接着前四编编条文号数)，又有它自己的施行法(《结束规定与过渡规定》)，债务法在整个民法典中，虽称为第5编，却具有相对的独立性。因而习惯上人们常常把“瑞士债务法”与《瑞士民法典》并列，也有人把瑞士民法分为广义的和狭义的，前者有5编，后者只有4编。但是从官方公布的法律名称来看，我们应该说，瑞士民法典共有5编，其第5编是《债务法》。 一部民商合一的《瑞士民法典》就是这样形成的。不管立法者当初保留债务法的内容(将《债务法典》改为《债务法》)的原因和理由如何，这是一种与法国民法典和德国民法典不同的模式。 从以上的叙述看来，瑞士民法典的民商合一的模式，与法国德国民法典的民商分立的模式，都是历史的产物，并没有如何深刻的理论存于其间。但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争论。 三 瑞士民法典的编制 瑞士民法典的开首是一个不列入序列的《导编》，包括第1条至第10条。[2]规定法律的适用、法律关系的内容、与各州法律的关系等。 接着是第l编《人法》，包括自然人和法人2章。 第2编《亲属法》，包括婚姻法、亲属、监护3章。 第3编《继承法》，包括继承人、继承2章。 第4编《物权法》，包括所有权、限制物权(役权及土地负担、不动产担保、动产担保)、占有及不动产登记簿3章。 下面又是不列入序列的《终编：适用规定与施行规定》。这一编的条文另行编序号。 第5编《债务法》分为5部分： 第l部分《总则》，包括债之发生(契约、侵权行为、不当得利)、债之效力(履行、不履行、对第三人的关系)、债之消灭、特别的债之关系、债权移转与债务承担。 第2部分《各种契约关系》包括买卖与交换、赠与、租赁、借贷、劳动契约、承揽、出版契约、委任、无因管理、行纪、运送契约、经理人与其他代办商、指示、寄托契约、保证、赌博与打赌、终身定期金契约、合伙。 第3部分《公司与合作社》，包括无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司、有限责任公司、合作社。 第4部分《商业登记、商号与商业帐簿》，包括商业登记、商号与商业帐簿。 第5部分《有价证券》，包括记名证券、无记名证券、汇票(包括本票)、支票、其他指示证券、货物证券(仓单与提单)、债券。 最后又是另编条文序号的《终编与过渡规定》。 以上第1编到第4编共977条(约数，其中有删除的和增订的)，第5编共1186条。 从这种编制可知： (一)瑞士民法第5编《债务法》的第3—5部分在法、德是属于商法典范围的。瑞士另有单行的破产法。这样，瑞士就完全抛开了民商分立的模式而走上另一条道路——民商合一。虽然有的学者在法、德模式的影响下，仍然把债务法的后3个部分称为“商法”，但这究竟只能是一个学术方面的用语。在正式(官方)文件中，谁也不能忽视《关于补充瑞士民法典的联邦法律(第5编：债务法)》这一法定标题所表明的意义。 瑞士民法典这种模式的出现，至少使一直在法、德民商分立模式影响下，认为民商分立是天经地义的人们认识到，民商合一是另一种值得注意的模式。由此进一步，人们开始思考，这两种模式各有何种意义，各有什么优缺点。民商究应合一还是分立就由一个历史形成的事实问题发展成为一个理论上的课题，吸引了以后的法学家和立法者去探讨、去研究。终于，在法学中形成了“民商二法统一论”。[3]影响所及，有的国家(如意大利和荷兰)在制定新的法律时，不再在民法典之外另订商法典(或商法)，有的国家(如德国、日本)的学者提出废除他们已有的商法典而实行民商合一。[4]这种后果大概不是当初瑞士的立法者所能预料到的。 （二)瑞士民法把“人法”和“亲属法”放在“物权法”之前。这一点沿用了法国民法典的模式，与德国民法典有所不同。特别是瑞士民法没有“总则”。这一点并不是偶然的，而出于立法者的精心安排。因为瑞士民法典第4条规定：“债务法中关于契约的成立、履行与解除的一般规定，对其他民事法律关系也同样适用。”这种规定方式与德国民法典的规定方式又形成两种模式。德国民法典把关于法律行为的规定先放在总则里，而后在亲属编和继承编里规定一些例外的和不适用的情况。我国台湾的民法沿用了这个办法。例如台湾民法总则编规定意思表示系在无意识或精神错乱中所为者无效(第75条后段)，又在亲属编中规定，当事人之一方于结婚时系在无意识或精神错乱中者，得于常态回复后6个月内向法院请求撤销之(第996条)。这种办法是以总则编里的规定为原则，原则当然应适用于一切情况，只在有例外规定或不同规定时才不适用。瑞士民法典的办法是把契约法中的规定推广适用到“其他民事法律关系”中去。既然是推广适用，就与当然适用有点不同，而且也只限于“成立”、“履行”、“解除”3点，“撤销”就不在内，要将契约的撤销的规定适用于其他(契约法所规定的)情形，就需要专门的规定(如第638条)。 (三)关于瑞士民法典的编制，有人从形式上指摘说，债务法作为民法典的一编，可是从量方面说，这一篇的条文数比前面四编的条文总数还多，形成“尾大不掉”之势。这一点确实如此，而且把“公司”、“商业登记”等作为“债务”，也不十分妥当，不过这也是历史形成的，不是理论问题，就也无法去苛求了。 四 瑞士民法典的内容 (一)瑞士民法典包含的内容之丰富，远超过了法国德国的民法典与商法典之和。 瑞士民法典以5编2000余条的容量，除包含了德国民法典与德国商法典规定的事项外，还包含有德国一些单行法所规定的事项，例如法国的《有限责任公司法》、《股份法》、《票据法》、《区分所有权法》、《不动产登记法》等。除此之外，瑞士民法典还包含有关于劳动法的内容(集体劳动合同)、关于户籍法的内容(身份登记)、关于合作社的规定、关于债券的规定等。如此丰富的内容，为其他国家的一个法典内所少有的。 瑞士民法典除了普通的实体法规定外，在许多地方规定了举证责任和诉讼程序。瑞士民法典没有集中规定时效，而将时效分散规定在有关事项之后。各种登记制度也分别规定在有关事项之后。这样的规定方法在适用时较为方便。 瑞士民法典关于法人的规定比较宽松。以政治、宗教、学术、艺术、慈善、社交为目的的及其他非经济性的社团，自表示成立意思的章程作成时，即取得法人资格(第60条第1款)。 瑞士债务法的内容极为丰富，例如劳动契约中，分别规定了个人劳动契约、集体劳动契约．标准劳动契约、学徒契约、推销员劳动契约、家务劳动契约。 最具特色的是有价证券部分，其中集中了其他国家在民法、商法和一些单行法里规定的各种有价证券，真是一个比较完全的“有价证券法”，在其他国家还少有其例。特别是在这部分的开头，给有价证券规定了定义，即“有价证券是与权利相结合的一种证券，离开证券即不能主张该权利，也不能将之移转于他人”。这个定义在其他国家还没有，现在已成为大陆法国家法律中有价证券的典型定义。 总之，瑞士民法典的条文数少于德国民法典，而其内容，即所规定的范围、事项远远超过了其他民商分立国家的民商法典。这是值得注意的一个特点。 (二)瑞士民法典条文数较少而内容含量多，因而就必然要把条文写得比较简单，这就是茨威格特和克茨所说的，瑞士民法典的“条文规定得有意识地不完备”，也就是“有意地不求条款的完备”。这种情况特别表现在前面4编。他们比较了瑞士民法典前4编与德国民法典在同一事项上所用的条文数，例如关于收养，瑞士民法典和德国民法典分别有18条和32条；关于夫妻财产制，有74条和145条；继承法有192条和464条。他们得的结论是：“瑞士民法典总共(包括债务法的前两部分，相当德国民法典的债编)约用1600条规定了德国民法典用2385条所规定的事项，而后者的条文一般地还要长些。”[5] 瑞士民法典的这一特点与德国民法典恰巧成为两个正相反对的典型。前者“有意地不求条款的完备”，而后者有力求包罗万象，力求完备无遗。这两种典型的后面存在着两种立法思想，存在着两种国情。德国民法典是有名的“法学家的法典”，立法者刻意要把一切问题予以解决，不给法官以裁量权。瑞士民法典是“大众化的法典”，要让那些由人民选举出来的、非法学家的法官读得懂、会运用。德国民法典要用全帝国(德意志帝国)的法律去统一、去扼制地方的旧法和习惯，达到“定于一尊”的目的。瑞士民法典则要尽量保留和尊重各州的旧法和习惯，只要求“基本一致”。这里表现出一个中央集权的帝国的尊严(这种情形到希特勒的第三帝国发展到极点)与一个强调地方分权和尊重地方传统的联邦的不同气势。 (三)法典既然简单，就必然要赋予法官以“补充”、“充实”的权力。这是瑞士民法典的另一个特点。 这一点表现在法典的第1条。这是一个很有名的条文，包括3款：“(1)凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。(2)如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。(3)于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例。” 这里最引入注意的是第2款里的“他作为立法者所制定的规则”。 在民事案件的审判中，一个不可避免的问题是在法律不够用时，法官应如何判案。民事案件是千变万化的，不像刑事案件那样只限于刑法中明文规定的那些种类。法律要把民事案件规定得没有遗漏是不可能的。但是对民事案件，法官又不能不办。法国民法典第4条明文禁止“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判”，同时又把规定“法官对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行裁判”(第5条)，但是法官究应怎样办，法国民法典未予解决。德国民法典第一草案第1条曾经规定：“法律无规定之事项，准用关于类似事项之规定。无类似事项之规定时，适用由法规精神所得之原则。”但以后德国民法典对此仍不作规定。可见这个问题在那个时代不是很好解决的。瑞士民法典直接规定法官可以“作为立法者”而制定规则并据以裁判。这确是一个异平寻常的规定。这个规定不仅在它以前和它当时是没有的，就在它以后也没有，真可谓是“空前绝后”的。 茨威格特和克茨一方面说，瑞士民法典的“这一规定基本上没有包含任何新意，”但终究不得不承认，这一条仍然是“令人惊异而赞赏的”，因为它“在清晰了然的位置，并以鲜明出色的语言形式表述了这种思想。”[6]把瑞士民法典的这一条规定的价值仅仅归结于其位置和语言，这种显然是不公正的，也不是实事求是的。因为这确实是一个彻底解决问题的办法，而且表示对本国法官的信任。瑞士的法官是民选的，他们和议会的议员一样直接来自人民，让他们“作为立法者”也未尚不可。这样也不怕“混淆立法司法”的责备了。 其实，瑞士民法典还是很慎重的。这一条里的第3款就是对法官在“作为立法者”时应如何行事的指示。法官应该“遵循公认的学理与惯例”，而不能任性胡为。 在瑞士民法典以后，很少有采用这一条的。这说明别的国家不具备瑞士所具有的条件，并不是这一条有什么不妥，因为从瑞士近百年的情形看来，这一条规定似乎也没有发生什么流弊。 (四)瑞士民法典较之德国民法典在更高的程度上运用了一般条款。这就是它把诚实与信用原则提高到整个民法的最高原则的地位。 当然这也是它用来供法官补充和充实法律具体规定的一种手段。但意义不仅在此。诚实与信用原则在德国民法典里的适用局限于债法的范围。瑞士民法典突破了这一局限，在第2条第1款规定：“任何人行使权利履行义务，均应依诚实信用为之”。这种规定不仅不再限于债法范围中适用，而且也不仅规范义务人的行为，并要规范权利人的行为。这样使诚信原则真正成为全部民法的最高原则。40年后(1947年)，日本把这一规定移植到日本民法的第1条中。 瑞士民法的这一规定，以后日益得到人们的重视，展现出它的理论意义和在实践中的价值。论者认为这是对19世纪个人主义民法的纠正，民法走向社会本位的标志。事实上，德国虽没有修改它的民法中的规定，但它的判例和学说也扩大了诚信原则的适用范围。 (五)瑞士民法典在很大程度上保留了地方的传统立法与制度． 瑞士也是个联邦，不过各州有分权的传统，而各州的制度上的差异也不易统一，所以瑞士民法典很尊重州法的地位，将许多问题交给州法去处理，也保留了某些固有的传统。瑞士民法典在许多条文中，特别在有关物权和监护继承方面，把许多权力交给州、甚至交给更下级的地方。例如在继承的特留分上，就允许各州自行规定而不要求一致(第472条)，在所有权的范围方面，先许按照“地方通常习惯”或“地方通常见解”决定何为物的组成部分或者何为从物，而不要求有一致的标准(第642、644条)。在相邻权(相邻关系)方面，更是多处准许州法自行作出规定(第702、703、705、709条)。 从瑞士民法典对地方法制的态度，可以看出，在一个地方传统习惯甚至连语言都各不相同的国家里，“统一”和“分歧”是如何得到协调的。 五 瑞士民法典的语言与体例 关于瑞士民法典的语言，首先要指出，由于瑞士宪法规定，德语、法语和意大利语三种语言是正式语言，瑞士民法典以三种文字公布，三种文本有同等效力。所以我们看到的这三种文字的文本，都是正式文本，不是翻译文本。 只要见到瑞士民法典的德文本的人，把它和德国民法典一比较，马上就看出，两种法典的文句、文体太不相同了。德国民法典用的是典雅的文体、冗长的文句、谨严的词语，俨然是一位咬文嚼字的法学家在向你说教。瑞士民法典绝然相反，简短的语句，浅显的言词，每个条文都短得只有一行、半行．原来立法者的目的就是要使一个未受过法律专门教育的人能读懂这部法典。讲到自然人的权利能力时，德国民法典的规定是“人的权利能力，始于出生的完成”(第1条)。瑞士民法典的规定是，“每人有权利能力”(第11条第l款)。前者用名词“权利能力”(Rechtsfahigkeit)，后者用形容词“Rechtsfahig”，这一点不同就显示了不同的语言风格。 德国民法典力求概念的确切谨严，而瑞士民法典常常用一些比较不确定的概念。这样的结果，瑞士民法典在运用时显得灵活多了。 瑞士民法典在体例方面最受批评的是把公司、有价证券等都纳入“债务”的范围。因此，以后旧中国的立法者学习了瑞士的民商合一制，却把公司、票据分离出来制定单行法。 六 结论 (一)前面说到，瑞士把民商分立的模式打破了，引起了以后的人从理论上去研究这个问题。主张民商分立的人找出种种理由来从理论上去论证民商分立制度。这种理论当然不完全是从瑞士民法典得到的，但是从瑞士民法典得到启示，则可以肯定。 民商统一论的主要论据不外是下面两点：(1)近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯，也就是商人的法。但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在，甚至特殊的商行为也失去其纯粹性。像票据制度、保险制度已普及于社会生活的各个方面，为全社会的人所利用与参与。因此，仅为只规范社会生活中某一特殊方面、或规范社会中某一特殊阶层的商法已失去存在的依据。(2)即使在民商分立的国家，划分民事与商事的严格界限也不清楚，有的国家只以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，这种划分有很大的任意性[7]，因而两法典并存引起法律适用上的困难甚至混乱。 20世纪以后制定私法法典的国家，差不多都是以瑞士民法典为模式，或对瑞士民法典加以变通的。我国在清末一度采民商分立模式，以后改采民商合一模式。20世纪的一个最新的民法典——荷兰民法典也采取民商合一模式。今后我国也不会走民商分立的道路，大致可以肯定。 (二)瑞士民法典没有总则编，这又是对德国民法典的一个冲击。德国民法典问世以后，赞赏其体例的人对之推崇备至，而瑞士民法典独树一帜、在法国民法典、德国民法典之外另备一格，令人耳目一新。研究民法的人认识到，大陆法系内部，多样性仍是存在的。法国法系与德国法系并不能将大陆法系瓜分。现在比较法学家在法国和德国之外，不仅注意到瑞士，也注意到北欧诸国和亚洲诸国立法者也不为法国模式和德国模式所限，各自从自己的国情出发，开创新的道路。这不能不说是瑞士民法典的启示。 (三)从法国民法典到瑞士民法典，我们都可以看到这样一种现象：在每一个法典的后面，都存在着一个学派、一个法学家集体、乃至一个或几个著名的法学家。我们一方面应该说，这些法典都是那个国家的经济和法学发达到一定水平的产物，同时也可以说，这些法典是某一个或某些法学家的著作。人们对瑞士民法典特别有这种看法，说这是一部个人的作品[8]。这种说法当然不需要去附和，但是应该引起立法者的注意。从一定意义上说，这些国家的法律、法典是学术著作，不是行政文件，不由行政长官依行政程序(下级起草、上级批准)去“核定”。拿破仑在促进法国民法典的加速制定这一点，功不可没；但是根据他的意志而加进法典的少数条文(有关军人身份的、有关外国人地位的)，则是没有多大价值的，过了些年就被删除或改过了。瑞士民法典没有这种情况。