商法的理解

㈠ 如何理解商法中的鼓励交易与保障交易

一、商法的鼓励交易原则 （What）

商法上的鼓励交易原则，顾名思义，即法律对交易中合同的效力最大可能地予以维护，在法律的具体制度设计上，在合理的范围里，给予交易以最大程度地支持。

众所周知，商法是商人在海上缔造的蓝色文明，是商人经验和智慧的结晶。商人主要通过买卖合同间的差价赚取其利。从而，交易便成为商人的主要经济活动。鼓励交易原则便自然成为商法的一种重要原则。

为什么要鼓励交易，交易究竟有什么意义和价值，让我们看看经济学家是如何解释交易能给我们带来好处的。

二、交易价值的经济学解释 （Why）

（一） 古典经济学家、经济学鼻祖亚当.斯密认为：理性的经济人在一种“看不见的手”引导下，在追求自身利益最大化的驱使下，社会总体财富也会相应的增加。并认为：在市场经济的条件下，通过完全竞争，交易能使资源自动流向最需要它的地方即效用的最大化，实现资源的优化配置。

（二） 交易能使资源财产“动”起来，流动的财产转化为资本，这样，便使国民财富增加，GDP增大。

（三） 边际效用递减规律也反证了交易能使资源效用变相增加。

（四） 比较优势原理例析交易的价值

假设甲一天能生产12斤牛肉、一天能生产24斤土豆

乙一天能生产4斤牛肉、一天能生产16斤土豆

则：甲生产1斤牛肉的机会成本是1/12*24斤土豆（1/12天能生产多少斤土豆呢），即2斤土豆

甲生产1斤土豆的机会成本是1/24*12斤牛肉（1/24天能生产多少斤牛肉呢），即1/2斤牛肉

乙生产1斤牛肉的机会成本是1/4*16斤土豆（1/4 天能生产多少斤土豆呢），即4斤土豆

乙生产1斤土豆的机会成本是1/16*4斤土豆（1/16天能生产多少斤牛肉呢），即1/4牛肉

牛肉（用与土豆比表示）
土豆（用与牛肉比表示）

甲
2
1/2

乙
4
1/4

可见：

甲在生产牛肉方面的机会成本较小，故甲在生产牛肉方面有比较优势。

乙在生产土豆方面的机会成本较小，故乙在生产土豆方面有比较优势

贸易价格范围分析：

1、 甲用牛肉换土豆，甲认为其1斤牛肉至少要换乙的2斤土豆（不能再低了）

2、 乙用土豆换牛肉，乙认为其1斤土豆至少要换甲的1/4斤牛肉（不能再低了）。也就是说，甲的1斤牛肉最多能换我的4斤土豆，不能 再高了。

由分析可知，甲乙双方所认可交易价格的合理范围 X ∈[2,4] 比如x=3 由此可得下表：

甲
乙

牛肉（斤/天）
土豆（斤/天）
牛肉（斤/天）
土豆（斤/天）

没有交易时

生产和消费
6
12
2
8

有

交易时
生产
9
6
0
16

交易
-7/3
+7
+7/3
-7

消费
20/3
13
7/3
9

因交易所增加的利益
+2/3
+1
+1/3
+1

通过比较优势原理，我们能清楚地看到在生产要素与劳动生产率不变的情况下，交易是如何促使社会总体财富增加的。

三、鼓励交易原则在民商法上的体现 (How)

经济学家探求经济规律，我们法学家要保护经济规律。我们法律制度设计要为交易创造一个平滑的运行环境。下面让我们来看看我们民商法学家对此究竟做了哪些贡献。

（一） 民法总则的贡献

首当其冲的便是作为私法逻辑之魂 [logical sprit of civillaw ]的意思自治原则。民法上的意思自治原则可谓鼓励交易原则在法律制度设计上的楷模，其具体化体现在法律行为制度上。

1、 法律行为的形式制度

法条体现：《合同法》第36条、第37条

主要内容：其不因欠缺相应的形式而当然无效，法律行为的效力因补正或履行而治疗。

2、法律行为的效力待定制度与可变更、可撤销制度的设计

法条体现：《民法通则》第58条规定为无效→《合同法》第47条到第51条作了修善规定

（1）效力待定的法律行为因权利人的追认而发生效力

（2）值得提出的是，《合同法》第54条第3款的规定：“当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。”这是《合同法》维护

交易中合同的效力、鼓励交易原则又一例证。

3、法律行为的部分无效，转换与确认制度

（1） 部分无效

法条体现：《民法通则》第60条，《合同法》第56条后段的规定

主要内容：一部分无效时，若不影响其他部分的效力时，其他部分仍然有效。

（2） 无效法律行为的转换

主要内容：

一个完全无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可作为另一法律行为而生效。

制度价值：

有助于实现经济效率目的，省却法律行为无效后当事人再进行另一有效法律行为的成本，促进交易的形成和进行。

（3） 法律行为的效力确认制度

使别人的法律行为生效的叫事前允许或事后追认，使自己所从事的法律行为产生效力的情况叫确认

确认制度也为交易的顺利进行提供法律技术上的支持。

4、 违反法律、行政法规强制性规定的并非当然无效，还要区分效力性规范与取缔性规范，只有违反效力性规范的法律行为才无效。

5、 民法上的外观理论——专为交易安全而设计的。

6、 民法上的代理制度——扩展了当事人的订约能力

（二） 物权法的贡献

物权法主要调整物的归属和利用的法律

1、 物权法的四大原则

（1） 一物一权原则——为交易创造了可能

（2） 物权法定原则（《物权法》第5条）

（3） 公示公信原则（《物权法》第6条）}实现了契约自由又保护了交易安全、降低了交易成本与促进了交易的便捷。

（4） 效力区分原则（《物权法》第15条）——最大可能地肯定合同的效力，通过违约责任保护了非违约方的利益，一定程度上维护了交易安全。

2、 善意取得制度与占有的权利正确性推定效力对交易安全的维护更是别具匠心。

3、 现代经济已是信用经济，民法已从物权优位转化为债权优位。台湾地区著名民法学者谢在全先生谓：债权一旦与担保物权制度结合足能横扫千军。

（三） 债法的贡献

债法制度对鼓励交易原则的贡献是法律行为制度的具体化，再此不再赘述

（四） 商法的贡献

1、 交易简便、迅捷原则的确立

商事交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大的经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的效益成正比。

主要体现在以下三个方面：

（1） 交易简便

（2） 短期时效制度（票据法）

（3） 定型化交易规则

2、 交易明确、安全原则

交易明确、安全原则是鼓励交易原则的前提保障，二者一脉相承的。

3、 公司法

第12条：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50％

第12条被删除对维护合同的效力意义重大。

4、 破产重整制度——维护公司的存在也客观上维护了交易的主体。

总结

由此观之，商法在保护与鼓励交易方面，较之民法稍逊一筹。鼓励交易原则不仅是商法的原则，也是民法所重点保护的对象。这也印证了民法与商法是水乳交融的关系，，民商合一亦为大势所趋.

㈡ 怎样理解商法的独立性

所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。

一、民商合一与民商分立：形式商法的独立性问题
资本主义经过近百年的发展，商事活动的规模和程度都得到了空前的发展。表现为：第一，人的普遍商化和商化的人。商人直接成为工业家，商人企业化而进入生产领域；生产者直接成为商人，并直接为商业进行大规模生产。第二，商业职能与生产职能融合为一。商业了职能已从交换过程向生产领域渗透，商业职能不再局限于买卖，也向代理、采购、仓储、运输、居间、零售等职能发展。第三，商人特殊阶层及其特殊利益的进一步消失。与之相适应，出现了“从身份到契约”的立法趋势，要求削弱身份在商事活动中的影响，统一市场行为立法。

二、民法与商法的区分：实质商法的独立性问题
1.商法有独特的调整对象。商法调整的是商事关系，包括商事交易关系和商事组织关系。
2.商法有独特的调整方法。与民法注重自由和公平不同，商法更注重营利。
3.商法有独特的调整原则。为了保证商法的营利性，商法确立了商主体法定原则、维护交易安全原则、促进交易迅捷原则和保障交易公平原则。
4.商法有相对独立的体系和结构。自法国制定商法典以后的近百年中，各国商法典所包含的内容虽然有所不同，立法形式也有差别.

三．从民商法到经济法的跨越：商法与经济法的关系问题
1．从两者历史发展阶段的原因来看，民法、商法、经济法相继出现。
2．从两者性质和理念来看，商法是属于具有公法因素的私法，强调商人间的平等，商事交易的自由、效益和安全；经济法是具有私法因素的公法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等法律价值理念被侧重于从公法的角度去阐释，经济法更强调社会整体经济效益，反对暴利和私权绝对。
3．从两者的基点和作用过程来看，商法立足于确认和保护商人的地位和利益，强调商人的营利性；经济法的基点是国家整体经济结构的多元化和经济资源的合理分配，强调社会经济利益的整体平衡性。
4．从两者的内容和制度来看，商法主要规定商人的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事登记、商号、商业账簿等，并形成了总则、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等商法制度；经济法主要规范商事活动中的 竞争关系、经济资源配置关系、社会保障关系、产业发展 与调整关系等，形成了反垄断法、反不正当竞争法、社会 保障法、产业调整法、财政与税收法等法律制度。

㈢ 电子商务法的基本原则一哪些如何理解

1、中立原则，电子商务法的基本目标，归结起来就是要在电子商务版活动中，建立公平的交权易规则。这是商法的交易安全原则在电子商务法上的必然反映。
2、自治原则，允许当事人以协议方式订立其间的交易规则，是交易法的基本属性。
3、安全原则，保障电子商务的安全进行，既是电子商务法的重要任务。

㈣ 三商法的意义是什么，怎样理解，犯法么

三商法是相对于一商法和二商法而言的。所谓的三商法也就是分析“以人版为店铺，无店权铺经营的多层次直销（即传销）”，它是一种人员销售。
三商法基本上属于非法传销，凡是运用三商法的企业和团体当多加小心。三商法是一种落后的经营理念，请不要轻信他人。

㈤ 如何辨析和理解商法是一部程序法

诉讼法是公法，程序法

民法和商法属于私法，实体法

其中要注意商法有很多强行法，也有很多程序性的强行要求，属于公法私法界限日益模糊的典型代表

㈥ 如何理解“经济法与民商法的关系”

民商法和经济法作为规制市场交易和经济运行的互补互动的重要法律部门，是社会主义市场良性发展的重要制度保障。两个法律部门已市场的完善和协调发展为共同的立足点，相互之间存在许多共性和差异，充分认识其相同点和不同之处，对于健全我国经济发展制度，推动市场经济的稳定和高效运行具有重要意义。
民商法与经济法之间的区别
（1）调整对象不同
经济法调整对象是在国家协调本国经济运行过程中发生的社会公共性经济关系，不调整人身关系。而民商法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。
经济法是以国家在宏观调控过程中在国家和市场主体之间形成的具有突出经济内容的权利义务关系作为自己的调整对象。经济法是国家干预经济的法，是国家宏观调控经济的杠杆之一，属于以国家为本位的公法，体现公法原则。而民商法虽然有公法化的现象，但其基本属性还是私法，体现私法原则。
（2）主体及主体之间关系不同
经济法的主体包括国家机关（主要指行政机关中的经济管理机关）、企事业单位、社会团体、企业的内部组织及有关人员、农户、个体工商户和公民。民商法主体是自然人和法人及其他组织。民商法的主体是平等的，没有管理关系；经济法的主体地位却不要求平等。
（3）调整方式不同
民法是私法，以自由平等为核心，其调整方式相应地采取意思自治原则，即由当事人自己意志设定其权利和义务，国家并不予以过多干涉。商法的主体是商事惯例，但在现代社会中，为保护交易安全，其中也渗入了一些公法性因素。国家的强制性规定也在逐渐增加。
经济法是公私兼顾的法，既强调市场之手，也强调国家之手。因而，其调整方式既有意志自治的因素，也有强制性因素。正如有的学者所说，基于经济法的本质，经济法对经济关系的调整显示了与传统法律大不相同的机制功能。“概括说：全面、系统、综合；具体说：经济法由外及里全面地调整经济关系；经济法自始至终系统地调整经济关系，经济法运用多种手段综合地调整经济关系。”
（4）内容不同
经济法主要涉及国民经济运行中关于公平竞争、防止垄断、市场规划、秩序维护、社会平衡、宏观调控、可持续发展等的规定，法律表现为：反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法、价格法、产业法、预算法、财税法、金融法、证券法、社会保障法。
民商法的内容主要是关于民商事主体、行为、权利、义务、责任等的规定，法律表现为：民法通则、物权法、债权法、人身权法、亲属法、公司法、合同法、票据法、海商法、保险法。
（5）价值取向不同
经济法以社会整体利益为本位，着重于社会整体利益为导向，协调个体利益的矛盾与冲突，实现利益均衡，促进社会共同加之目标的实现。民商法以个人权利为本位，以保护个人利益为导向，着重调动个人的积极性和创造性，使个性得到充分发展，个人利益最大化。
（6）本质功能不同
保护利益的不同，必然导致法律本质功能的差异。民法维护商品交换，而商品交换要求平等和自由，要求交换者以自己意志设定权利和义务。因此，民法的本质是市民社会的法，是私法，是“天生的平等派”，也是权利法。它站在当事人平等这一平面上对商品关系加以保护，其功能主要是维护民事主体的人身权利和财产权利。商法的本质功能基本与此相同。
经济法以社会整体经济利益为保护重心，为解决民商法、行政法均无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法，是平衡协调国民经济运行的法。

㈦ 谈谈你对商法的认识

商法分为人情商和利益商,利益商是很客观的,你想了解的可能是人情商吧?不过这个一下子也讲不完.不过我建议你去看一下一本卡耐基的成功学颠峰之作---<<人性的弱点>>(他的:<<美好的人生>><<美丽的人生>><<人性的优点>>你也可以看,不过有重复的)

㈧ 商法中的票据权利中的提示付款权的理解是

提示付款是持票人主张票据权利，向付款人出示票据，将票据交其验看，并请求付款人付款的一种法律行为。
从付款行为本身来看，它是票据上规定的付款人向持票人支付票据金额，使持票人实现票据权利，同时导致票据关系消灭的行为。付款行为的主体只能是票据记载的付款人。持票人要想得到付款，就要向付款人提示付款。所以，提示付款，是持票人行使付款请求权并取得票据金额的必经步
骤。 票据具有替代货币进行结算支付和资金融通等功能，因此票据经过多次转让后，持票人与出票人、付款人之间可能已无直接关系。持票人转让票据，无需通知出票人。付款人在没有见到票据时，可能不知道谁是最终的持票人。因此，持票人只有经过提示付款，经付款人对持票人身份和票据的查验，才能确认履行付款义务的对象。 提示付款人，应当是持票人或他的代理人；接受提示付款的人，则是付款人本人。但特殊情况下也可能是付款人以外的人，如付款人为无行为能力或限制行为能力人时，向他的法定代理人提示付款；企业分立、被兼并后，向新产生的企业法人提示付款；企业破产后，向其破产清算组织提示付款；付款人死亡时，向其继承人提示付款等。 提示付款同时还是持票人的一种权利保全行为。因为经过提示付款，而付款人拒绝时，持票人才能要求付款人出具拒绝证明，并依据拒绝证明，行使对前手的追索权。依票据法的规定，持票人不能出具拒绝证明的，丧失对其前手的追索权。所以不提示付款，就无法保全持票人的追索权。

㈨ 商法 简述诚实信用原则的含义及功能

诚实信用原则是合同法的一项基本原则。根据诚实信用原则，民事主体在实施民事回行为时，应当讲究信答用，严守诺言，不把自己利益的获得建立在损害国家、他人和社会利益的基础之上，应当在不损害国家、他人和社会利益的前提下追求自己的利益。（合同法）第6条就明确规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”
不仅是中国，世界上大多数国家已经将诚实信用这一道德基准进一步提升到民商立法中去，将诚实信用原则规定为民商法的一条基本原则，因此将其称为“帝王规则”。
1）诚实信用本质上是一个道德规范。只有在市场主体的市场行为都符合诚实信用标准时，我国的社会主义市场经济，才会有质的发展和飞跃，物质文明和精神文明才会有更大的发展。
2）正确理解和掌握《合同法》中诚实信用原则的真正内涵，正确运用诚实信用原则去解释合同，裁判案件，维护善意当事人的合法权益。

㈩ 如何理解电子商务法的法律性质和地位

您好，该问题学术界尚有争议。电子商务法调整的行为符合特定性和独立性的要求，能够与专其他部门法的调整属对象相互区分。作为具体调整对象的行为是确定的；作为具体调整对象的行为与其他部门法的调整对象相区别。可算作一个独立的法律部门。
目前，在涉及电子商务法性质的论述中较多的论点认为电子商务法具有公法和私法相结合的性质。