刑法风险
1、刑法方面:就是不要做违法犯罪的事。别人打架,不要出于哥们义所而跟随,别人商量时回也不要参与,最好明答确表示不参与。
2、民法方面:注意个人财务问题,不熟的人不要借钱,熟人借钱的,就要有收不回来钱的心理准备。恋爱问题,财物要分清楚,不要赠送或接受价格太大的礼物。身份证等要保管好,不要随便借给他人使用。还有就是不要轻信别人,而在合同上签字。
B. 什么是风险刑法
由高速交通、科技、医疗、食品卫生、恐怖主义等产生的风险无处不在,传统刑法已疲于应付,等到风险已经显现、出现危害结果时才启动刑法已经不能实现对社会的保护了,因而有人呼吁有必要实行法益保护的早期化和抽象化———典型表现就是主张大量增设抽象危险犯。
C. 企业在破产清算中存在哪些刑事法律风险
企业在经营活动过程中,由于管理、技术、产品质量等原因,可能导致资不抵债的现象出现,在这种情况下,企业可依法申请破产,而在破产清算过程中,也容易出现刑事犯罪。如【妨害清算罪】、【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】、【虚假破产罪】等。
一、刑法第162条【妨害清算罪】
1、公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
2、本罪只能是故意犯罪,过失行为,不构成本罪。追诉的标准以造成债权人或者其他人直接经济损失数额在十万元以上的,应予以追诉。
二、刑法第162条之一【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】
1、隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
2、《最高检 公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第7条:“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,涉嫌下列情形之一的,应予追诉: (1)隐匿、销毁的会计资料涉及金额在50万元以上的;
(2)为逃避依法查处而隐匿、销毁或者拒不交出会计资料的。”
三、刑法第162条之二【虚假破产罪】
1、公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
2、本罪只能由故意构成,过失不构成本罪,另外犯罪的目的、动机不影响本罪的成立。“以其它方法转移、处分财产”一般是指无偿转让财产的;以明显不合理的价格进行交易的;对没有财产担保的债务提供担保的;对未到期的债务提前清偿的;放弃债权的。
D. 私闯他人住宅的刑法风险
法律分析:非法侵入他人住宅,尚不够刑事处罚的,依据《治安管理处罚法》,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款。私闯民宅情节严重,则构成非法侵入住宅罪。根据我国《刑法》,处三年以下有期徒刑或拘役,司法工作人员滥用职权构成此罪的从重处罚。
法律依据:《中华人民共和国刑法》 第二百四十五条 非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员滥用职权,犯前款罪的,从重处罚。
E. 刑事案件,律师面对的有哪些风险要注意哪些问题
律师代理刑事案件风险很大,轻则能将办案律师推向违反职业道德或执业纪律的风口浪尖,遭到当事人的投诉,受到律师协会惩戒,遭遇执业过错赔偿等;重则能使一个优秀的刑事律师被吊销执业证,结束律师生涯,甚至能让一个成名的大律师沦为阶下囚,饱受牢狱之灾。所以,刑事律师若想避免使自己陷入不堪的境地,必须知道代理刑事案件存在哪些风险并注意防范。
一、律师在递交手续时的风险
法律规定,一般情况下,律师凭三证可会见犯罪嫌疑人、被告人。那么,是否意味着律师可以不用向办案机关递交手续,直接凭三证到看守所会见?实践中,根据新刑诉法规定,律师接受委托后,应当及时告知办案机关。因此,律师在接受委托后,应当先将委托人签署的委托书、律师事务所公函及律师证复印件,递交办案机关,之后再安排会见事宜。根据法律规定,律师可以向侦查机关了解案情,了解嫌疑人关押的地点,如果不到办案机关递交手续,就无法了解这些情况。律师只要履行了递交手续义务,办案机关及看守所就应当安排律师到看守所会见。这其中存在的风险是,看守所可能会以律师没有将委托情况告知办案机关为由,拒绝律师会见。
二、律师会见时,存在被监听的风险
法律规定,律师会见不被监听。但这并不意味着律师可以与犯罪嫌疑人无话不谈,而这些谈话是否可能引发不利于犯罪嫌疑人权利保障的后果?所以,律师在会见时仍要有被监听的意识。虽然法律规定“律师会见不被监听”,但实际上否有监听或监控,律师是无法把握的。因此,律师有义务在会见时把该情况如实地告知被会见人。律师提供咨询意见,要自觉地接受法律和职业道德的约束,同时也要告知当事人要谨慎地提出咨询问题。这其中存在的风险是律师与犯罪嫌疑人无话不谈所产生的弊端,当事人可能怀疑律师不遵守保密和忠诚的职业道德,从而遭到当事人的投诉。
三、律师向犯罪嫌疑人提供法律咨询时存在风险
律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时,不是什么话都可以说,什么问题都可以回答,什么要求都可以答应的。实务中,在侦查阶段律师向犯罪嫌疑人提供咨询过程中,律师只能向犯罪嫌疑人、被告人讲清所涉罪名的实体、程序法律法规规定,应当让其根据法律的规定,如实陈述案件事实,而不可教犯罪嫌疑人、被告人如何陈述。如果律师教唆作虚假供述,律师将被投诉、处罚。
四、律师在会见时解答方面存在风险
当犯罪嫌疑人、被告人提出明确的问题,比如“我可不可以这样讲”、“这个我要不要讲”、“我要不要交代”时,律师一般以这样的句式来回答较妥:“你这个问题是涉及主观方面的问题,关于主观方面,法律是这样规定的……”,“你这个问题涉及到犯罪对象是否适格的问题,关于这个问题,法律是这样规定的……”,“你这个问题,涉及到犯罪事实认定的原则,即排除合理怀疑原则的问题,关于这个原则,法律规定和实践掌握是这样的……”。也就是律师回答犯罪嫌疑人问题,要用法律条文及法律条文的解释、法律原则及法律原则的解释、基本法理、实践规则等。而不引导、不唆使犯罪嫌疑人、被告人作虚假辩解。若犯罪嫌疑人、被告人按律师明确的回答去做而又造成不利影响,其会投诉律师;律师教唆、引诱犯罪嫌疑人、被告人怎么辩解,也会遭到处罚。
五、律师在调查取证时存在有风险
著名刑辩律师王思鲁说:“《刑法》第三百零六条像是悬在律师头顶的‘达摩克利斯之剑’,无疑是刑辩律师执业风险的来源之一,也是许多律师对刑事辩护‘保持慎戒’的罪愧祸首”。在侦查阶段,律师作为辩护人,是否可以进行调查取证?是否有权将犯罪嫌疑人所提供的作案工具提取而拒不提供?实务中,在侦查阶段,辩护律师除“犯罪嫌疑人不在现场、未达刑事责任年龄、系不负刑事责任的精神病人三类情形”外,不得调查其他证据。如果辩护律师在侦查阶段也可以全面展开调查的话,那就与国家机关的侦查权存在冲突。律师取到定罪或罪重的证据,不交出来是隐匿证据,很可能涉嫌《刑法》第三百零六条规定的帮助伪造、隐匿、毁灭证据罪,严重的将会被追究刑事责任。如果将对犯罪嫌疑人不利的证据提供出来,那就是违反《律师法》中“律师的责任是提出对犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻和从轻、免除刑罚的材料和意见”的规定,是违反职业道德,也要遭受行业处罚。
六、传递家信中存在的风险
犯罪嫌疑人、被告人近亲属的话,哪些可以传递给,哪些不能传递?律师是否可以带“家书”给犯罪嫌疑人、被告人看?是不是与案情无关的都可以传递?是不是什么材料都可以让其签?实务中,律师不得秘密夹带家属的信件、物品进入看守所,不得传递犯罪嫌疑人及其家属要带给对方的“暗语”,不得让犯罪嫌疑人签署与其定罪量刑有关的委托书、授权书等法律文件。
刑诉法扩大了律师会见权,同时对律师的约束也加强了,对律师进出看守所的各种监控和检查会更加严格。有些看守所规定律师不得向犯罪嫌疑人传递信件和物品,如果违反了,可能导致其向司法行政部门发出处罚建议书。
有些话有可能是有特殊含义的暗语,律师也要注意,不得传递,否则有串供之嫌。有些法律文件,涉及犯罪嫌疑人可能转移财产,转移赃款赃物,隐匿、毁灭证据,则不能签,否则可能涉嫌帮助伪造、隐匿、毁灭证据罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
七、律师在接待家属时存在的风险
作为委托人的家属,有权向受委托的律师了解工作情况。律师是将所有了解到的案情都告诉家属呢,还是一点都不向家属透露?不可以将案件细节透露给委托人,更不可以透露给委托人以外的其他人。《中华人民共和国保密法》规定,国家侦查犯罪的活动属国家秘密。律师如果将国家侦查犯罪的活动泄露,可能被认定为泄露国家秘密的违法甚至犯罪行为而遭受处罚。同时,律师如果将案件细节告知委托人,可能会造成委托人因救人心切而去实施串供,伪造、毁灭、隐匿证据等违法犯罪行为,从而对诉讼造成妨害。一旦发生结果,律师难逃其责。
八、律师在案卷使用方面存在的风险
当案件在审查起诉后,律师可以查阅、摘抄、复制全部案卷材料,对这些材料,是否有使用规则?可否复制一套给委托人?可否全部给犯罪嫌疑人审阅?可否上网披露或以其他方式公开?律师可以通过复印、拍照方式复制案卷。原则上应当全卷复制。案卷材料在庭审公开前,不能通过上网等方式公开披露,不能复制给委托人;在庭审公开后,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的部分,仍需保密,不得给当事人,不能上网披露。在公开审判前,案卷应属国家秘密,复印给委托人,属泄密行为。在庭审公开后,方可公开。如系不公开审理的案件,庭审后仍不允许公开。对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的内容和情节,在解密前,不得公开。否则,轻则受到处罚,重则被追究刑事责任。
九、律师在核实证据方面存在风险
如何向犯罪嫌疑人、被告人核实证据?是否可以全部展示供其审阅?在实务中律师在向犯罪嫌疑人、被告人核实证据时,对犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、书证、物证、鉴定意见可以直接展示给犯罪嫌疑人、被告人,供其核对。对同案犯供述、证人证言等言词证据应就其中有异议的情节,通过口头方式进行核实。
对于同案犯供述与辩解、证人证言等言词类证据,如果直接给犯罪嫌疑人、被告人审阅,可能使其产生不实辩解,一旦翻供,律师将有面临诱导之嫌疑。
十、律师出庭辩护存在的风险
在庭审过程中,律师与法官意见很多时候会出现相互左的情况,律师在庭审过程中,应当规范辩护行为,听从法官指挥,以避免发生不必要的冲突。在与法官意见不一的情况下,应当在表明意见后服从审判长指挥,不当场与审判长对抗。遇到审判程序违法情况,在庭后以书面形式提出。如果不听从法官指挥,可能会被视为扰乱法庭秩序,导致被驱逐出法庭、罚款、司法拘留、建议进行行政处罚等结果。
总之, 刑辩律师,最讲究专业水准、论辩技巧以及个人胆略,是难度以及风险最大,付出劳动最多的律师业务,是律师综合素质得以全面展示的一种重要方式。
F. 企业刑事法律风险有哪些,如何防范
(一)因贿赂而带来的刑事法律风险
1.受贿罪
国企老总涉案多因受贿、贪污。刑法规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
该罪名的迷惑之处在于,行贿人行贿的方法多种多样,也许受贿者并不认为某一行为是违法、是受贿,但该行为确实在法律上是违法的。所以,对于国企中的国家工作人员而言,弄清哪些行为是行贿、受贿,哪些行为是正常的人际往来,是十分关键的。
2 .行贿罪
为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
现实中,行贿行为不少于受贿行为,但是鉴于法律鼓励披露受贿行为,一般对主动交待行贿行为的行贿者予以减轻处罚或者免除处罚。所以,因行贿而身陷囹圄者远少于因受贿而身败名裂的人。
(二)挪用类犯罪
1.挪用公款罪
国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。
现实中存在这样的情况,即挪用公款者行为并非为自己,而是出于人情而帮助他人,最后弄得自己深陷官司之中。这是非常不值的,人情是人情,法律是法律,法常常不容情。
2.挪用资金罪
挪用资金罪与挪用公款罪在客观行为上面极为类似,区别之一在于主体,挪用资金罪的主体为公司、公司或者其他单位的工作人员。对于原国家工作人员辞职后到公司工作时进行的挪用行为,应按挪用资金罪处理。
(三)侵占类犯罪
刑法对国有资产和非国有公司公司的合法财产采取了强有力的保护措施。对公司、公司人员使用窃取、骗取、侵吞等手段实施的侵害国有公司资产以及其他性质公司财产的行为予以严厉打击。
1.贪污罪
国企老总因贪污而涉案的占很大的比例,且贪污数额一般较大。在贪污数额达到5千元的情况下,行为人的行为是否造成客观的危害结果,是否构成既遂,成为应当努力把握的情节。
G. 投标人在招投标中有哪些刑事法律风险
一、涉嫌串通投标罪的刑事法律风险
(一)涉嫌串通投标罪的行为
涉嫌串通投标罪的行为,主要有投标人与投标人之间的串通投标行为以及投标人与招标人之间的串通投标行为两大类。
1、投标人与投标人之间的串通投标行为主要有投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容,投标人之间约定中标人,投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标,属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标,投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动,以及视为投标人相互串通投标的行为,如不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制,同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜,不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人,不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异,不同投标人的投标文件相互混装,不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出等。
2、投标人与招标人之间的串通投标行为主要有招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给投标人,招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息,招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价,招标人授意投标人撤换、修改投标文件,招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便,招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为等。
(二)串通投标罪的立案追诉标准
并非只要投标人实施涉嫌串通投标罪的行为,就一定会被立案追诉,只有达到一定的标准,才会被立案追诉。对此,《最高人民检察院
公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条规定:“【串通投标案(刑法第二百二十三条)】投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(五)虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过行政处罚二次以上,又串通投标的;(六)其他情节严重的情形。”
(三)串通投标罪的刑事处罚
如果构成串通投标罪,在情节严重的情况下,将被处以三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。对此的规定,详见《中华人民共和国刑法》第二百二十三条的规定:“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。”
二、涉嫌对非国家工作人员行贿罪的刑事法律风险
(一)涉嫌对非国家工作人员行贿罪的行为
如果投标人向评标委员会成员中的非国家工作人员行贿,谋取中标的,根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条规定:“……投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;……”。而行贿行为,主要指给予财物等。
同时,《中华人民共和国招标投标法》第二十五条的规定,除依法招标的科研项目允许个人参加投标的外,投标人均为法人或者其他组织,也即单位。那么,此处的涉嫌对非国家工作人员行贿罪,主要是指单位犯罪。
(二)对非国家工作人员行贿罪的立案追诉标准
根据《最高人民检察院
公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十一条规定:“【对非国家工作人员行贿案(刑法第一百六十四条)】为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,个人行贿数额在一万元以上的,单位行贿数额在二十万元以上的,应予立案追诉。”因此,如果投标人是公司的,行贿数额在二十万元以上的,将被立案追诉。
(三)对非国家工作人员行贿罪的刑事处罚
对此,《中华人民共和国刑法》第一百六十四条规定,投标人为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述的规定处罚。但是,如果行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
三、涉嫌对单位行贿罪与单位行贿罪的刑事法律风险
(一)涉嫌对单位行贿罪与单位行贿罪的行为
“对单位行贿罪”与“单位行贿罪”,虽然只有一字之差,但含义却有很大区别。
对单位行贿罪,指投标人(含自然人、法人、其他组织),为谋取不正当利益,给予作为招标人的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的行为。
单位行贿罪,指作为单位的投标人(不包含自然人)为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予作为招标人中的国家工作人员或者评标委员会中的国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的行为。
(二)对对单位行贿罪与单位行贿罪的立案追诉标准
根据最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案调查:1、单位行贿数额在二十万元以上的;2、单位为谋取不正当利益而行贿,数额在十万元以上不满二十万元,但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的:(2)向三人以上行贿的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
(三)对对单位行贿罪与单位行贿罪的刑事处罚
“对单位行贿罪”的刑事处罚,投标人为个人的,处三年以下有期徒刑或者拘役;投标人为单位的,对单位判处罚金,并对投标人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述的规定处罚。
“单位行贿罪”的刑事处罚,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
对此,《中华人民共和国刑法》第三百九十一条、第三百九十三条作出了详细的规定。
四、涉嫌合同诈骗罪的刑事法律风险
(一)涉嫌合同诈骗罪的行为
投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标,如伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标的,将涉嫌构成合同诈骗罪。这对投标人来说,不得不警醒。
(二)合同诈骗罪的立案追诉标准
根据《最高人民检察院
公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十七条的规定:“【合同诈骗案(刑法第二百二十四条)】以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元以上的,应予立案追诉。”
(三)合同诈骗罪的刑事处罚
如果构成合同诈骗罪,根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
五、涉嫌非法经营罪的刑事法律风险
(一)涉嫌非法经营罪的行为
如果投标人出让或者出租资格、资质证书供他人投标的,将涉嫌构成非法经营罪。《中华人民共和国建筑法》、《特种设备安全生产监察条例》、《安全生产许可证条例》等均规定禁止转让、出借、出租相应的资格、资质证书或许可证书[1]。如果投标人在招标投标活动中,将其资格、资质证书出让或者出租给他人投标的,按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条的规定:“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的,依照法律、行政法规的规定给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。“
(二)非法经营罪的立案追诉标准
根据《最高人民检察院
公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条的规定:“【非法经营案(刑法第二百二十五条)】违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:……(八)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:1、个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;2、单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;3、虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;4、其他情节严重的情形。”
(三)非法经营罪的刑事处罚
如果构成非法经营罪,根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:……;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;……;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
六、涉嫌侵犯商业秘密罪的刑事法律风险
(一)涉嫌侵犯商业秘密罪的行为
涉嫌侵犯商业秘密罪的行为,主要有投标人实施的下列行为:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
至于何为商业秘密,根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条的规定,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。在招标投标活动当中,因投标人有可能接触招标人或其他投标人的商业秘密,而投标人非法使用的话,将涉嫌构成侵犯商业秘密罪。
(二)侵犯商业秘密罪的立案追诉标准
根据《最高人民检察院
公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十三条的规定:“【侵犯商业秘密案(刑法第二百一十九条)】侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;(三)致使商业秘密权利人破产的;(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”
(三)侵犯商业秘密罪的刑事处罚
如果构成侵犯商业秘密罪,根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条的规定,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
七、结语
综上所述,投标人在招标投标活动当中,主要有可能涉嫌串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、合同诈骗罪、非法经营罪、侵犯商业秘密罪等刑事法律风险。对此,投标人不可不予以细查,加强对工作人员,甚至是单位领导干部的法律警示,做到依法、合规经营,合法中标。
H. 如何防范生活中的刑法风险
首先要了解刑事法律的特殊性,其次要有遵纪守法的意识,如果有判断不清的法律风险应及时向律师咨询求助。
I. 一房二卖的刑事风险
法律分析:如果行为人以非法占有为目的,通过订立合同,进行一房二卖的,可能会构成合同诈骗罪,需要承担刑事责任。卖房人通过签订房屋买卖合同的形式收取他人购房款,事后又将房屋过户给其他购房者,极容易构成合同诈骗罪。
法律依据:《中华人民共和国刑法》第二百二十四条 有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
J. 国企高管如何避免刑事风险
一、 需要了解的几个概念(一)、何谓刑事法律风险:所谓刑事法律风险,是指刑事责任主体因违反国家刑事法律导致承担刑事责任或者刑事制裁的风险,也可以说是刑事责任主体所实施的行为是《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)分则规定的情形从而可能受到刑事处罚的风险;这种风险一但从“可能”变成“现实”,往往会给企业及企业高管带来致命的打击。(二)国企高管的范围:所谓国企高级管理人员是指国有企业中从事经营管理的人员;《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第217条规定:高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。笔者认为我们通常所讲的“高级管理人员”应做广义的理解;在此需要注意的是,虽然法律并没有明确将公司的董事和监事列入高管人员,但客观上公司的董事和监事履行着相应的管理或监督职权,可以根据公司的章程将其列入高管人员。由于公司章程可以扩大公司高管人员的范畴,因此,公司其他重要门部的负责人同样也可以成为公司的高管人员,也就是说国企高管不限于法律的规定,可以根据公司章程的约定由企业内部按照管理体制加以确定。二、 目前现状简析目前,在国有企业领域的经济犯罪屡见不鲜,我们经常在报纸、电视、网络等褚媒体中看到某某国企高管落马的报道,冲击着我们的视野,敲打着我们的神经。在现实生活中,很少有人主动谈及防范刑事法律风险,特别是国有企业的高级管理人员更是很少有人主动谈及防范刑事法律风险,他们认为如果自己主动提及此事,会被别人怀疑自己是不是“犯了什么事”;更有甚者认为在大庭广众之下谈防范刑事风险,是主动规避犯罪,是挑战社会,是不光彩行为,担心给自己带来不必要的麻烦。有的高级管理人员自己做事“光明磊落,身正不怕影子斜”,认为刑事犯罪离自己太远,只要自己不主动去实施犯罪,就不会有什么风险,也就没必要主动防范。事实上这种想法是十分危险的;关于国企高管犯罪的情况总结起来大致存在两种:一种是为了企业和个人利益,积极主动进行违法犯罪活动;而另一种陷入刑事风险则是被动的、无意的。很多时候,企业高管们虽然能坚决杜绝第一种情况的发生,但是由于他们认识上的偏差和法律意识的淡薄,忽视了可能给自己引发牢狱之灾,或者给企业带来灭顶之灾的法律风险。往往一世英名毁于一旦;例如中国石油化工集团公司原总经理陈同海受贿案,河北三鹿集团及其原董事长田文华等人生产、销售伪劣产品案,深圳能源集团原董事长兼总经理劳德容滥用职权案等等,大量鲜活的案例令世人振聋发聩,发人深省;为了明晰国有企业高级管理人员在经营中的犯罪“红线”,正确识别刑事风险点,避免陷入无意或被动犯罪,是我们每一位国有企业高级管理者必须严肃认真对待的头等大事。三、 国企高管可能承担的刑事责任及原因分析国有企业高级管理人员担任要职,管理企业的运营,掌控企业的资源,是企业发展的中流砥柱,肩负着国有资产保值、增值、社会劳动力资源合理配置等重大责任,在一定程度上就是这部分人决定了其所在企业发展的方向与速度。他们的行为不仅仅可能导致民事责任、行政责任,更为严重的是刑事责任;关于国企高管可能承担刑事责任的法律依据主要存在于《公司法》、《刑法》等法律中;而仅仅一部《刑法》涉及国有企业高管的罪名就达88个之多,企业从设立到终止的全过程,比如在企业设立、企业治理、企业生产经营、企业用工、知识产权管理、国企改制、融资并购、企业解散、税务管理等各领域,其高管都可能因为实施了不法行为而构成犯罪,从而要承担相应的刑事责任。之所以可能导致承担刑事责任就其根本原因是高管们法制观念淡薄,法律意识不强所致。我们首先了解一下《刑法》总则中规定的两个条文:第三十条规定公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。第三十一条规定:单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。由此我们可以看出,刑法实行的是双罚制,国有企业高管就是法律规定的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,其当然要承担刑事责任。 从刑法分则来看,国有企业高管可能涉嫌的罪名大都集中在第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪中,比如“生产、销售伪劣产品罪”、“虚报注册资本罪”、“签订、履行合同失职被骗罪”等等;但是在第五章侵犯财产罪中的几个罪名也应引起重视:比如刑法第271条规定:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 刑法272条规定: 公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。诸如以上法律规定,往往会因为企业高管的“疏忽”招致牢狱之灾;笔者曾经在江苏某中级人民法院办理的一起刑事案件就非常值得高管们反思:李某担任某国有公司法定代表人,由于缺乏法律意识私设小金库,将小金库里的钱款借给了单位人员买房子,还将单位用于招待的烟酒用于儿子的婚宴,并且私自收受别人馈赠的代金券现金等,因此他检察院提起公诉,同时触犯了挪用公款罪、贪污罪、受贿罪,尽管其涉案金额总计不到20万元,却被数罪并罚判处有期徒刑11年,如果他稍加注意规范自己的行为,不至于触犯刑律。四、刑事风险预防措施国企高管刑事责任风险的问题不仅关系到自身的人身权、财产权,关系到企业的正常运作和发展,也关系到我国经济健康发展和社会和谐的宏观全局, 伴随着企业的成长壮大,企业及其高级管理人员在经营过程中种种犯罪“因子”极有可能聚合成“核弹”,随时可能“爆炸伤人”。许多企业高管具备了一定的经济基础,在日常可以说呼风唤雨无所不能,他们自以为有了一定的社会地位和盘根错节的社会关系,甚至还有自己的“保护伞”,因此他们往往把法律当“儿戏”。在他们的潜意识里,也许还存在着“没有花钱摆不平的事”的错误意识。因此他们肆无忌惮,一而再、再而三地给自己“制造枷锁”。还有一部分靠自己“闯出来”的企业高管,把企业当成一手带大“孩子”,为所欲为,他们缺乏对法律的必要的敬畏,心存侥幸,天真地认为“法网恢恢,疏而有漏”。当然,也有一些企业高管,他们确实既不懂法,又无法预见或者判断当时行为后果的严重性,结果非常令人遗憾地走上了犯罪道路。一个个鲜活的案例,可以看出:重视开拓、重视权力,而轻视法律、轻视规则,这是非常危险的。前面我们提到的几位企业高管一生驰骋商海,甚至制造了商界一个又一个的神话,然而,面临司法机关调查时,财富大厦却轰然倒塌。有多少名噪一时的企业高级管理人员,落得个锒铛入狱、最终身败名裂的下场,究其原因还是法律风险意识不高,也就是说法律观念淡薄、法律意识不强是他们可能受到刑事追诉的最主要原因;以上说了那么多,相信各位国企高管已经从中找到了避免刑事风险的最佳答案了,那就是:加强法律学习、提高法律意识,聘请一位律师作为本企业的法律顾问或聘请多位律师成立一个法律顾问团为企业和企业高管保驾护航。