民法于飞

① 于飞的个人履历

中国政法大学民商经济法学院教授，中国社会科学院民商法博士，从事民商法专业的教学和研究。

② 2011年司考冲刺阶段

不需要，就算零基础，在读的学生10个月就够了，下面是来自顺通司考论坛的司考复习方法帖子，希望对你有用。

1、树立信心 端正态度 司法考试其实并没有想像的那么难，首先要树立信心，也就是毛泽东的那句话，战略上要藐视敌人，战术上要重视敌人。
二、听辅导班的课程然后听讲义，刑法韩友谊老师的，民法李建伟的，商经是张海峡老师的，行政法听的是王晨老师的，宪法法理听的是扬帆（男）的，三国是扬帆（女）老师的，听懂三国法，应付司考基本没任何问题，民诉听的郭翔的，刑诉是马明亮老师的，我没有集中听哪一个辅导班的，目前的辅导班万国，众和，政法英杰，指南针都还可以的。
三、多做真题，司法考试说到底就是考真题和法条，真题我买了一开始信誓旦旦的买了10年的真题，结果就做了三年，不过做了好几次，大概4--5次吧，对于卷四我也没有系统的复习，就是最后的时候记忆一下模版，因为平时听课的时候老师会讲有些真题，好好听明白，会运用就行，真题我用的是法律出版社的历年真题，套卷的那种，张能宝的那种也不错。法条我用的是思考奇迹400分和指南针的法条，都不错。
四、有计划的复习，注意学习方法。我真正复习的时间大概2个月吧，但是我每天都有自己的计划，在学习方法上抓大放小，如卷一，我经济法就看了劳动法和劳动法合同法，其他的就基本放弃了。
下面详细推荐各科老师，都是个人经验，如果不适合你，也可以自己上网找一下。
刑法：韩友谊,讲的课通俗易懂，而且足够用。可能有的人讲得更深，你听了后觉得做题容易，但是司法考试我认为没必要听那么深，而且会费时间。接下来推荐的是刘凤科，据说讲得很好，但我听不下去，也就是讲得很深的那种。还有就是阮齐林，这位老教授刑法分则讲得那叫一个了得，但是他有个口头禅“什么”，可能有的人受不了。请大家自己选择吧。
刑诉：马明亮老师,讲得也是通俗易懂又足够用，其它人的我没听过。
民法：李健伟讲得好，真的很好。我也听过李仁玉的课，讲得很细。如果李健伟你觉得有点听不懂可以先听李仁班的。民法讲得好的还有挺多，于飞、马特、张翔都是很不错的老师。
民诉：隆重推荐郭翔，讲得很全面很透彻，而且把相关知识点列出来作比较，很利于记忆。据说出得模拟题更好，但我没做过，因为我没时间。同时我听过郑其斌的民诉，也非常好，讲课干净利索，举例也生动，也是非常棒的老师。据说杨秀清讲得很好，很多人推荐，可是我没听过。
行政法：就是王晨老师也不错，我也听过林洪潮老师的，发现他们的观点有点冲突。
商经：考试时商法和经济法是分开的，但传统上讲课都在一起。此科目张海峡是风云人物，有褒有贬，但是课讲得非常好没话说，编的口诀非常管用。
三国法：就是杨帆（女）了吧，别人没听过，杨帆讲得非常好，听这一个人的就够了。因为三国法的知识点也非常多，想全拿下是不太可能的。
法理：立法法之父周旺生老师是不二人选，法理都说难，听了他的课你就不觉得难了。他课讲得很好，也很敢讲话。听他的，法理选择就可以拿85%以上。另外论述部分的法理我觉得此人讲得比老皱的更简洁。
理论法学：淳于闻不错，不过听一遍有个印象就行了，做一下题，根据历年题自己总结一下知识点大概2页这样，自己背背就行了，总共10分。
宪法：焦洪昌老师我国的基本大法，但是考试中只占20分的选择题，而且巨庞杂，如果你要放弃我都觉得未尝不可，不过我最后还是找了他的讲义背了一下，估计我得了10分吧。顺便说一下即使光背宪法背1个月可能也就得15分吧。
社会主义法治理念：每年都会考的，只要我们的胡总还在的话，把三大本的内容好好记忆一下就可以了。
最后是论述题：记忆万国的卷四高分突破上的模版，绝对够用
关于新大纲，我觉得在我的复习过程中，就是要出大纲又没出时比较迷茫。因此我建议各位，不要理出不出新大纲，就听原来的课件，按原来的复习。等出了新大纲，法律考试中心会有一本蓝皮的新大纲专门的书，这个很重要，买一本来，仔细反复的看，全记住，因为此书中每年要考十几二十分！再推荐一本，万国每年有一本黄皮的大纲送你90分，我更喜欢这本，我觉得讲得更易懂。
最后就是学习地点了，我也真够啰嗦的，不过我还是建议到自习室学习，学习氛围更好，也能学进去。在家里学习，不是看电视就是看电影，不可行。而且在去自习室的途中可以听听MP3，或者看看风景放松心情。
坚持，有计划，有方法的复习，成绩一定不会失望的。

③ 司法考试 选择讲课老师

民法，万国张翔，马特，讲的没得说，够风趣，而且对关注对民法体系的理解，对于司法考试很实用。
刑法，韩友谊，也是万国的老师，和出题老师张明楷关系不是一般的好，会让你很愉快的接受刑法的知识，他的目标是让每个学员在刑法这部分丢1到2分，听过他讲课的人，都会觉得刑法很简单。 现在万国能拿得出手的，也就他们，其他培训班的讲这两部分的人，会让你觉得很枯燥，抓不住重点。
商经，以前是万国的张海峡，现在在律政和新起点讲，本来司法考试，商经就直接是对法条的考察，他的记忆口诀很多，帮助记忆很有效，唯一缺点，上课的时间太长了。
诉讼法部分，关键不是听课的感觉，而是效果，所以推荐的是三校的诉讼法，每年在诉讼法部分，最强的的就是三校，基本所有的考点都涉及到了，可以说过司法考试的关键分数都在诉讼法部分，因此，三校的不错。另外推荐新起点的杨立欣讲的刑诉，虽然有点烦，但重点还是很突出的，理的知识点很细。
行政法，行政法部分是所有司法考试里面，产出与投入最不成比例的一门，但是不能就此放弃，推荐新起点的吴鹏，听完吴鹏的课，会觉得行政法就那么回事而已，不会觉得太抽象了，但是听他的课有个缺点就是，做题能力不会有太大的提高。
法理学，目前都讲得一般，如果非要说，谁稍微好一点的话，还是万国的郭翔讲得还不错。这和老师没什么关系，主要是这部分的内容涉及理论的东西太多了，让人觉得枯燥，老师也难讲。
关于案例写作，之类的，最好的还是新起点的，张合功的，他创造的所谓八股式答题思路，对解决第四卷的题很有帮助。
三国法部分，新起点的杨帆（女）一肩挑，她弄的图表很有用，能帮你更好的理清思路，类似国际私法这部分的东西，冲突法部分很乱，能有图表的帮助，能很好的拿下这些分数。
至于宪法和法制史部分，基本也不用听谁的了，自己花上两到三天的时间背一下，就不会丢分。
至于LS说的，什么韩友谊和袁登明差不多之类的，纯属胡扯，最明显的一点就是，袁把所谓的转化犯用到刑法里面，出题的张明楷最讨厌的就是人家改他的学说，人家从来不承认什么转化犯，他一直都坚持认为那叫法律拟制。袁登明书完全不适合司法考试，不过是他自己的学说罢了，关于犯罪构成的三要件，完全和张明楷、陈兴良的差远了，看了也不会对你有什么帮助。
至于行政法，季宏的书写得还不错，但是讲课实在想让人睡觉，效果不是很明显。
还是李建伟的民法60讲（去年是61讲），他的书写得很烂，民法很注重的是体系，他的书里面，大体的体系勉强，可是一到细节，逻辑很乱，一般的知识点还算不错，可是一到理论部分，很乱，需要自己去理头绪。

④ 司法考试各科讲课比较好的老师有哪些

我是在司考帝国上下载的。。。上面资料很全。。。我只说我听过的几个比较好的！
民法我听的张翔的！说的比较详细也容易理解！
刑法韩友谊和刘凤科
民诉我听的郭翔，杨秀清的我没怎么听。。。但觉得我很容易分神。感觉郭讲的很有趣味性。。。
刑诉汪海燕！！！强烈推荐！
商经张海霞
三国杨帆（女）
我目前就听了这些，其他的没听呢就不推荐了！

⑤ 关于司法考试,请通过司考的朋友给点指点

司法考试的范围涵盖所有的部门法，你看大纲就知道考什么内容了。

而复习方法每个人不同，有的人喜欢看教材、看完教材看真题。每个人都不一样的，关键是寻找适合自己的方法。我说说自己的经验吧，我是前些年过的司法考试，复习两个月，分数408。我的方法是：

1、不看教材。教材内容多，覆盖面广，基本涵盖了所有考点，如果是没有基础或者基础较差，看教材是一个很好的选择。看教材是一个单向的吸收过程，是强行向大脑灌输内容的过程，这样复习方法的缺点是容易疲劳和枯燥。

我的复习材料主要是培训班的讲义加名师录音。每天上下班听讲课录音，每天约2个小时，从年头开始听，听个半年基本上就能把所有的课程听三到四个来回。讲课录音的选择很重要，好的老师讲的课相当有吸引力，一点都不会枯燥。

推荐几个老师：
民法 于飞（于飞的民法对于最后一个月的冲刺相当有用）；
刑法 阮齐林；
合同法 隋彭生（我听过讲得最好的合同法老师）；
刑诉法 洪道德和汪海燕都不错；
民诉法 只听过杨秀清的课，名气很大，感觉一般；
三国 杨帆（她的讲义非常非常不错，我当时就是只看她的讲义和做题，司考三国法可是一分都没丢）；
行政法 胡锦光（能把枯燥的行政法讲活的人不多，胡是其中一个。值得一提的是，和一般司考的老师不同，胡锦光在我国行政法学界的地位很高。一般来说，在学界混得不怎么样的人才会去搞司考培训）
其他的老师没有印象特别深的。

2、题海战术。我在脱产复习的两个月中做了大量的题目，包括分科的练习题、大概20套模拟题、律师考试时代开始的10年真题，总的题目数量在20000题以上。

和看书不一样，做题是一个双向的过程，是一个思想活动的过程。经过思考的题目无论对错，对于所考的知识点的记忆都特别深刻。所以对于复习来说是事半功倍。题海战术的缺点是对于知识点难免挂一漏万，但是司法考试中，如果把80％的重要知识点都掌握了，分数绝对能在400分以上，所以不需要面面俱到。

对于错的题目，要认真翻看法条。特别提示一点，不要迷信答案，如果对于答案和解释有疑问，要认真翻法条和教材，以法条为准，从法条中找答案。我的经验是即使是真题或者好的模拟题，大概也有5％的题目答案是错误或者有较大争议的，但是这个不重要，我们的目的只是要通过翻看法条记住知识点。等你能清楚地找出错误的答案的时候，你的复习程度就已经很不错了。

呵呵呵，以上只是我的个人经验，适用于那些跟我一样不喜欢看书的人。做题是一件很快乐的事情：做对了很有成就感，和快乐；做错了的题目看了答案和解释，感觉自己学会了一个未掌握的知识点，也很快乐；发现错误的答案，感觉自己的复习程度已经不错了，因为能发现题目的错误所在，同样也是很快乐的一件事情。

对于我来说，司考的复习过程尽管压力很大，但是也是很充实很快乐的。我每天早上九点起床，10点到图书馆，中晚餐都在图书馆里面啃面包，喝牛奶。一天看8个小时左右的书，晚上10点回到家看一个小时电视后准时上床。

呵呵，每个通过司考的同学都有自己的故事，希望楼主也早日通过司考！

⑥ 司法考试 三大本是什么具体详细书名

俗称“三大本”
就是国家司法考试辅导用书，共三卷。
法律出版社出版。

推荐“国家司法考试法律法规汇编”、万国的“重点法条解读”、“历年真题解析”。
另外建议多听听网上的名师讲座。

推荐讲座名师
民诉:杨秀清
民法:李仁玉\\于飞
于飞：讲的条理清晰，层次分明，规律的东西提的多。
担保法:李健伟
法制史:赵晓耕，江兴国，曾尔恕
刑法:阮齐林\\韩友谊\\袁登明\\周光权\\陈兴良\\汪明亮
袁登明，他的讲课详细，基本的东西多一点，有时有点拖沓。他的书很好！
阮齐林。他的课堂笔记曾是最好的刑法辅导书。
周光权：03年司考的出题人之一，讲的刑法全是“干货”（周自称），适合提高阶段听。
行政法:张树义\\罗豪才，应松年
林鸿潮：05年万国强化班的讲课绝对好，强烈推荐！！！
张峰：很多人推荐的，条理不错，针对性强！
焦宏昌：“宪法第一名嘴”当之无愧，
周旺生：传闻是法理学的NO.1
刑诉：刘玫：笔者认为辅导刑诉的一号人物
洪道德：第四卷要想取得高分的话此人的课还是有必要听的
商经：王小龙，重点突出，听完后背住，分数能拿90％
隋鹏生的合同法高屋建瓴，振聋发奎
张 锋：中国政法大学教授，主讲行政法与行政诉讼法，
杨 帆：中国政法大学教授，主讲国公、国私、国经，辅导经验特别丰富，辅导内容含金量高。
张 今：中国政法大学教授，具有扎实的理论基础和丰富的实践经验，善于案例教学，授课思路清晰明了，命中率高，司法考试知识产权辅导权威。
王进喜：中国政法大学教授，主讲法律职业道德。

⑦ 关于非凡考资，请问大家谁用过他家的司考资料，用过请给意见，我想买他家的资料，不知道好不好

司法考试资料
音频最大是九天
视频最全的是律客网
半亩方塘律客网视频高清晰，价格低廉。性价比非常高。关键是有很多独家名师。2010年于飞民法独家提供。刘凤科177题讲解也是独家网络视频共享，相当震撼！

⑧ 帮忙推荐司法考试的讲课老师，谢谢

民法：
李建伟、李仁玉、丁绍宽、隋彭生、钟秀勇、姚欢庆、张
翔、马特、于飞、王利
刑法：
韩友谊、刘凤科、阮齐林、陈永生、杨艳霞、柏浪涛、吴
江
民诉：
潘剑峰、杨秀清、郑其斌、侍东波、王学棉、刘哲玮、郭
翔、史飚
刑诉：
汪建成、汪海燕、马明亮、房宝国、李奋飞、毛利新、谢安平、杨雄
三国：
张丽英、杨
帆、段庆喜、李
毅、李曰龙、曾
涛、王
斌、刘玫
商经：
张海峡、王小龙、鄢梦宣、楚道文、司艳丽、魏敬淼、汪华亮
行政：
王
旭、林鸿潮、季
宏、王
锴、吴
鹏、张
锋、赵
鹏
理论法：焦宏昌、叶晓川、淳于闻、周旺生、赵晓耕、李红勃、杨
帆
这是网上公布的名单
因为没有法学基础，我个人建议你
根据自己时间而定，如果时间比较多，不要从各科名师开始听，这些老师资历太深，他不会给你讲一些基础的东西，本身认为你就应该会的，来不来先听这些太累！
民法听张翔，这个老师讲的不错，很细很条例生怕你不懂，
刑法我真的是没办法建议，今年看看吧，理论东西变了，老师也有适应和改进的过程，4月份大概会有分晓
民诉郭翔
刑诉马明亮，房保国（万国资深讲师）看他们今年用谁吧，三国刘玫、杨帆这俩老师都不错的，你可以下一个试听版，感觉一下比较喜欢哪个老师的讲课方式，再决定，商经不用怀疑张海峡，虽然这孩子讲课方式你不一定能接受，但权威就是权威啊！！！行政就听季宏，也就一字细，行政这门谁都头疼，没在机关待过的这门理解是个问题！为了考试多下下功夫吧，理论杨帆（男），很多人都喜欢淳于文。我只能说，听了课我没有任何收获，故事讲的不少，知识一个没记住，我有情绪啊，我大好的时间浪费了！~~~
先给你这些建议吧，

⑨ 哪些行为属于故意违背善良风俗致人伤害

违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护

中国政法大学副教授 于飞
内容提要:"背俗故意致损"，是在权利和利益区分的基础上进行侵权法思考必然会遭遇的一个问题。德国民法典立法者设立第826条时,并不具有利用该条将法律与道德、习惯等法外规范相连通的直接目的。第826条的功能在后世学说的解释中形成了形式功能与实质功能两大功能群。试图为"背俗"设置实质判断标准的实质功能越来越受到学者的批判,并且在学说上出现了将纯粹经济损失保护作为第826条核心功能的观点。故意要件的本质是在缺乏社会典型公开性的纯粹经济损失领域维持行为人的预见性。法解释对该要件有所软化,但不宜将故意降低为重大过失。背俗要件的判断标准存在于判例之中。应当借鉴动态系统理论,以本土判例为素材,建构我国的"背俗故意致损"判例类型。
一、问题的提出
违背善良风俗故意致人损害，是德国侵权法关于过错责任的"三个小概括条款"之一（德国民法典第826条）。"三个小概括条款"系在权利与利益区分保护的基础上，将一般侵权行为划分为"过失侵害权利"、"违反保护性法律"和"背俗故意致损"三个基本类型。其中，"过失侵害权利"原则上保护绝对权，"背俗故意致损"虽在形式上可以同时保护权利和利益，但由于"过失侵害权利"在权利保护上的要件要求更低，故"背俗故意致损"实际上仅对利益保护有实践意义。
我国侵权责任法第6条第1款沿袭了民法通则第106条第2款，使我国的过错责任一般条款更接近于法国模式，即"一个大概括条款"。在该概括条款中，权利（绝对权）和利益形式上受到平等对待，同受过错责任之保护。因此，我国基本法律层面未出现专门保护利益的"背俗故意致损"的规定。
但是，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年）第1条将人格权利与人格利益区分为两款，并为侵害人格利益的精神损害赔偿特设"违反社会公共利益、社会公德"的要件。参与起草该解释的最高人民法院法官称，"《解释》参考有关国家和地区立法将侵权行为类型化的方法，将侵害隐私纳入违反公序良俗致人损害的侵权类型中予以规定同时涵盖了不能归入第1款'权利侵害'类型中的侵害其他人格利益的案件类型。……鉴于我国法律没有'公序良俗'的提法，《解释》根据民法通则第7条的规定，采取'社会公共利益'或者'社会公德'的提法，其规范功能与'公序良俗'原则基本是一致的。
确立"背俗故意致损"侵权类型的出发点是侵权法上权利与利益的区分保护。王利明教授明确表示，"民事权利与民事利益在民法中享有不同的地位，较之于对民事权利的保护，对民事利益的保护应受到严格的限制。"[2]2009年民法学年会上，"与会学者一致认为……侵权法中，债权和利益与绝对权相比，在保护的程度和构成的要件都是不同的"。[3]侵权法上权利与利益的区分保护已经在民法学界形成了一定共识。权利与利益区分的原因，在于保护程度与保护要件的差异。权利依过错责任全面保护当无疑义。问题在于，如何对利益进行妥当的、有别于权利且弱于权利的保护？此时，"背俗故意致损"这个前人实践已久、具有加强要件的保护方法就会跃入我们的眼帘。若对利益再作进一步深究，又可将其区分为权利之外的人格利益和财产利益。人格利益由于其高位阶性，已被普遍认为应当受到类似权利的保护。通过转化为一般人格权（德国）或人格权（我国台湾），人格利益已被纳入过错责任的保护范畴。当今真正被留在"背俗故意致损"侵权类型中受保护的，主要是各种非因侵害绝对权而导致的财产利益损失，也即纯粹经济损失。于是，"背俗故意致损"对利益加以保护这一问题，就基本转化为"背俗故意致损"对纯粹经济损失加以保护的问题，"背俗故意致损"与纯粹经济损失也就直接勾连了起来可以说，"背俗故意致损"是在对权利、利益设计不同保护条款以及讨论纯粹经济损失的保护方法时必然会遇到的一个问题。
侵权法上的权利与利益有区分的理由，也有区分的方法。[7]然而，若欠缺了对"背俗故意致损"这个问题的透彻说明，权益区分的侵权法保护体系便总是会在"如何保护利益"这个问题上遇阻，过错责任一般条款与纯粹经济损失这两大热点领域，内部始终会存在盲点或灰色区域本文意图追本溯源，以"背俗故意致损"条款的诞生地及发展最成熟的地域德国的相关法解释为背景，探究该条款的机理和操作方法，尤其试图结合纯粹经济损失保护进行讨论。

二、"背俗故意致损"的功能变迁

从字义上看，"善良风俗"似乎具有明显的道德色彩，也多有学说认为"背俗故意致损"的功能是继受道德等法外规范。[8]若要将"背俗故意致损"的主要功能定位于纯粹经济损失保护，不能不有一个透彻的解说。"对于善良风俗诸概括条款，非历史的意义追寻是不恰当的，这些概括条款作为空白公式，具有纯粹的工具品格，只有在历史背景中才能明确其功能。
（一）德国民法典立法者的初衷
德国民法典第一草案债法部分起草人库贝尔，于1882年向民法典第一草案委员会提交了一份包括20个简明条文的侵权法草案，并附有近80页说明，被称为"库贝尔草案"。[10]库贝尔草案第1条第1款规定："以故意或过失的不法作为或不作为给他人造成损害的人，应向该他人负损害赔偿义务。"以后世眼光来看，这一过错责任的"统一条款"显然更接近于法国的过错责任一般条款模式。然而，德国民法典的立法者正是在认为这一"统一条款"对受害人保护不够全面的前提下，对该条款进行一系列补充和修正，最终却形成了实质保护范围更狭窄的"三个小概括条款"模式。
为了给受害人提供足够的保护，立法者增设了"背俗致损"条款。其思考的出发点是：原则上应当认为，凡行为未不法造成他人损害的，即属于一般行为自由领域。但立法者在这里又考虑，是否一般行为自由范围内的活动一概不产生责任。出于最大程度地救济受害人的目的，立法者遂认为，该范围内仍存在一个保护例外，此即加害人行为违反善良风俗。[11]最终立法者在第一草案中增设了"背俗致损"条款，即第705条："即使是基于一般自由而被允许之行为，若该行为导致他人受损并且违背善良风俗，则一样具有违法性。"
第二草案对"背俗致损"条款又作了两点调整。其一，立法者将基于一般行为自由的行为与行使权利的行为区分开来。对于前者，行为人有可能因违背善良风俗而负赔偿义务，而后者则不会因此产生责任。其二，立法者将过失违背善良风俗的赔偿义务删除，仅保留了故意的情况。[12]立法者增设"背俗致损"条款，本意是扩大受害人的赔偿请求权，而这两点修改实际上限缩了赔偿的可能性。可能立法者觉得这一步跃得有点过大，因此又往回走了两小步。由此形成了第二草案的"背俗故意致损"条款即第749条："其行为非为行使其享有的权利，而是以违反善良风俗的方式故意给他人造成损害的人，对该他人由此产生的损害负赔偿义务。"
在帝国议会委员会的讨论中，由于众议员格约伯的反对，一般行为自由与权利行使这一区分被取消，[13]但故意要件被保留了下来。最终形成了德国民法典第826条："以违背善良风俗的方式故意加损害于他人的，对该他人负损害赔偿义务。"
从以上可以看出，立法者只是在追求法典条文对应然调整领域的周延覆盖。"背俗故意致损"起源于立法者对原"统一条款"可能存在保护不足的担心，因此在一般行为自由范围中又划出一块可导致责任的领域，后又对该领域反复进行调整，最终形成第826条。与道德、社会相连通之类的功能并非立法者的直接目的。
那么立法者有无在"违背善良风俗"的判断上对法官设置实质性标准？德国民法典第一草案《立法理由书》中宣称，"在个案中检验，是确认过失违反善良风俗还是否认之，这正是法官的任务。"[14]德国民法典第二草案《议事录》中记载，"该原则射程甚远，其适用要求谨慎小心，然而人们似可相信，法官知道如何完成该原则赋予他们的任务。"[15]可见，立法者并未对何为违背善良风俗预设实质性标准，表现出对法官的充分信任。
（二）学说对第826条功能之整理
拉伦茨、卡纳里斯认为第826条有补充功能、合法化功能与限制功能。补充功能是指，第826条能够在德国民法典第823条无法适用的情况下，仍基于一定前提产生损害赔偿义务。合法化功能是指，第826条使判例能够灵活发展法律体系以适应价值观的变迁，故对法律续造有合法化功能。限制功能是指，第826条的强要件可以防止侵权责任的泛滥。
多伊奇、阿伦兹认为第826条有克服功能与发展功能。克服功能是指，一个形式上的法律权限不可以以背俗的方式去滥用，典型如一个以背俗手段取得的判决不可以要求强制执行。依发展功能，背俗性是形成中的违法性，若某种行为尚未被立法者确定为违法，便可利用背俗性加以规制。[17]
《埃尔曼民法典评注》认为，第826条具有补充功能、克服功能、发展功能、合法化功能。其中发展功能又引用了托伊布纳（Teubner）的再分类，细分为继受功能（Rezeptionsfunktion）和转化功能（Transformationsfunktion）。[18]托伊布纳所著的《概括条款中的标准与指示私法诸善良风俗条款具体化中经验社会研究的可能性与限度》一书，是研究善良风俗条款功能的重要著作。该书的主要内容即是详细阐述善良风俗条款的三个功能继受功能、转化功能与授权功能（Delegationsfunktion）。继受功能是善良风俗条款的"最初功能"，系指通过善良风俗概括条款继受既有的、法外的"社会规范"。而若这种现成的社会秩序规则尚不存在，法官须在"集体价值观"中探索并进行规则的"编制"，以形成判决的基础，此即转化功能。从以上两功能中，授权功能也自然凸显出来，善良风俗条款据此将立法者的工作委托给了法官，从而使该条款成了一个纯粹的授权规范。[19]为便于以下的分析，我们可以把前述功能分为两类。一类是形式上、体系上的功能，如对第823条进行补充（补充功能），用严格要件来限制侵权责任（限制功能），排除主体以背俗方式利用一项法律权限（克服功能），授权法官进行实质性立法活动（授权功能）。另一类是实质性功能，即试图建立违背善良风俗的实质性判断标准。实质性功能主要反映在发展功能及其两项子功能继受功能和转化功能之上。在此，违背善良风俗须依据社会规范、集体价值观这些与习惯、道德密切相联的因素来判断。
必须强调，以上整合德国学者论述的努力，只是为了帮助认识。事实上，德国学者对以上功能群也存在诸多质疑，尤其表现在对实质性功能的批判上。道德与习惯是解释善良风俗的两条基本进路，[20]德国学者对这两条进路都进行了不留情面的指摘。

对于道德进路，学者从多元社会中支配性价值确认的困难性上提出质疑。拉伦茨、卡纳里斯称："何种社会道德是决定性的，并不清楚；直接不批评地继受居优势地位的社会道德，恐怕也与法律秩序的任务及正义观念不符。"[21]《埃尔曼民法典评注》对善良风俗的传统解释"一切公平合理思考者的正当感受"[22]及相关转义评论道，此类解释"至少部分地陷入以下错误：在一个多元社会中，常常不可能形成道德标准上的一致意见。此外，也不能把对行为的法律判断建立在法律共同体成员的感受之上。作为法官理性论证的基础，该标准过于不确定"。[23]

对于习惯进路，《埃尔曼民法典评注》在否定了经验确认的社会道德的作用之后，同样认为社会一般习惯的确认没有意义，甚至认为"拒绝真正的习惯，并且在有必要时把真正的习惯宣告为第826条意义上的背俗，恐怕这样的善良风俗标准在此才真的适宜"。[24]

与我们可能较易接受的、将家庭法作为善良风俗主要适用领域之一的观念[25]不同，德国学者通常不把家庭法列入第826条的判例类型。[26]司法实践中，"对于在家庭法领域适用第826条，联邦最高普通法院持最大的保留态度"。[27]真正适用"背俗故意致损"的主要是经济领域，而经济领域中，决定人们判断的主导因素显然是利益而不是道德。这又构成了对实质性功能进行批评的另一个主要来源。

埃塞尔（Esser）、威尔斯（Weyers）在讨论第826条的适用时说，"在抵押品转让与被延长的所有权保留的冲突中何者具有优先地位，同一债务人的某个债权人能在多大程度上损及他人并使自己获得保障，或是反之被他人优先？此处的判断标准并非通过道德解释，毋宁说是通过经济政策判断而确立的。"[28]更典型的例子是竞争法。德国旧反不正当竞争法第1条以"违背善良风俗"作为损害赔偿请求权的根本标准，正是在此善良风俗遭到了可能是最激烈的批评。施里克（Schricker）在引述鲍姆巴赫（Baumbach）的观点基础上作以下评论，"德国竞争法中的违背善良风俗'扮演了可怕的、灾难性的角色'。反不正当竞争法第1条是一个'招致不幸的规定'，是'不确定性的不竭之源'，在此'道德歇斯底里在放纵狂欢'。……不公正的判决会由此产生，此种判决将与道德无关的事物强制于美德的普洛克路斯忒斯之床上进行裁剪。"[29]2004年修订的德国新反不正当竞争法已经将包含有"善良风俗"概念的第1条废止。

虽然托伊布纳把实质性功能（继受功能）看作第826条的"最初功能"，但他显然对于形式性功能（授权功能）更重视且评价更高。他从三方面总结了善良风俗的理论发展，"善良风俗诸概括条款在内容上从善良风俗发展到公共秩序，在具体化的方法上从继受技术发展到利益衡量，在功能上从引致规范发展到授权规范，以上发展变化可以一言以蔽之：'善良风俗'的标准变成了'良好秩序'的指示。"[30]以实现国家所意图的良好秩序为目的，以授权规范为手段，以利益衡量为具体措施，这些形式功能的注入实际上已经排挤了对社会道德规范的引致。但是，托伊布纳并不打算否定实质性功能，而是力图将其与形式性功能统合起来。旧事物受到了新事物的冲击，但至少在托伊布纳看来，旧事物还未过时，新旧事物应当妥协共存。然而，托伊布纳的著作出版于1971年，40余年过去了，第826条的功能还在继续变迁并且已臻新境。

（三）对第826条功能的新定位--纯粹经济损失保护

在2009年出版的《慕尼黑民法典评论》和2010年出版的《侵权法》（与科茨合作）教科书中，瓦格纳阐述了其对第826条功能的认识。

瓦格纳针对法院就善良风俗树立的诸如"一切公平合理思考者的正当感受"等实质性标准，作出如下批评："事实上，在多元社会及复杂的经济法律关系中，查证'市民'对正当行为所持的观念，一般是不可能的。甚至就算能够查明，此类观念恐怕也意义不大，因为恰恰无法以相关交往领域的某种特定行为的普遍性来排除背俗性判断，正如对一种'陈规旧习'的接纳并不能阻碍将其评价为过失一样"。[31]可以理解，以一般社会公众的普遍价值观来解释善良风俗，至少会遇到以下三个难解之处：其一，多元社会中，普遍价值观是否存在？其二，即使存在，是否可以查证？其三，即使可以查证，也不能因为一种观念或行为方式被普遍接受，而认为它一定合乎善良风俗，反之，这种被普遍接受的行为恰恰可能是背俗的。

对于继受功能，瓦格纳认为这种观点会"诱使谨慎的一般主体把道德观运用于纯粹财产利益之侵权保护中的困难领域"。[32]纯粹经济损失保护领域的困难之处在于利益计算，而非道德判断。

于是，瓦格纳认为第826条的唯一功能即纯粹经济损失之保护。"第826条的功能在于，对那些不能受到一般侵权保护的、受歧视的纯粹财产利益，在它们未被承认处于保护性法律范围内的情况下，仍能获得一个可选择的侵权法上的财产保护。"[33]或者换个角度，第826条的功能在于，"把纯粹财产损害选择性地纳入侵权法的保护范围，从而把合法的、不产生侵权责任后果的纯粹财产损害与应当避免的、由加害人承担后果的纯粹财产损害区分开来"。[34]

德国侵权法过错责任的"三个小概括条款"中，第823条第1款的过错责任原本只为法益（生命、身体、健康、自由，即我们所说的物质性人格权）和主观绝对权利（所有权与其他权利，后者仅指类似于所有权的财产权）提供保护。非物质性人格利益及纯粹财产利益，在缺乏保护性法律的情况下，就只能从第826条寻求救济。然而，二战后非物质性人格利益形成了"一般人格权"，成为第823条第1款"其他权利"之一种，脱离了第826条。于是，第826条只剩下纯粹财产利益这一项调整范围。接下来，与企业经营相关的纯粹财产利益又发展成为"营业权"，也成为"其他权利"；竞争领域中的纯粹财产利益则被德国反不正当竞争法独立出来予以特别规制。于是，第826条对纯粹财产利益的调整也被分裂。但无疑问的是，营业权要求一个"经营相关性侵害"要件，反不正当竞争法只调整竞争领域中的纯粹经济损失问题，当上述特别条件不能具备时，"第826条仍然扮演了一般的侵权法上概括财产保护的基础规范的重要角色"。[35]

以不引致任何法外判断标准的纯粹经济损失保护作为唯一功能，堪称第826条功能上的一个重大革新，因为在纯粹经济损失之保护上，不涉及道德性判断，只有经济上利害得失的考量。本来第826条的绝大部分适用领域就是经济领域，在经济领域中，就应当以经济的方式言说。决定性、主导性的标准就应当是"利"与"不利"，而不是道德上的"善"与"非善"。德国民法典立法者设立第826条的目的是为了立法周延，与社会、道德相连通并非其直接追求；纯粹经济损失之保护只是一个体系确定后附带产生的后果。而现在德国学者正是要把这一附带性后果作为目的，意图以此清除在法律解释长河中附着在第826条船体上的、不适宜的历史沉积物。

三、"背俗故意致损"中的故意要件

正确适用"背俗故意致损"，以求妥当实现其纯粹经济损失保护之功能，要求准确把握其两个核心要件故意和背俗。这两个要件都充满了困惑和争议。故意要件中的典型问题可以列举如下：立法者为何要设立故意要件？当下第826条故意要件的妥当解释论又该如何构成？它是不是严重限制了第826条的适用范围及对纯粹经济损失的保护范围？实践中，显然有很多纯粹经济损失判例仅以过失为要件，这些判例又如何与第826条中的故意要件相协调？

（一）故意要件的发生

前文已述，"背俗致损"最初出现于德国民法典第一草案第705条，而该条文中是不包含故意要件的。在"帝国司法部预备委员会"草案第705条中，出现了故意要件，理由是该要件符合"理论与实践中的通说"。[36]第二草案沿用之。

在第二草案的讨论中，普朗克（Plank）委员提议回到第一草案的方案，即将故意要件删除，使故意与过失的背俗致损都能产生侵权责任，但因未过半数而被否决。理由是过失背俗致损的情况很少发生，且与公共道德并非严重相悖。[37]然而，过失违背善良风俗致人损害是否很少发生，德国民法典立法之时的情况可能难以考证，但至少与当下情况明显不符。专业人员的"错误信息"责任常常是依过失发生的，这种情况并不少见，也一样被评价为违反善良风俗。

（二）故意要件的必要性

德国民法典第一草案第705条未设故意要件，这一史实总不免使后世学者产生"该要件并非必不可少"的遐想，尤其在判例屡屡突破故意要件时更是如此。瓦格纳即对第一草案第705条十分肯定："该草案若能成为法律，德国法就能拥有一个既精确又有灵活性的侵权法了，而这样的侵权法能为一般财产保护和一般人格保护领域中的法律续造留下空间。"[38]缺乏故意要件的第826条还能否妥善完成对纯粹经济损失的选择性保护？瓦格纳认为："第二委员会并未充分注意到，第826条确切地说第一草案的第705条中已经有了一个用以排除对纯粹财产的一般过失责任的过滤器，也即背俗要件，因此出于同一个避免责任泛滥的目的，根本不需要再去设置另一个补充性限制，即故意致损要件了。"[39]

本文认为，瓦格纳的观点可容商榷，故意要件对于第826条纯粹经济损失保护功能的妥当实现仍有重要意义。容分三点详述之：

1．对行为人合理预期的维护

纯粹财产利益为何不能如绝对权般受到过错责任的全面保护？重要原因之一在于，权利有社会典型公开性，而纯粹财产利益则无。[40]所谓社会典型公开性，是指某类型侵权法保护对象对社会一般主体而言的可感知性或可识别性。[41]行为人在可识别某保护对象的基础上，才有可能预见自己行为的损害后果，也才能够要求其防免。对能防免而未防免者科以责任，才有意义。若令主体就无法预见的损害承担赔偿责任，人们就无法通过加强注意来避免这种损害再度发生，社会损害总量就不会因这种制度设计而减少；主体只能通过减少行为来降低赔偿机率，从而造成对行为自由的过度限制。

纯粹财产利益一般不具有社会典型公开性，故不宜概括地赋予侵权保护。然而，若加害人存在致损故意，则其无论如何都能预见到损害。如债权欠缺社会典型公开性，在侵权法中属于纯粹财产利益。但若加害人在个案中有损害债权的故意，自然仍能预见损害的发生，故不能免于损害赔偿。质言之，"背俗故意致损"中的故意，用意不在于惩罚主观恶性，而在于在缺乏社会典型公开性的纯粹财产利益领域，依靠加强主观要件来维持行为人的预期。

第826条若缺少了故意要件，理论上将导致人们在无法预见的情况下，大量承担纯粹财产利益领域中的侵权责任。在这个意义上，拉伦茨、卡纳里斯认为第826条有通过强要件来防止侵权责任泛滥的限制功能，诚有道理。

2．维持"三个小概括条款"的侵权法体系

德国民法典第823条第1款看似列举了一张权利清单，但却留有一个弹性阀门，即"其他权利"。二战以后，德国侵权法最重要的修正，就体现在一般人格权与营业权这些原本属于第826条保护的利益，披上了"权利"的外衣，成为"其他权利"的一员，受到过错责任的保护。

然而，一般人格权与营业权原本是不具有归属效能、排除效能和社会典型公开性这些权利特征的利益，披上权利的外衣并不能改变其内质。它们一方面不具备明确的内容和清晰的边界，另一方面"总是与加害人同位阶的财产利益和自由利益相冲突"，[42]如一般人格权总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突，营业权保护总是与自由竞争相冲突等。由于缺乏明确的内容和边界，立法者便无法事先对"何为侵害权利"进行明确规定；由于总是与其他同位阶利益发生千变万化的冲突，结果只能放手让法官在个案中利益衡量，去个别判断行为的违法性。于是，一般人格权与营业权侵害中的违法性，不是被引征的，而是被"积极确定"的；它们属于所谓"框架权"。[43]

一旦第826条中去除了故意要件，其核心要件就剩下"背俗性"。前文已述，背俗要件现在越来越远离道德等实质标准，呈现出纯粹的工具品格。褪去了实质性标准的背俗要件，与作为自由裁量工具的框架权中的违法性，已经没有实质区别。于是，框架权依"过失＋积极确定的违法性"来保护，纯粹财产利益依"过失＋积极确定的背俗性"来保护，结果一切纯粹财产利益都变成了框架权，都在实质上成为"其他权利"，德国式"三个小概括条款"也就坍塌了。这样的第826条就沦为第823条第1款的一部分。

3．法史原因

最后但并非最不重要的是，一些著述认为第826条的渊源是罗马法上的"恶意诉讼"（actiodoli）。[44]而恶意诉讼中，故意显然是不可或缺的要件。除非能够有力地证明这一制度渊源关系不存在，否则否定第826条中的故意要件显然有困难。

（三）故意要件的法解释论

首先，间接故意即可满足该要件，在这一点上德国学者没有争议。

其次，故意针对的对象是什么？或者说，第826条要求对什么有故意？这里不要求行为人对背俗有故意，即不要求当事人明确认识到自己的行为违反善良风俗，而只要求对评价为违反善良风俗的事实有所认识。这实际已经突破了民法的故意理论。依通说，民法上的故意不仅包括事实因素，还包括违法性认识。[45]第826条的故意实际降低了该要件的严格性。可以想见，由于个人价值观念的差异，要求背俗认识等于许可加害人以个人内心评价为由而免责，并不合理.
来源:《法学研究》2012年第4期