德国古典刑法

Ⅰ 谁帮忙介绍下德国德国19世纪著名法学家 冯·李斯特 的简历

国内刑法学和犯罪学专业文献中常常提及冯·李斯特的著名的“马堡计划”（marburger programm），但好象还没有人对“马堡计划”进行过研究和介绍。那么，冯·李斯特的“马堡计划”究竟是个什么计划、其主要内容是什么呢？

一、“马堡计划”产生的时代背景

当德意志刑法典于1870年问世时，具有完整体系的古典学派业已存在，其理论支柱是意志自由。古典学派认为，国家在伦理上和法律上对犯罪行为作出否定评价是以意志自由为依据的，认为刑法的本质是对犯罪的报应。由于德意志刑法典的问世是在具有完整体系的古典学派形成之后，所以，该部刑法典在一定程度上受到古典学派理论的影响。但随着时间的推移，人们相信，德意志刑法典在实施过程中并未能实现其期望，德意志帝国的犯罪正以极快的速度和危险的方式增加。自19 世纪80年代初以后，被认为是“正确的法律”出了问题， 人们要求对德国的刑事立法进行合理的改革。冯·李斯特同样提出了对刑法进行改革的主张，而他的这一主张或这一改革要求，最初见于他在德国马堡作的关于刑法改革的学术报告“刑法的目的思想”，后人将该学术报告称为“马堡计划”，实际上该学术报告的主要内容是刑事政策问题。“马堡计划”的提出，使冯·李斯特成为马堡学派（die marburger schule，也称折衷学派vereinigungsschule）的创始人。其后，他又于1889年至1892年间在其《刑事政策的任务》一书中，对其观点作了进一步的论述和发展【李斯特：《德国刑法教科书》第26版第28～29页】。

二、“马堡计划”的主要内容

冯·李斯特在学术报告中首先要求对犯罪的原因进行科学的研究，以便使作为与犯罪作斗争的刑罚措施适得其所。与以龙勃罗梭为代表的意大利人类学派相反，作为犯罪社会学派一个分支的马堡学派摈弃“天生犯罪人”的观点，认为犯罪根植于社会。

冯·李斯特对现行刑法进行的改革，涉及刑法的一些基本问题是不言而喻的。就“马堡计划”的主要内容而言，在我看来恐怕还是涉及刑事政策的内容较多，而且刑事政策计划也是冯·李斯特较为感兴趣的。这些刑事政策要求的实现，冯·李斯特认为，至少要克服符合目的的和有效的刑法道路上的三个重要障碍：

1.从行为刑法转为行为人刑法；

2.从法官的量刑转为不确定判决；

3.确定刑法的特殊预防目的。

关于障碍1：从行为刑法转为行为人刑法。 冯·李斯特一再反对报应刑法原则，反对在已经实施的犯罪行为和刑罚之间确定一种均衡关系（proportionalitaet）。在他看来， 这一原则只能被看作是对“公正”的进行形而上学的理解的结果。在刑罚的种类和期限应当对特定之人起到最大的特殊预防效果的前提下，行为报应原则（das prinzip der tatvergeltung）是违背理性的、不可理解的，转向行为人和其个性似乎是有更合理的且也是必须的。事实上，冯·李斯特认为，如果刑法反应（刑罚）的最终目的是将某人改造为一个具有特定行为或特定思想者，则在所能提供的措施中进行明智的选择情况下，必须将行为人的个性作为有效地和符合目的适用刑罚措施的基础和标准。行为人及其个性是量刑的基础和条件，如果量刑是以刑罚执行的特殊预防目的为准的话。因此，在此意义上，行为人的行为只具有表明其个性和思想的指示器的作用。“处罚的不是犯罪这一概念，处罚的是犯罪人”是冯·李斯特所坚持的观点【李斯特文集第1集第175页】。如果在量刑时均衡关系就应当发挥作用，则“它应当是刑罚和犯罪人思想之间的均衡关系”【李斯特文集第2集第381页】，对“刑罚的种类和范围”而言，起决定性作用的应当是“行为人的反社会思想”【李斯特文集第2集第383页】。冯·李斯特认为，从行为刑法转为行为人刑法，是刑事立法改革的最高之主导思想。他说：“我们刑法立法的根本错误，不仅仅是未考虑人民的法律意识，而且是造成它在与犯罪作斗争中的无能为力，在于过高地估计了行为的外在结果和未顾及行为人的内心思想……在规定刑罚的种类和范围时，在法律和判决中，有必要将重点更多地放在行为人的内心思想上，而不是行为的外在结果上”【李斯特文集第2集第377页】。冯·李斯特对行为刑法的批评是纯技术上的， 而非伦理上的：报应原则（vergeltungsprinzip）将阻碍刑罚方法的符合目的的运用。他的这一技术上的态度还清楚地表现在其对“犯罪人类型”的言论之中，他提出“犯罪人类型”的目的，在于改善有效的特殊预防的决定性因素。他说：“现代刑事政策从……主导思想出发，处罚之对象不是犯罪，不是概念，而是行为人；因此，对于刑罚的种类和范围而言，起决定性作用的不是法学构成要件概念上的区别，如刑法典所表明的那样，而是不同犯罪人的生物学上的区别。这一刑事政策的主导思想也直接将我自己所从事的工作涵盖其中：指出并证明当作为规定刑罚种类和范围的基础的不同犯罪人之间的生物学上的区别”【李斯特文集第2集第171页】。

随着从行为刑法向行为人刑法的转变要求的提出，冯·李斯特试图克服一个由以行为为中心的量刑而得以存在的重要的障碍：尽管根据他的观点，实施犯罪行为是适用刑法的先决条件——在这里未提出纯思想刑法（即行为人刑法）——但不应当再取决于这一决定对当事人科处何种刑法后果的行为的质量。如此，刑事政策在实现其目的时能够自如些，并可使犯罪人的个性特征作为唯一的决定性因素，无需通过被目的思想（der gesichtspunkt der zweckmaessigkeit）认为是违背理性的行为报应原则（das tatvergeltungsprinzip）来加以限制。

关于障碍2：从法官的量刑转为不确定刑。 在解决犯罪问题的刑法干预和以犯罪人的特征和思想为中心方面，冯·李斯特也期望对刑法典作必要的修改，这是明确的，“如此，我们刑法典中的整个刑罚制度将会有重点的改变”【李斯特文集第2集第90页】。他认为， 在报应刑法中，立法者的艺术在于，为特定的犯罪找到合适的刑罚种类，并按照犯罪行为的客观的严重程度区分不同的刑罚。他设想：“将来的刑法典将会多么的不同啊！尽管如此，对具体的犯罪仍将科处不同严厉程度的刑罚，也许科处最高刑度或最低刑度：所有其他的区别将不复存在了，因为相对于行为人的反社会意义，犯罪行为的法学特征退居次要的地位”【出处同上】。

冯·李斯特认为，每一个人均必须清楚，“在犯罪人站在面前的几分钟或几个小时内，刑事法官是不大可能对犯罪人的应当作为处罚依据的真实的内心思想，作出恰如其分的判断的”【李斯特文集第2 集第91页】。作为该问题的解决办法，冯·李斯特建议或者讲要求适用“不确定判决”（das unbestimmte urteil, die unbestimmte verurteilung），认为刑罚执行机关应当取代法官的位子，根据被判刑人在刑罚执行过程中的表现，最后确定刑罚执行的期限：“为判决之法官根本不确定刑罚期限；刑罚期限应根据在具体情况下是否实现刑罚目的，也即根据刑罚执行的效果来确定”【李斯特文集第2集第91页及以下几页】。 如果我们研究一下冯·李斯特不确定判决的言论，就不难发现，他主要是将不确定判决作为有效地与犯罪作斗争的工具来看待的。他说：“如果真想改变，则必须找到弊病的根源。但弊病的根源并不存在于刑罚范围内，它也不存在于刑事法官的软弱或无能之中；它更多地存在于法官的量刑原则本身……因此，至少部分地取消法官的量刑就成为今天的刑事政策向我们提出的最重要的工作之一。该问题的解决，将导致刑法各个领域的彻底的且非常有益的改变，这种改变必将促进和保证成功地与犯罪作斗争”【李斯特文集第1集第333页】。

在对待不可能被矫正的惯犯问题上，冯·李斯特的态度是非常鲜明的。他首先申明，“至少有一半的犯罪人是不可能矫正的惯犯，他们今年进入监狱，成为监狱人口，明年又从监狱里释放出去”。冯·李斯特认为，在所判处的刑罚执行完毕后，又将他们“象猛禽一样”放入社会，仅仅是因为对他们报应已经足够了，是完全“荒谬的”【李斯特文集第1集第168页及以下几页】。对于这种情况，冯·李斯特明确要求从罪责报应原则（das schuldvergeltungsprinzip）转为特殊预防。他说：“防卫社会则要求使这些反社会因素不可能再危害社会。由于排除了将犯罪行业的所有成员予以绞死或斩首的可能性……，除通过执行自由刑使他们与社会相隔离别无他法……根据我反复强调的今天仍然坚持的观点，原则上将他们长期监禁直至其死亡，是唯一正确的选择”【李斯特文集第2集第327页】。

这里，我们必须弄清楚冯·李斯特所说的“不可矫正者”和“猛禽”究竟是指谁或哪些人：“与惯犯的斗争是以对它的清楚的了解为前提条件的。但这种前提条件我们至今还没有。与惯犯的斗争只涉及惯犯的某一部分，比如作为社会病态现象的最重要的和最危险的惯犯，我们习惯上将之归结为贫民阶级。乞丐和流浪汉、男妓和女妓、酒鬼、骗子、广义的半上流社会、精神和身体上堕落者——他们构成社会秩序的最主要的反对者大军，而他们的代表便是那些惯犯”【李斯特文集第1集第167页】。在冯·李斯特看来，那些没有希望从根本上改变其思想者，从小偷到银行劫匪，从低级骗子到高级骗子，应当予以终身监禁，使其不能再危害社会（muessen unschaedlich gemacht werden）， 以行为为中心的报应原则只是我们道路上的不受欢迎的障碍。因为这涉及与惯犯的不服从社会秩序的犯罪倾向作斗争，这种犯罪倾向是所有不可矫正的违法者所共同具有的特征，在冯·李斯特看来，这要比根据犯罪行为的严重程度所侵害的不同法益的质量给予不同处罚重要得多。冯·李斯特认为，“盗窃、窝赃、抢劫、勒索、诈骗、纵火、毁损、强奸和强奸儿童”，只要是惯犯所为，那么，它们对社会秩序和法律秩序的危害是一样的【李斯特文集第1集第169页及以下几页】。

关于障碍3：确定刑法的特殊预防目的。 将刑法的目的确定为特殊预防，不仅仅是转为行为人刑法，而且还要将行为人的个性置于刑法利益的中心位置。之所以将犯罪人的个性作为量刑的基础和标准，是因为通过特殊预防，犯罪人的个性首先能够成为刑法措施的目的：以特殊预防为目的之刑法必须将改变犯罪人的个性，使之在将来的生活中尊重刑法规范作为自己的首要任务。因此，可以得出结论认为，必须寻找有效的行为调节和个性研究方法，并将这些方法始终如一地运用于犯罪人。为了尽可能有效地实现特殊预防目的，刑罚制度必须具有灵活性可变化性。冯·李斯特认为，“具体的刑罚制度的价值取决于使实现刑罚目的成为可能的保安性和灵活性。每一种具体的刑罚措施必须同样具有保安性和灵活性”【李斯特文集第1集第164页】。

三、简要之结语

实际上，在刑罚执行中追求特殊预防目的，存在使犯罪人成为不正当治疗的被害人的可能性。确定刑法的特殊预防目的，正如冯·李斯特所坚持的那样，有可能侵犯当事人的权利，如侵害对其阴私权和意志自由的保护，分割其作为一个人而被承认和尊重的正当要求，而不是成为国家权力的牺牲品。

对冯·李斯特的主张或者说思想进行分析之后，我们不难发现，他的刑事政策计划（当然不仅仅局限于其“马堡计划”中）表明了这样一种倾向，只有当刑法所涉及的当事人的权利成为刑事政策目的之障碍时，当事人的权利才受到限制。他的“在刑法中实施目的思想”的要求，尽管毫无疑问地具有启蒙性质或影响，但不能被误解为要求构建自由主义和人道主义刑法。冯·李斯特的目的思想所追求的是有效的以行为人为中心的刑事政策，它涉及这样一个问题，即国家如何才能更有效地实现其刑法目的。冯·李斯特完全是从纯技术上，而没有从道德和公正的角度来对待该问题的。易言之，在冯·李斯特看来，最重要的是何种措施和方法最能有效地实现刑事政策目的，而何种刑事政策目的、而何种刑法措施和方法，在规范上是被认为公正的在他看来是无所谓的。公正的刑法被冯·李斯特与有利于刑事政策的刑法等而视之：只要符合公众利益，可以不择手段【鲍尔曼：“无节制的刑事政策——关于冯·李斯特的马堡计划”，载奥地利《犯罪社会学书目》1984年第11期，总第42期】。

Ⅱ 古典犯罪学派的代表人物及主要观点

古典犯罪学派亦称“刑事古典学派”。是反映资本主义上升时期新兴资产阶级刑法思想和刑事政策的犯罪学思想流派。犯罪学的第一个重要理论学派。产生于18世纪中期。
代表人物为意大利法学家贝卡利亚和英国法学家边沁。英国启蒙思想家J．洛克亦提出，只有法律才是善与恶的标准。奠定该学派的理论及思想基础，被称为“近代刑法之父”的费尔巴哈完成该学派的理论体系。

Ⅲ 德国刑法典的目录

目 录
德国刑法典
(1998年11月13日的颁本经2002年8月22日的法律
作最近一次修改(联邦法律公报I，第3390页))
总则
第一章刑法
第一节效力范围
第二节本法之用语
第二章行为
第一节可罚性之基础
第二节未遂
第三节正犯与共犯

Ⅳ 德国封建社会时期的法典有哪些

公元843年， 法兰克王国分裂，东部法兰克逐渐演变为德意志王国。公元919年， 萨克森公爵一世创立了德意志封建王朝，开始了封建德国的历史。自公元11世纪至12世纪以后，德国分裂为许多独立的封建领地，到13世纪，境内形成全面封建割据状态。与这种分裂割据的社会政治、经济环境相适应，德国在1871年统一前，始终以其法律的分散性和法律渊源的多样性为主要特征。中世纪德国法的发展可分三个阶段。

（一）14世纪以前日耳曼法占统治地位时期
1．这一时期， 德国主要沿用由法兰克时代的日耳曼法演变而来的地方习惯法（邦法）。13世纪时，开始编纂习惯法法典，较为著名的有：
（1）《萨克森法典》
（2）《士瓦本法典》
2．14世纪前后，随着城市的兴起，开始出现城市法，它们都比较详细地规定了有关商品货币关系的法规。
（二）15世纪以后全盘继受罗马法时期
德国法对罗马法的继受早在13世纪即已开始。随着商业的发展、城市的兴起、 罗马法的复兴和注释法学派的影响，这种继受日渐广泛。1495年帝国法院正式确认罗马法为德国民法的有效渊源，各邦法院也加以正式援引，从而导致德国法对罗马法的全盘继受。
15世纪末叶，涌现了许多罗马法学家，他们特别偏重对查士丁尼《学说汇纂》的注释与研究，并且注重创造出了一些抽象的法的概念，因而被称为“概念法学”或“潘德克顿法学”学派，他们根据《学说汇纂》 拟定法律的编纂体系，这对后来的德国立法有很大影响。
但是，德国对罗马法的继受并未完全排斥固有的日耳曼法。1532年德意志帝国中央议会以帝国名义颁布了《加洛林纳法典》，这是一部刑法和刑事诉讼法典，共179条。它无次序地列举了犯罪和对犯罪行为的各种惩罚，以刑罚异常残酷为特色。它被作为范本予以推行，被多数邦国长期援用，在德国封建法的发展中具有重要影响，它反映了德国封建后期刑法的特点。
（三）18世纪末开始的法典编纂时期
许多邦进行了法典的编纂，巴伐利亚于1751年率先编纂了刑法典，之后，又制定了诉讼法典和民法典，其他各邦纷纷仿效。其中最有影响的是1794年的《普鲁士邦法》，又称《普鲁士民法典》，它以大量篇幅确认和巩固农奴制度、贵族特权、教会干预世俗法律事务的特权等，同时又宣布所有权是人的最重要和绝对的财产权，是全部法典的基础。在1900年被《德国民法典》取代之前，它一直施行于普鲁士。

Ⅳ 外国最残忍的刑法

最讨厌的就是你们这种复制一大堆的人~~人家问的是外国最残忍的刑法~~~~`~我觉得是铁处女~
致命的拥抱：铁处女（Iron Maiden）

翻开拷问史，在众多关于拷问器具的记载当中，以人体形状为模型制作的器具最多。这种器具往往都有左右对开的两扇门，门里面装置有尖锐的钉子，一关上门，里面的人就会体会到铁钉刺穿身体的疼痛。在这类刑具中最为有名、而且不得不提的就是德国的“纽伦堡铁处女”。

让人意外的是，这种怪异的处刑工具竟然拥有相当久远的历史。最早的记载是一名公元前二零五年至一九四年，统治斯巴达的暴君那比斯（Nabis）。他经常会说：“如果我无法说服你，或许我美丽的爱琵加（Apega）可以。”然后，这个倒霉的家伙就会被领到一个以暴君美丽妻子为外型的雕像面前，雕像的双臂上有尖利的刀刃，受刑者就会在这致命的拥抱中被杀死。

接着，西班牙人为了拷问那些不愿意改信天主教的异教徒，也研发出了类似的工具来。这具雕像通常是由僧侣所雕刻，外面会披上薄纱，手中则拿着象征信仰的旗帜，外型则是代表着圣母玛丽亚。由于大多数的拷问室都在地窖中，受刑的异教徒必须走过一段长长的阴森、黑暗、潮湿的走廊之后，才会看到这个恐怖的刑具。行刑者会大声的念诵一段句子，其意为即使你是异教徒，圣母依旧愿意拥抱你。然后，装有尖刺的双臂同样会收拢，让受刑人的上身被刺穿。在这样的状况下，行刑人会继续审问犯人，要求他认罪，否则就会继续收拢雕像的手臂。

起初这种刑具只用来惩罚叛教或是污辱圣人的犯人，但稍后它也被用来当作处罚叛国和图谋不轨的刑罚。在这之中最有名的就是德国纽伦堡的铁处女了！至今大部分的铁处女外型都是仿造这台原型机所创造的，唯一可惜的是在同盟国一九四四年二次世界大战轰炸德国时将它毁掉了，因此目前并没有保留下来。德国人的手艺果然是最精巧，整个刑具可说是当时工艺的结晶！

由于史书中对该种装置的使用情况记载得不是很多，所以很难判断这种刑具的存在是传说还是事实。因为关于拷问的史料文献都是以19世纪的研究为基础，而当时的研究受浪漫主义思想和民间传闻的影响较深。而有关“铁处女”使用的记载很少，从1515年8月15日第一次使用该装置起，只有几十年的时间。当天，法官把受刑者关入“铁处女”中，门只是“稍稍”地关了一下：“钉子尖锐的前端慢慢刺入了那男子的身体，先是手腕，然后是脚等其它几个地方，接着是小腹、胸、膀胱和局部肌肉，接下来是眼睛、肩膀和臀部。看上去虽然很疼，但还不至于立刻要了犯人的命。这期间那男子不停地发出凄惨的叫声，显然他非常痛苦，就这样连续哀号了两天他才死去。”根据这篇文章的记载，恐怕当时的“铁处女”内侧各个地方都装有铁钉，靠改变钉刺的不同部位进行拷问，而且铁钉还是可以活动的，尤其是会引起剧烈疼痛的地方和靠近致命处的铁钉是可活动的，执行人故意把这些地方的铁钉稍稍向外拔了一点，这样可以延长受刑人的痛苦。

18世纪后，纽伦堡逐渐取消了审讯时实行拷问制度的习惯，在1784年出版的旅游指南中，明确记载有“‘铁处女’这一可憎的、令人战栗的拷问器具，成为了弗雷德利克_巴尔巴罗萨时代的古董”的字样。虽然该书把时代弄错了将近400年（弗雷德利克_巴尔巴罗萨时代比中世纪还要久远），但由此我们也可以知道当时的“铁处女”已经成为博物馆中的收藏品了。

铁处女的外表像个人型棺材，内侧各个地方都装有可活动铁钉，靠改变钉刺的不同部位进行拷问。尤其是会引起剧烈疼痛的地方和靠近致命处的铁钉是可活动的。执行人故意把这些地方的铁钉稍稍向外拔了一点，这样可以延长受刑人的痛苦。该刑具有四个基本特征，这四个基本特征也充分显示了其非人道的特点。
一，若从小孔向里面钉入长钉会把受刑者的身体打通。为了增加受刑者的痛苦，还特地避开了受刑者的致命要害。由于该刑具是垂直放立的，因而受刑者在桶棺内完全是被铁钉悬挂起来的。
二，桶棺内的空间极其狭窄，这会不断地带给受刑者的肉体和精神上的痛苦。
三，这种刑具虽然四面也有对开的门，但即使把所有的门都打开，受刑者也跑不掉。
四，该刑具的桶壁做得很厚，不开门的话在外面是听不到受刑者的呻吟声和惨叫声的。而且假如中途把门打开，再关上时，铁针还会刺入受刑者身上同样的伤口之中，因此根本不要奢望能够减轻临死前的痛苦。

如果只有这样，德国其实也不配被称作世界工艺技术最先进的国家。在经过刚刚的一番折腾之后，很显然铁处女内部已经一片狼藉，要把尸体处理掉就成了很恶心的一件事情了。但是，德国人在铁处女底下安置了一整条垂直的地道，行刑者只需启动机关，打开暗门，尸体就会直直落下。在地道的尽头则是一连串转动的刀刃，结合上尸体从高处落下的冲击和锐利的刀刃，这倒霉家伙的尸体就会被切成碎片，正好落入纽伦堡中的培革尼兹河，最后流入莱茵河中。行刑者最后只需要把血水冲入隧道中就可以保持干爽清洁。
取自http://ke..com/view/874666.html?wtp=tt

Ⅵ 德国刑法正当防卫法条

德国《刑法典》第32条第二款规定：

1、正当防卫不违法。

2、为使自己和他人专免受正在发生的不法侵属害而实施的必要的防卫行为属于正当防卫。

正当防卫作为一种刑法制度，有以下具体特征：

正当防卫对不法侵害具有惩罚作用。古代刑法在某些特定的情况下，允许私人复仇，并使复仇合法化进而成为刑罚的补充形式。

(6)德国古典刑法扩展阅读：

《德国刑法典》第33条规定了不处罚的四种情形：

1、防卫人在惶惑或者恐惧中，抓起刀子和手枪进行防卫，本来用拳头就可以对付的；

2、不法侵害已经结束或者还不是当前面临的时候进行防卫的；

3、对无关第三人造成损害的；

4、错误地想象一个现在既不存在也没有存在过的攻击，并且由于惶惑、害怕或者惊恐，防卫超过了界限的。

Ⅶ 德国刑法学总论的目录

刑法学是最精确的法学(译者序) 献辞中文版序言第三版序言第一版序言缩略语索引第一章基础第1节 形式意义上的刑法。定义和界一、惩罚(刑罚和保安处分)作为刑法的形式定义标准和二元制惩罚制度二、作为公法的刑法。纪律处分，罚款和秩序性措施作为非刑事性惩罚三、附属刑法四、作为全体刑法科学部分领域的实体刑法；全体刑法科学中的不同分支五、实体刑法的总论部分第2节 实体的犯罪概念。作为辅助性法益保护方法的刑罚及其与其他类似性惩罚在内容上的界限一、实体的犯罪概念二、作为刑事可罚性条件的法益侵害三、过去各种法益定义的失当四、从宪法中引导出的法益概念五、法益概念的可变性六、法益保护的界限问题七、危险刑法，风险刑法，通过刑法对未来的保护：法益保护的终结? 八、法益和行为对象九、没有法益保护的刑事法律是没有意义的吗? 十、立法者能否承担惩罚侵害法益行为的义务? 十一、法益保护的辅助性十二、文献中的不同观点十三、刑罚与其他类似惩罚手段在内容上的界限第3节 刑罚与保安处分的目的与正当化一、刑罚的目的；刑罚理论二、保安处分的目的与界限；刑罚与保安处分的关系三、赔偿作为刑法上的第三条道路? 第4节 1871年以来的德国刑法改革一、1871年的帝国刑法典二、第一次世界大战之前的发展三、魏玛共和国时代的改革工作四、纳粹时代五、改革工作的重新进行六、“1962年草案”和“选择性草案” 七、1969年以来的改革立法工作八、改革的内容第5节 法治原则与刑法的解释和在时间上的适用之间的关系一、没有法律就没有犯罪和刑罚二、法治原则的四项作用三、关于法治原则的历史与国际性适用四、法治原则今天仍然具有生命力的国家理论性和刑法性根源五、解释与禁止类推六、禁止作为刑罚基础和使刑罚严厉的习惯法七、禁止溯及既往和刑法在时间上的适用八、禁止不确定的刑法和刑罚第6节 行为刑法和行为人刑法一、概念性说明。在现行法律中占支配趋势的行为刑法二、弗兰茨.冯.李斯特及其继承者的行为刑法和行为人刑法三、30年代的行为人刑法趋势。生活方式罪责。犯罪学和规范性行为人类型四、现行法律中的行为刑法和行为人刑法第7节 刑法信条学和刑法体系。一般犯罪理论的基本问题一、信条的任务和刑法的系统学说二、刑法体系的基本概念三、新近犯罪理论的历史发展四、传统刑法体系的成就和局限性；刑法信条学的体系性思考和问题性思考五、目的论和刑事政策性的体系性建议的基础第二章 行为、轻罪、重罪第8节 行为一、行为概念的任务二、刑法信条学发展中的行为定义。阐述与批判三、人格的行为概念第9节 轻罪和重罪一、关于区分的历史二、现行法律中的规定和实践意义三、现行法律中“抽象”理论的实现及其在罪刑法定基本原则中的基础四、界限划分问题第三章 行为构成第10节 行为构成的理论一、体系性行为构成，保障性行为构成，错误性行为构成二、关于行为构成作为体系范畴的发展三、行为构成和违法性的关系四、社会恰当性和排除行为构成五、开放的行为构成和评价总体构成行为的特征六、客观的行为构成和主观的行为构成七、行为构成中的行为无价值和结果无价值八、行为构成的种类第11节 归责于客观行为构成第一、因果关系的理论一、关于因果概念在自然科学和哲学上的困难性二、等值理论(条件理论) 三、等值理论的具体问题四、适当理论和意义重大理论第二、进一步归责于客观行为构成一一、侵害性犯罪二、危险性犯罪第12节 故意和行为构成错误。在因果关系偏离时归责于故意一、故意的基础和表现形式二、行为构成错误三、在因果关系偏离时对故意的归责第13节同意一、关于同意的理论地位二、作为排除行为构成根据的同意三、缺乏或者限制同意可能性的行为构成四、同意的宣告、对象、时间和撤消五、理解能力六、同意中的代理人七、同意中的缺乏意志八、关于同意存在的错误或者同意不存在的错误第四章 违法性第14节 不法理论的基本问题一、违法性和不法二、形式违法性和实质违法性三、被害人信条学和实质性不法四、不法和无法领域五、违法性和法制的统一六、关于正当化根据的体系化七、正当化根据的竞合八、正当化的错误问题九、正当化根据的作用十、具体正当化根据的表现和划分第15节 紧急防卫一、紧急防卫权的基本原则二、关于紧急防卫权的历史发展三、紧急防卫中的攻击四、攻击的违法性五、攻击正在进行六、具有紧急防卫能力的利益七、防卫的必要性八、紧急防卫的要求性九、主权行为和紧急防卫权十、紧急帮助十一、限制在攻击者及其法益上的紧急防卫十二、防卫的意志作为主观性正当化因素? 第16节 正当化紧急状态和相关案件第一、第34条的基本规定一、当前紧急状态权的发展二、紧急状态的危险三、利益冲突中的权衡四、适当性条款五、正当化紧急状态的其他问题第二、民法中的攻击性紧急状态，《德国民法典》第904条第三、民法中的防卫性紧急状态，《德国民法典》第228条第四、正当化的义务冲突第五、类似紧急状态的状况第六、《德国基本法》第20条第4款的抵抗权第17节 职务权和强制权；官方的批准第一、职务承担者的侵犯权第二、违法而又有约束力的命令第三、代替公共机关所为的行为一、临时羁押二、自助权第四、责打权一、私人责打权二、老师有责打权吗? 第五、官方的批准第18节 出于允许性风险的正当化根据第一、推定的同意一、正当化根据的结构二、推定同意的辅助性三、自私行为中的推定同意? 四、确定推定意图的标准五、错误和审查义务第二、合理利益的利用一、关于第193条的结构二、作为正当化根据的合理利益的利用三、第193条没有超越侮辱行为构成的扩展四、利用合理利益的具体条件第三、艺术自由一、作为独立正当化根据的艺术自由二、根据《德国基本法》第5条第3款产生的正当化根据的条件第五章 罪责和责任第19节 责任原理的基本问题一、罪责和预防必要性作为刑法责任的条件二、从心理性罪责概念到规范性罪责概念三、关于规范性罪责概念的批评四、刑法中罪责的内容性规定(实质性罪责定义) 五、刑罚基础的罪责和量刑的罪责六、排除罪责的根据和免责的根据? 七、构成行为责任的毛拉赫原理八、构成行为罪责和生活方式罪责第20节 罪责能力第一、成年人的罪责能力一、法律规定的基础二、生物学和心理学的连接性诊断结果三、理解能力和控制能力四、重大减弱的罪责能力第二、孩子和青少年的罪责能力第三、原因自由行为第21节 禁止性错误一、禁止性错误的规则。信条性发展和法政策难题二、不法意识的对象三、不法意识的表现形式四、禁止性错误的意识形式五、有条件的不法意识六、禁止性错误的可避免性七、禁止性错误的法律后果八、禁止性错误的特殊规则第22节排除责任的紧急状态和类似案件第一、第35条的紧急状态一、有关规定的体系性位置和目的论内容二、当前无法用其他方法避免的危险三、能够在紧急状态中保护的法益四、享有特权的人员范围五、避免危险的行为六、根据第35条第1款第2项拒绝排除责任七、对紧急状态情况的错误认识八、紧急状态行为的参与人第二、第33条的紧急防卫超过限度一、有关规定的体系性位置和目的论内容二、排除责任的冲动三，有意识和无意识的超过紧急防卫限度四、集中的和扩展的紧急防卫超过限度五、对无关的第三人造成的损害六、防卫挑拨状态下的紧急防卫超过限度七、假想的紧急防卫超过限度八、第33条可以类推地适用于其他对正当化基础的超越? 第三、良心行为一、德国基本法第4条作为刑法判断的基础二、良心行为承担的刑事可罚性后果三、免除刑罚的良心行为在体系上的分类第四、民事性不服从第五、在分则中排除责任的根据一、具体案件二、这类案件的信条学讨论第六、超法规的排除责任一、非过分要求性作为超法规的免责基础? 二、危险共同体作为排除责任的基础三、选择较小的恶作为排除杀人责任的根据? 第六章 其他刑事可罚性的条件第23节 刑事可罚性的客观条件和排除刑罚的根据一、超然于责任之外的刑事可罚性条件。设问与举例二、第四个犯罪范畴在主导理论中的过分扩展三、刑事可罚性的客观条件和排除刑罚的根据作为刑法之外居于优先地位的目的设定的情况四、其他方案五、在程序性条件中的刑事可罚性条件和排除刑罚根据的界限六、展望。在程序法中的刑法和刑法外的目的设定第七章 过失第24节 过失前言第一、行为构成一、从罪责形式到行为构成的犯罪类型一二、过失性举止行为的标准三、创设不允许危险的具体化四、关于行为构成性保护范围的具体化五、过失性标准的一般化或者个别化? 六、无意识和有意识的过失七、过失犯罪的主观和客观行为构成八、故意、轻率、简单和微小的过失作为不法和罪责的等级层次九、过失犯罪和法无明文规定不为罪第二、违法性一、原理性困难二、紧急防卫三、紧急状态四、推定的同意和同意第三、罪责和责任一、排除罪责的一般根据二、排除罪责的补充根据人名一览表内容索引
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Ⅷ 外国刑法中新旧两派的争议（观点，内容）

伦理价值评价与社会秩序价值评价、道义非难与防卫观念的对立,由于这些对立,以致新旧两派刑法理论长期争论不休

近代西方刑法新旧派理论对《钦定大清刑律》的影响
晚清时期，中国社会面临着前所未有的历史剧变。与此相关的沿袭了几千年的传统法律制度的变革亦时不我待。《钦定大清刑律》[①]便是晚清修律的标志性成果。19世纪末20世纪初，正是西方刑法理论新旧两派激烈争论的时期。东邻日本，刑法学界也掀起了新旧学派理论争论的热潮。日本1907年的刑法典就是在新派理论指导下制定的。深受传统律学影响的中国法学界，当时还无力形成刑法学派，更谈不上参与新旧两派刑法理论的争论，但这并不说明晚清刑律的变革未受到新旧刑法学派理论争论的影响。事实是，清末的修律者们已注意到西方刑法学派的理论差异，在起草刑律时是有取舍的。很难说模范日本近代刑法，移植大陆法系刑法制度的《钦定大清刑律》是在那个刑法学派影响下制定的，但通过日本刑法学家冈田朝太郎及其他渠道传入中国的新旧刑法学派理论烙印的确打在了《钦定大清刑律》上。探讨西方新旧两派理论对《钦定大清刑律》的影响，既可以探明中国刑法近代化迈出第一时的理论高度，又有助于理清民国刑法变化的理论脉络。

一、刑法基本原则

西方三大近代刑法原则对《钦定大清刑律》产生了全面而深远的影响。这三大原则均是西方启蒙思想的产物，是构成近现代刑法的柱石。旧派理论视为圭臬，晚清刑律改革在基本原则的采用上倾向于古典的旧派理论，特别是罪刑法定主义的明确规定，删除比附，禁止类推较集中地体现了旧派的理论。基于三权分立和心理强制理论的罪刑法定主义原则首次引入中国，具有划时代的意义，也体现了古典刑法学派的强大生命力。同时，立法者们也注意到了新派理论关于刑法基本原则含义的诠释，比如，《钦定大清刑律》在吸纳了罪刑相适应原则时，除了旧派的报应论的思想基础外，也接受了新派功利论的思想，注意教育刑的价值，对未成年人犯罪的感化教育便是例证。

（一）《钦定大清刑律》中的罪刑法定原则

其一，明确宣告罪刑法定原则，否定比附类推。《钦定大清刑律》第10条规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”[②]这是我国刑法史上第一次明确规定的“罪刑法定主义”，沈家本在奏进呈刑法草案折中详细陈述了立法理由：“本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。凡刑律于无正条之行为，若许比附援引及类似之解释者其弊有三；第一，司法之审判官得以已意于律无正条之行为比附类似之条文致人于罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而为一，非立宪国之所应有也。第二，法者，与民共信之物。律有明文乃知应为与不应为。若刑律之外参以官吏之意见则民将无所适从。以律无明文之事忽援类似之罚，是何异于以机阱杀人也。第三，人心不同，亦如其面。若许审判官得据类似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。因此三弊，故今惟英国视习惯法与成文法为有同等效力。此外欧美及日本各国无不以比附援引为例禁者，本案故采此主义，不复袭用旧例。”[③]冈田朝太郎认为《钦定大清刑律》“禁比附援引，可谓中国刑律上之一大革命。”[④]

其二，严格刑法解释。《钦定大清刑律》虽然明确了罪刑法定原则，否定了比附类推，但并不排斥对刑法的自然解释，若需要对刑法进行解释，必须符合严格解释的原则。民国初年刑法学者在解释这一条款时作了补笺；“本例虽不许比附援引，究许自然解释。自然解释者，即所犯之罪与法律正条同类或加甚之时，则依正条解释而通用之也。同类者，例如，修筑马路正条只禁止牛马经过，则象与骆驼自然在禁止之例是也；加甚者，例如，正条禁止钩鱼，其文未示及禁止投网，而投网较垂钩加甚，自可援钩鱼之例以定罪是。”[⑤]

其三，法不溯及既往。《钦定大清刑律》第1条规定：“本律于凡犯罪在本律颁行以后者适用之；其颁行以前未经确定审判者亦同，但颁行以前之法律不以为罪者不在此限。”沈家本先生在1907年的草案中阐述了立法理由：“本条定刑法效力之关于时者。第一项规定本于刑法不溯既往之原则，与第十条规定采用律无正条不处罚之原则相辅而行，不宜偏废也。第二项前半指犯罪在新律施行前，审判在施行后，定新旧二律之中，孰当引用也。关于本题之立法例有二：一为比较新旧二法，从其轻者处断之主义。法国刑法第四条，比国刑法第二条，德国刑法第二条，匈牙利刑法第二条，和兰刑法第一条第二项，纽约刑法第二条，日本现行刑法第三条第二项，日本改正刑法第六条第二项，那威刑法第三条等皆本乎是。二即不分新旧二法，概从新法处断之主义，英国用之。我国明律亦主此义。本朝虽有第一主义之例，然律之本文，仍有犯在以前并依新律拟断之规定。议者谓被告犯罪之时，已得有受当时法律所定之刑之权利。诚如此说，应一概科以旧律之刑，不应复分新旧二律之轻重也。况人民对于国家并无所谓有受刑权利之法理也。或又谓若使新律重于旧律，而旧律时代之犯人科以新律之重刑，则与旧律时代受旧律轻刑之同种犯人相较，似失其平。诚如此说，则使新律施行之后，仅此旧律时代之同犯犯人科以旧律之轻刑，彼新律时代之犯人据新律而科重刑者，若互相比较，则又失其平矣。或又谓刑失之严不如失之宽。从新律之轻者，所以为宽大也。然刑不得为沾恩之具，非可严亦非可宽者。夫制定法律，乃斟酌国民之程度以为损益。既经裁可颁布，即垂为一代之宪章，不宜复区别轻重宽严也。欧美及日本各国多数之立法例，所以采用第一主义者，盖受法国刑法之影响。而法国刑法之规定则其时代之反动耳，于今日固无可甄择者。我国自古法理，本有第二主义之立法例，此本案所以不与多数之例相雷同，而仍用第二主义也。第二项后来颁行以前之律例不为罪者，不在此限。其旨与前微异，盖一则新旧二律俱属不应为之罪恶，不过轻重之差。一则新律虽为有罪，而旧律实认许其行为，因判决在后，遽予惩罚，有伤期刻也。”进而，沈家本先生在案语的“注意”部分指出：“第一项既采用刑法不溯既往之原则，新刑律施行以前之行为，在新刑律虽酷似有罪之行为，不得据新律之规定而罚之。第二项指未经确定裁判者，虽已有宣告，仍得依上诉而变更之。凡案件具此情节，检察官即得上诉而请求引用新律。其上诉方法及其限制一以诉讼法为据。”[⑥]

其四，《钦定大清刑律》分则中规定了具体犯罪。在总则罪行法定原则的精神指导下，在分则中对各种犯罪作了明文规定。分则中共规定了侵犯帝室罪等36类罪名，从而为司法实践的定罪活动提供了明确的标准。

其五，分则中规定了具体犯罪的法定刑。《钦定大清刑律》采取的是相对确定的法定刑，即在法律条文中规定一定的刑种、幅度，并确定其最高和最低期限。它体现了相对罪刑法定的精神。例如，第四章“妨害国交罪”中的第120条规定：“对外国君主或大统领有不敬之行为者，处二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罚金。”分则中类似规定，比比皆是。这样，可以使司法官在法定刑的刑种和幅度内根据案情做出正确宣判。同时也避免了绝对罪刑法定原则过于僵化的弊端。

（二） 罪刑相适应原则在《钦定大清刑律》中的体现

《钦定大清刑律》引入了罪刑相适应原则，并将其精神体现在众多的具体条文中，大体看来，以下方面较集中地体现了罪刑相适应原则。

第一，法律适用的主体平等。法律适用上的主体平等是罪刑相适应的前提。如果有人犯了罪可以享受种种特权，便谈不上罪刑相适应了。为此，《钦定大清刑律》第2条至第8条规定了刑律对人的效力。其中第2条规定：“本律于凡在帝国内犯罪者，不问何人适用之。其在帝国外之帝国船舰内犯罪者，亦同。”从而否定了因身份不同而导致适用法律上的不平等。取消了中国封建法律中长期存在的议、请、减、赎、当、免等特权。为平等的适用法律，在立法上创造了条件。

第二，确立了近代刑罚体系。罪刑相适应需要有科学的刑罚体系相配套，《钦定大清刑律》第37条规定：“刑分为主刑及从刑。主刑之种类及重轻之次序如左；第一，死刑；第二，无期徒刑；第三，有期徒刑；(一)一等有期徒刑——十五年以下，十年以上，(二)二等有期徒刑——十年未满、五年以上。(三)三等有期徒刑——五年未满，三年以上。(四)四等有期徒刑——三年未满，一年以上，(五)五等有期徒刑——一年未满，二月以上；第四，拘役：二月未满，一日以上；第五，罚金；一元以上。从刑之种类如左：第一，褫夺公权；第二，没收。”《钦定大清刑律》所确定的刑名，深受日本1907年刑法的影响，1907年日本刑法废除了重罪、轻罪、违警罪的划分，取消了徒刑、流刑的名称。将主刑分为死刑、惩役、禁锢、罚金、拘留、科料六种，没收为附加刑。剥夺公权由特别法加以规定，未列入刑法典中。《钦定大清刑律》中的刑罚体系比日本新刑法中的刑名更简洁、更概括、更清晰。虽然有些地方尚待完善，[⑦]但总体上看，这个刑罚体系按照各种刑罚方法的轻重次序分别加以排列，相关刑种互相衔接，结构严密，主附配合。这样，既能根据已然的犯罪的社会危害性程度予以适用，具有给犯罪人带来一定痛苦的惩罚性，从而体现报应的意蕴；又能根据未然的犯罪的可能性大小加以适用，例如剥夺自由，限制自由，剥夺财产等刑罚，都具有遏制再犯的功能，从而达到功利的目的。科学的近代刑罚体系的确立，为实现罪刑相适应原则奠定了基础。

第三，规定了轻重有别的处罚原则。《钦定大清刑律》根据犯罪的社会危害性程度不同，规定了轻重有别的处罚原则。其一，防卫过当，紧急避险减轻处罚。第15条规定：“对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不为罪；但防卫行为过当者，得减本刑一等至三等。”第16条规定：“避不能抗拒之危难、强制而出于不得已之行为，不为罪；但加过当之损害者，得减本刑一等至三等。前项之规定，于公务上有特别义务者，不适用之。”其二，未遂犯、中止犯减免处罚。第17条规定：“犯罪已着手，而因意外之障碍不遂者，为未遂犯。其不能生犯罪之结果者，亦同。未遂犯之为罪，于分则各条定之。未遂罪之刑，得减既遂罪之刑一等或二等。”第18条规定：“犯罪已着手，而因已意中止者，准未遂犯论。得免除或减轻本刑。”其三，在共同犯罪中，规定从犯减轻处罚。第31条规定：“于实施犯罪行为以前帮助正犯者，为从犯。得减正犯之刑一等或二等。教唆或帮助从犯者，准从犯论。”其四，数罪并罚。第五章为俱发罪，分别情况，对俱发罪进行了详细地规定。以上种种轻重有别的处罚原则，都体现了《钦定大清刑律》中的罪刑均衡原则。

第四，规定了近代刑罚制度。《钦定大清刑律》的立法者们洞察世界刑法理论发展态势，借鉴了新派刑法理论规定了一系列刑罚制度。其一，累犯制度。第五章为“累犯罪”，“凡已受刑之执行，复再犯罪，此其人习于为恶，实为社会之大憝。若仍绳以初犯之刑，有乖刑期无刑之义，故本章特设规定。”[⑧]所谓特设规定，主要指累犯加重的规定。”其二，自首制度。第九章为“自首制度”，第51条做了一般规定：“犯罪未发觉而自首于官受审判者，得减本刑一等。犯亲告罪向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”沈家本阐述了自首减轻的理由“自首减刑为奖励犯罪者悔过投诚而设。各国多数之例，惟认特别自首者，著之于分则。其有规定于总则者，盖缘于中国法系也。自首必须备具四要件。(一)自己之犯罪；(二)必于觉前，若于发觉后告言已罪，乃自白非自首；(三)告知于官，惟例外告知被害者亦准自首法；(四)于官署就审判。四者不备即不得将予自首也。”[⑨]符合自首条件者可减轻处罚。其三，酌减制度。第十章为“酌减”，第54条规定：“审按犯人之心术及犯罪之事实，其情轻者，得减本刑一等或二等。”沈家本解释说：“为裁抑犯罪，制定分则以下各条。然同一犯罪，情节互异，若株守一致，则法律之范围过狭，反致有伤苛刻。故予裁判官以特权，临时酌量犯人之心术与犯罪之事实，减一等或二等也。”[⑩]其四，缓刑制度。冈田朝太郎不仅把西方的缓刑制度首次引进日本刑法，而且又把这一制度引入中国。第十二章为“缓刑制度”，第63条规定：“具有下列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自审判确定之日起，得宣告缓刑五年以下，三年以上：(一)未曾受拘役以上之刑者；(二)前受三等至五等有期徒刑执行完毕或免除后逾七年，或前受拘役执行完毕或免除后逾三年者；(三)有一定之住所及职业者；(四)有亲属或故旧监督缓刑内之品行者。”其五，假释制度。第十三章为“假释”，第66条规定：“受徒刑之执行而有悛悔实据者，无期徒刑逾十年后，有期徒刑逾二分之一后，由监狱官申达法部，得许假释出狱；但有期徒刑之执行未满三年者，不在此限。其六，时效制度。第十五章规定时效，第69条规定了追诉时效：“提起公诉权之时效期限，依下例定之：(一)系死刑者，十五年；(二)系无期徒刑或一等有期徒刑者，十年；(三)系二等有期徒刑者，七年；(四)系三等有期徒刑者，三年；(五)系四等有期徒刑者，一年；(六)系五等有期徒刑、拘役、罚金者，六月。前项期限，自犯罪行为完毕之日起算。逾期不起诉者，其起诉权消灭。”第74条规定了行刑时效：“行刑权之时效期限，依下例定之：(一)死刑，三十年；(二)无期徒刑，二十五年；(三)一等有期徒刑，二十年；(四)二等有期徒刑，十五年；(五)三等有期徒刑，十年；(六)四等有期徒刑，五年；(七)五等有期徒刑，三年；(八)拘役、罚金，一年。前项期限，自宣告确定之日起算。逾期不行刑者，其行刑权消灭。”

第六，按刑罚阶梯理论设置了分则的顺序。《钦定大清刑律》分则共三十六章，各章顺序基本上按照犯罪性质的严重程度从重到轻依次排列。

（三） 刑罚人道主义原则在《钦定大清刑律》中的体现

针对西方封建中世纪的刑罚残酷性、暴虐性，启蒙思想家提出了刑罚人道主义原则。人类的人道精神促使刑罚的严厉性在长期的演变中缓慢但坚定地日趋缓和，刑罚体系从以死刑为中心，到以肉刑为中心，再到以自由刑为中心的历史发展，背后的决定性力量是人道精神。因此，刑罚人道主义与宽容、柔和、人性等德性词汇相联系，与野蛮、残酷、恐怖、折磨等相对立。刑罚人道主义表现出国家在规定和运用刑罚时对犯罪以及犯罪之实施者的一种宽容的态度，其实质是将犯罪人作为伦理主体对待，而不是物体处理。刑罚人道主义意味着对于人的自主性的承认。可见，刑罚人道主义的基本含义实际上是人道主义形而上学原则的直接套用。只有将这一原则展开为一系列人道主义刑罚规则，才具有刑法上的意义。这些规则包括否定性规则和肯定性规则两个基本方面。否定性规则是人不能被作为手段对待之形而上学原则的展开，一般以“禁止……”，“不得……”的语言结构形式表达；肯定性规则是人应当作为目的对待之形而上学原则的展开，一般以“应当……”“尽量……”的语言结构形式表达，这两个方面统一在一起形成一个规则体系，确保人道主义的实现。而且，否定性规则是刑罚人道主义的基础，肯定性规则是在此基础上的进一步提升。

经过沈家本等清末修律者们的努力，西方近代的刑罚人道主义原则得以在《钦定大清刑律》中确立。主要表现为：

第一，删除重法，设置近代刑种。

沈家本、伍廷芳受命修律后，对中西刑律进行了比较研究，“综而论之，中重而西轻者为多。盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻完善。故中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。”“臣等窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁。然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。现行律例款目极繁，而最重之法，亟应先议删除者，约有三事。”“一日凌迟、枭首、戮尸”，“一日缘坐”，“一日刺字”。“以上三事，皆中法之重者。参诸前人之论说，既多议其残苛，而考诸今日环球之国，又皆废而不用，且外人訾议中法之不仁者，亦惟此数端为最甚。”[11]

《钦定大清刑律》确定近代刑种为主刑和从刑两类。其中主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金。从刑为褫夺公权和没收。沈家本认为旧律应变通者有五端，“更定刑名”便是其中之一。[12]杨鸿烈先生对此也给予了高度评价。“将中国法律最落后不合时宜的部分真能恺切披陈，可算是对中国法系加以改造的一篇大宣言。”[13]

第二，酌减死罪，确立死刑惟一制度。

死刑条款的多少是衡量一部刑法人道与否的重要标志之一。沈家本等人对死刑的立法极为重视，虽说废除死刑的条件不成熟，但减少死刑的适用，也是刑罚人道主义的体现。“死罪之增损代各不同，唐沿隋制，太宗时简绞刑之属五十，改加役流，史志称之。宋用《刑统》而历朝编敕丽于大辟之属者，更仆难数，颇伤繁细。元之刑政废弛，问拟死罪者，大率永系狱中。《明律》斩、绞始分立决、监候，死刑阶级自兹益密。欧美刑法，备及单简，除意大利、荷兰、瑞士等国废止死刑外，其余若法、德、英、比等国，死刑仅限于大逆、内乱、外患、谋杀、放火、溢水等项。日本承用中国刑法最久，亦止二十余条。中国死刑条目较繁，然以实际论之，历年实决人犯以命盗为最多，况秋审制度详核实缓，倍形慎重，每年实予勾决者十不逮一，有死刑之名而无死罪之实。持较东西各国，亦累黍之差尔。兹拟准《唐律》及国初并各国通例，酌减死罪；其有因囿于中国之风俗，一时难予骤减者，如强盗、抢夺、发冢之类，别辑暂行章程，以存其旧，视人民程途进步，一体改从新律。顾或有谓罪重法轻，适足召乱者。不知刑罚与教育互为消长，格免之判，基于道齐。有虞画像，亦足致垂拱之治；秦法诛及偶语，何能禁胜、广之徒起于草泽；明洪武时所颁大诰，至为峻酷，乃弃市之尸未移，新犯大辟者即至。征诸载籍，历历不爽。况举行警察为之防范，普设监狱为之教养，此弊可无顾虑也。”[14]沈家本在指出酌减死刑的必要性的同时，也批评了酷刑的不人道。

在死刑的执行方法上同样能反映刑罚的残酷与人道；沈家本主张“死刑惟一”。“旧律死刑以斩、绞分重轻，斩则有断脰之惨故重，绞则身首相属故轻，然二者俱属绝人生命之极刑，谓有轻重者，乃据炯戒之意义言之尔。查各国刑法，德、法、瑞典用斩，奥大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美用绞，俱系一种，惟德之斩刑通常用斧，亚鲁沙斯、卢连二州用机械，盖二州前属于法而割畀德国者，犹存旧习也。惟军律所科死刑俱用铳杀，然其取义不同，亦非谓有轻重之别。兹拟死刑仅用绞刑一种，仍于特定之行刑场所密行之。如谋反大逆及谋杀祖父母、父母等条，俱属罪大恶极，仍用斩刑，则别辑专例通行。至开战之地颁布戒严之命令，亦可听临时处分，但此均属例外。”[15]《钦定大清刑律》第38条规定：“死刑用绞，于狱内执行之。”

第三，对未成人犯罪的惩治教育。

《钦定大清刑律》第11条规定：“凡未十二岁人之行为，不为罪；但因其情节，得施以感化教育。”沈家本对此解释为“夫刑者，乃出于不得已而为最后之制裁也。幼者可教而不可罚，以教育涵养其德性，而化其恶者，使为良善之民，此明刑弼教之义也。凡教育之力所能动者，其年龄依各国学校及感化场之实验，以十六七岁之间为限。故本案拾辨别心之旧说，而以能受感化之年龄为主。同十六岁以下无责任之主义。诚世界中最进步之说也”。沈家本在理由之后又提出了注意事项“因其情节而命以感化教育。盖以未满十六岁者，虽有触罪行为，不应置诸监狱，而应置诸特别之学校。至感化场规则，当另行纂定。不在刑律之内。所谓情节者，非指罪状轻重而言，乃指无父兄或有父兄而不知施教育者。感化教育者，国家代其父兄而施以德育是也。”[16]宪政编查馆认为刑事责任年龄十五岁太宽，主张改为十二岁。最后由皇帝钦定为十二岁，但同时在第50条宥减中加上未满十六岁人得减本刑一等或二等。[17]

沈家本把惩治教育视为《钦定大清刑律》的重大变化之一，特别看重。“犯罪之有无责任，俱以年龄为衡。各国刑事丁年自十四迄二十二不等，各随其习俗而定。中国幼年犯罪，向分七岁、十岁、十五岁为三等，则刑事丁年为十六岁以上可知。夫刑罚为最后之制裁，丁年以内乃教育之主体，非刑法之主体。如因犯罪而拘置于监狱，薰染囚人恶习，将来矫正匪易，如责付家族，恐生性桀骜，有非父兄所能教育，且有家本贫窭无力教育者，则惩治教育为不可缓也。按惩治教育始行之于德国，管理之法略同监狱，实参以公同学校之名义，一名强迫教育，各国仿之，而英尤励行不怠，颇著成绩。兹拟采用其法，通饬各直省设立惩治场，凡幼年犯罪，改为惩治处分拘置场中，视情节之重轻，定年跟之长短，以冀渐收感化之效，明刑弼教，盖不外是矣。”[18]

第四，对精神病人、喑哑人行为的特别规定。

关于精神病人行为，《钦定大清刑律》第12条规定：“精神病人之行为，不为罪；但因其情节得施以监禁处分。前项之规定，于酗酒或精神病间断时之行为，不适用之。”草案案语说明了立法理由：“本条系规定痴与疯狂等精神病人，虽有触罪行为全无责任。精神病人之行为非其人行为，乃疾病之作为，故不应加刑，而应投以药石。若于必要之时，可命以监禁。各国之规定皆与本条同。”[19]

关于喑哑人的行为，《钦定大清刑律》第50条规定得减本刑一等或二等处罚。沈家本认为“聋哑精神不完备者不能与普通之犯罪者同论，故酌量情节减轻本刑一等或二等。聋哑有生而聋哑者，有因疾病或受伤而聋哑者。生而聋哑乃自来痼疾，不能承受教育，能力薄弱，故各国等诸幼年之列。若因疾病或受伤而聋哑者，不过肢体不具，其精神、知识与普通无异，则不能适用此例。即有可原情形，自有宥恕之例在也。”[20]

第五，对老者的宥减规定。

《钦定大清刑律》第50条规定满八十岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。沈家本解释说：“八十岁以上精神渐昏眊自不能与普通之犯罪者同论，故酌量情节减轻本刑一等或二等。”[21]

二、犯罪论

（一）未遂犯

“旧派与新派之争在未遂论方面的分歧至为明显，可以认为，客观未遂论与主观未遂论是两派争论的缩影。”[22]旧派注重犯罪行为所产生的法益侵害。法益之侵害为犯罪行为之本质，刑法的目的是保护法益。因此，犯罪行为仅于既遂时，才有处罚之必要。对于重大犯罪，为防止犯罪的发生，也可就犯罪人的危险性给予处罚。如果仅存犯罪的意思，没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯予以处罚。对于未遂犯“理应采取较既遂为轻的处罚。”[23]新派认为，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思。如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异。行为的既遂及其结果，并非重要，犯罪意图的显示就是犯罪本质的表现，因此，未遂与既遂本质上相同，两者均应同等予以处罚。虽可根据情节采取较既遂为轻的处罚，但不是必须如此。《钦定大清刑律》第17条规定：“犯罪已着手，而因意外之障碍不遂者，为未遂犯。其不能生犯罪之结果者，亦同。……未遂罪之刑，得减既遂罪之刑一等或二等”。此条关于未遂犯的规定，以肯定未遂犯罪受罚为前提，对其刑罚的适用是较既遂罪之刑“得减”一等或二等。“得减”不是“必减”，也不是“应减”，而是“可以减”。不难看出，《钦定大清刑律》关于未遂罪的规定，明显地倾向新派理论。关于这一点，沈家本先生在立法案语中有详细说明：“现行律所载，有谋杀已行未伤及伤而未死，强、窃盗未得财，强奸未成 等，皆属未遂罪之规定，惟散见各门，并不到诸名例。隋唐以降，后先一轨。然此固不应仅属二三种犯罪，实 系通乎全体之规则，本案故列于总则之中。欧美各国及日本之法殆莫不然也。未遂罪者照原则皆在应罚之列。……未遂罪致罪之主义有二：一，未生既遂之结果，损益尚属轻微，于法律必减轻一等或二等；一，犯人因遭意外障碍乃至不得遂而止，其危害社会与既遂犯无异，故刑不必减。惟各按其情节亦或可以减轻。此二主义，前者谓之客观主义，后者谓之主观主义。客观主义已属陈腐，为世所非，近时学说及立法例大都偏于主观主义。本案亦即采此主义。”[24]

（二）不能犯

行为人依犯罪之意思而实行一定之行为，在客体与行为性质上，从一开始就不能实现犯罪之结果者，称为不能犯，也称不能未遂。旧派学说认为，不能犯的行为未侵害法益，也未对法益构成威胁，这种既不能发生犯罪结果又无危害性的行为，没有处罚的必要。新派认为，行为人的犯罪意思已于外部明显表现出来，其性格的危险性暴露无遗，对不能犯进行惩罚，实属当然。《钦定大清刑律》采纳新派学说，把不能犯视同未遂犯，同样规定在第17条中。沈家本解释说：“未遂罪者，即分则所定之犯罪行为着手而未完结，或已完结而未生既遂之结果者是也。……第一项后半，在于不能生结果之情形者。如用少量之毒物，不致于死，及探囊而未得财物之类。在学术上谓之不能犯，其为罪与否颇属疑问，学者之所争论而未决之问题也。然此实应与一般未遂罪同论，故特设此规定。”[25]

（三）共犯

共犯理论是新旧两派争论

Ⅸ 比较犯罪构成四要件说与三阶层的犯罪论体系

犯罪构成中的分体系有四个：客体、主体、犯罪构成的客观方面和主观方面。哪一个必要要素不存在，更不用说一个分体系不存在，就会导致整个犯罪构成体系的瓦解，就会导致人的行为中不存在犯罪构成。犯罪构成要素是犯罪构成的组成部分。犯罪构成要素的要件决定它们的特点，使人们能够将一犯罪构成区别于另一犯罪构成，以及划清罪与非罪的界限。犯罪构成要素和分体系的要件规定在刑法典总则和分则的规范当中。”

古典三阶层：犯罪体系是从实定法的规定归纳出来的，归纳的方法则受到自然科学自然主义(Naturalismus)的影响。自然科学实证主义和刑法上的罪刑法定主义互相契合，在19世纪末影响德国的刑法学。古典三阶层犯罪体系便是这种自然科学实证主义风潮下的产物。贝林于1906年发表的著作《犯罪的理论》则标志着古典犯罪论体系的确立，同时，李斯特对于这一体系的实质内容也做出了奠基性的贡献。贝林主张“构成要件具有客观性、记述性和规定性的特征”。

三阶层犯罪论体系中构成要件该当性的演变历程的阐述可以看出，从新古典犯罪论开始，构成要件不再是中性无色的纯客观事实描述。

麦耶认识到规范性和主观性构成要件要素的存在，认为构成要件是违法性的认识根据；麦兹格更加明确地论述了规范性构成要件要素，并认为构成要件是违法性存在根据，主张构成要件就是违法类型。此后，无论是何种体系，其构成要件中不仅有描述性的、客观的构成要件要素，同时还具有主观的、规范性的要素。可见，构成要件由“指导形象”到“犯罪定型”的变化表现为价值不断填加的过程。

(9)德国古典刑法扩展阅读

19世纪以来，在实证主义的压倒性优势下，任何学科都必须保证其“科学性”而成其为“科学”。在自然科学作为科学典范的时代，法学（刑法学）为了保有“科学”的地位也只能走自然主义的道路。

德国古典犯罪论体系正是在这样的时代背景、哲学背景、方法论背景下被造就的：中性无色的犯罪该当类型、中性无色的不法状态以及中性无色的承担罪责的心理事实——作为社会科学的刑法学，在犯罪成立的理论上却恪守自然科学的准则。

实证主义是西方哲学史上第一个明确提出要以实施自然科学的精神来改造和超越传统形而上学的流派。实证主义对古典犯罪理论的影响，主要是指用实证主义的基本立场或思维方式，特别是用从自然科学中概括出的实证方法来构建和研究犯罪理论体系。

许玉秀教授在论及古典犯罪论体系的“机械性现象”时指出：“自然科学的方法论一直到19世纪末期至20世纪初期才对刑法学产生明显的影响，亦即认为犯罪行为也可以作机械的切割、分析和检验，犯罪行为因而很理所当然地被切割成主观和客观两个部分。

Ⅹ 西方国家刑罚制度的特点及其对中国的启示

一、西方国家刑法中的刑罚目的
刑罚目的是西方国家刑罚理论中的一个重要问题，围绕刑罚目的问题西方学者中的不同学派分庭抗礼，见仁见智，提出了不少颇具价值的观点。

〈一〉报应主义的刑罚目的

刑罚的报应目的是指刑罚是作为对犯罪的一种报复、回报而存在并付诸实施。报应主义的刑罚目的观认为，犯罪是一种恶害，刑罚的内容是痛苦和恶害，对犯罪科处刑罚是基于报应的原理，亦即以恶害报应恶害。报应刑论中的绝对报应刑论主张，报应刑理论是一种回溯性的惩罚理论，刑罚只是由于已然犯罪才被科处。刑罚只能是报应，除此之外，作为报应的刑罚本身不具有也不应当去追求其他任何目的。报应刑论的具体主张可进一步分为神意报应主义、道德报应主义、等量报应主义、等价报应主义和法律报应主义。

神意报应主义在西方进入中世纪以后曾占据主导地位。神意报应主义认为犯罪是违反了神的旨意，因此犯罪行为的实施者应受到神的惩罚，神意报应主义以神的旨意作为报应犯罪的理由，并认为国家是神的代理者，国家对犯罪适用刑罚是秉承神意给予防罪人以报应。神意报应借用虚幻世界的神之旨意诠释现实社会的刑罚，其立论之荒谬是显而易见的。

西方近代历史上德国古典唯心主义创始人、著名哲学家康德力主道德报应主义。道德规律不但是规范人们思想和行为的基本准则，同时也是国家立法必须遵守的依据和准则。因为法律价值的核心是公正，康德认为公正的实质与道德规律相符合，因此，可以认为法律规则与道德规律的基础是基本相同的。[1]犯罪行为的实施者侵害了他人的权利，违背了道德的规律，因而应受到惩罚。康德指出：“法律就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与有意识的行为相协调的全部条件的综合。------任何一个行为，如果它本身是公正的，或者它依据的准则是公正的，那就是：根据普遍法则，这个行为和每个人以及和所有人的意志自由在行动上可以同时并存。”[2]犯罪和违反道德的行为一样，都是违反了理性的绝对命令的行为，它对意志自由的根本法则同样构成了侵害。法律肩负着必然的道德使命。因而，刑罚权的理由和根据、国家刑罚的目的，也应求诸于道德，求诸于意志自由的根本法则和绝对理性的至上命令。康德从自由意志论及道德命令，由道德的命令又论及法律规则，从这样论述中寻找责任的基础和刑罚的根据。这显然属于一种典型的道义报应主义。值得注意的是， 康德从尊重人作为目的的价值出发，认为人是现实上创造的最终目的，对人的行为的反应只能以其行为的性质为根据。虽然恶行必有恶报，刑罚是针对犯罪人因犯罪行为而引起的道义责任所施加的惩罚和报应。但根据理性和正义的要求，犯罪行为人也是有理性的人格主体，国家的管理人或统治者不得将之视为维护社会秩序及预防他人犯罪的工具或手段。与此观点相呼应，康德还主张刑罚与犯罪对等，即根据犯罪的道德的罪过及其外在表现决定惩罚的方式和程度，实行等量报应。康德的道义报应思想及等量报应体现了人道主义精神及公共正义的要求，但由于以道德罪过来诠释刑罚的本质，显然混淆了刑罚与道德的本质区别。同时道德报应是不足以说明刑罚目的的，因为刑罚是法律现象，仅从道德上阐明刑罚目的，不可能作出符合实际的解释。因此，道德报应主义的缺陷也是不言而喻的。此外，康德主张的等量报应的特点是强调刑罚与犯罪在侵害方式，特别是危害结果上的对等，因而其报复刑理论在一定程度上与同态复仇没有质的不同。

（二）预防主义的刑罚目的

刑罚的预防目的是指通过对已然犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的效果。西方历史上用预防将来再犯作为刑罚目的的观点可以追溯到古希腊哲学家罗塔哥拉，此后，古希腊另一著名哲学家柏拉图和荷兰的政治思想家、资产阶级自然法学派创始人之一的格老秀斯表达了同样的思想。[5]但在近代西方社会正式提出预防主义刑罚目的的是意大利著名刑法学家贝卡利亚。贝卡利亚对报应刑论持彻底的否定态度，主张刑罚之目的是预防犯罪，并进一步表明了双重预防的思想。贝卡利亚指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除已犯下的罪行。------刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。”[6]这里所谓“阻止罪犯再重新侵害公民”， 就是指刑罚的特殊预防目的；所谓“规戒其他人不再重蹈覆辙”，则实际上指的是刑罚的一般预防目的。在刑罚的双重预防中，贝卡利亚更强调一般预防的价值。值得特别注意的是，贝卡利亚不仅指出刑罚的目的在于预防犯罪，而且进一步认识到预防犯罪并不能仅靠使用刑罚来达到。他认为要实现预防犯罪的目的，必须在树立法律权威的前提下，严肃执法，并应建立司法机关的内部监督机制，同时完善对公民的教育措施。

近代德国刑法学者费尔巴哈是继贝卡利亚和边沁之后主张一般预防刑罚目的观的主要代表人物。费尔巴哈以其著名的“心理强制说”对刑罚威慑的心理学根据进行了理论上阐释，费尔巴哈认为，人人都有趋利避害、向乐避苦的心理，这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪人之所以要实施犯罪，是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐；而如果有一种犯罪后的必然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦，犯罪人就会放弃犯罪念头。刑罚就是为犯罪人设定的这样一种痛苦。每个犯罪人在实施犯罪之前必然在犯罪之乐与刑罚之苦之间进行选择，只要刑罚有可能带给他足够的痛苦，他就不会选择犯罪。如果从刑法学和犯罪心理的角度来理解费尔巴哈的心理强制说，则可以将其解读为：刑罚是对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最为严厉的强制措施，惩罚是刑罚的本质属性。刑罚在社会心理和个人心理上造成的畏惧和威慑效应，形成了人们远罪避害的心理和思维定式。也就是说，刑罚的惩罚性和强制性压抑了人们犯罪意念的形成和对犯罪行为的模仿。

十九世纪后半期，由于自然科学的发展，自然科学实证的研究方法逐渐产生影响。近代学派也都采用“实证”的方法对犯罪现象进行研究，加之当时由于资本主义经济的发展，资本主义生产关系中的固有矛盾逐渐显露，犯罪率急剧上升，尤其是财产犯罪大量增加，累犯 显著增多，青少年犯罪也呈激增趋势。曾经备受推崇的刑罚的威慑作用及刑罚一般预防的效果日益引起人们的怀疑。在这种情况之下，以实证主义为思想方法的特殊预防主义应运而生，其主要代表人物是龙勃罗梭、菲利和李斯特。意大利的犯罪学家龙勃罗梭以“先天犯罪人”为依据提出剥夺犯罪能力的理论，他主张应该研究和治理的是具体的犯罪人， 而不是抽象的犯罪，应当针对各个不同的个体犯罪人的特殊情况适用不同的处罚方法，即根据刑罚个别化原则注重刑罚的特殊预防。意大利刑法学家菲利进一步发展了龙勃罗梭的特殊预防目的观。菲利主张刑罚的目的在于对犯罪人进行改造，使其人身危险性逐渐消失，从而不至于危害社会。菲利根据“犯罪饱和法则”，主张根据造成犯罪人不同的人格的社会情形，使用不同的救治方法取代刑罚，在刑罚学说上，菲利否认国家具有惩罚犯罪人的刑罚权。菲利的这一刑罚思想被称为“刑罚替代物论。”德国刑法学者李斯特是著名的教育刑论的倡导者，李斯特主张：“应受惩罚的不是行为，而是行为人。”刑罚不是对犯罪行为的事后报复，而是防止具有社会危险的人实施危害社会的行为。刑罚是以保护有关个人的生命、身体、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益为目的而适用的。只有“法益保护”或“社会防卫”才是刑罚的目的和刑罚的正当化根据。李斯特还认为，刑罚的另一个目的在于改造和教育犯人，消除其危险性，使之重返一般市民生活之中。[8]李斯特强调不同犯罪人主观恶性及人身危险性的差异，认为刑罚必须以每一个犯罪人的个别情况为标准来确定个别的刑罚，为了达到防止具有社会危险性的人实施危害社会行为的刑罚目的，刑罚必须个别化。正如我国学者所指出的，李斯特的刑罚思想在以下这句名言中灼然可见：“矫正可以矫正的犯罪，无法矫正的罪犯不使为害。”[9]

（三）折衷主义的刑罚目的

西方国家的报应主义与预防主义的刑罚目的观，虽具有一定的合理性，但同时又具有难以克服的片面性。为了弥补报应主义与预防主义的刑罚目的观的缺陷。西方国家的刑法学者开始探索在报应主义的刑罚目的与预防主义的刑罚目的之间进行折衷、调和的可能性与合理性，并由此提出了折衷主义或综合主义的刑罚目的观。折衷主义的刑罚目的观认为刑罚是由于有了犯罪而科处，将刑罚的原因归之于报应主义；同时承认刑罚的目的，主张刑罚的目的是预防犯罪或防卫社会。刑罚在价值取向上应兼容正义（公平）和功利（效益），用报应主义来限制刑罚对功利的追求，在功利主义的前提下追求公平的报应才是合理的选择。西方刑罚理论中相对报应刑论即是绝对报应刑论与目的刑论的折衷和调和，相对报应刑论主张，刑罚虽然是对已然之罪的一种报应，但同时具有预防未然之罪的目的，即所谓“因为有犯罪，并为了没有犯罪而科处刑罚”。

需要说明的是，现代西方国家的刑罚目的论多以折衷主义的二元论或多层次论的面目出现。如德国学者考斯特林认为：“刑罚只有在报应主义的范围内且达到刑罚目的的必要范围内才得科处之。”[10]日本学者牧野英一认为，从三个方面观察刑罚的目的，可将其作用作如下分类：对犯罪人方面，刑罚首先对犯人发挥其作用，称之为特别预防；对社会方面，刑罚又以警戒一般社会以防后车的倾覆为目的，谓之一般的预防，而同时又有满足一般社会报应思想的作用；对被害者方面，刑罚对被害者法益不当的侵害不能忽视，而又给予满足的作用。[11]以英国学者哈特为代表的学者认为，刑罚的根据应视刑事活动的阶段性而定。刑罚活动分为立法、裁判与行刑三个阶段，与此相适应，刑罚的根据也表现为三个方面。刑罚在立法上的确定，即规定什么样的行为应受惩罚以及应受多重的惩罚，主要取决于一般预防的需要。在审判阶段，刑罚的裁量则以报应为根据，即只有对已犯罪的人才能适用刑罚，对具体犯罪人所处的刑罚的份量应该与其犯罪的严重性程度相适应。刑罚执行阶段，占主导地位的是个别预防，即是说，对犯罪人是否实际执行已判处的刑罚，实际执行刑罚的方式，以及实际执行的刑罚的份量，均应以个别预防为根据，即应与教育改善犯罪人的需要相适应。[12]美国学者麦克尔·D·贝勒斯认为，在已揭示出来的刑罚的诸多基本目的中，下列几个是较为重要的：使人们不敢实施犯罪行为（威慑）， 报复犯罪行为（报复）。改造罪犯（改造或复归），以及谴责违背社会价值的行为（谴责）。另外一个可能存在的目的，即对人们进行社会价值的教育，与谴责密切相关，因为教育经常是通过谴责违背社会价值的行为而实现的。[13]由此观之，西方国家刑法上的刑罚目的论之争，极大地丰富了刑法理论。其中折衷主义的刑罚目的观融正义观念与目的思想于一体，对西方国家的刑事立法、司法活动产生了深刻的影响。

二、西方国家刑法中的刑罚目的对我国刑罚目的界定之借鉴意义
西方刑法中的报应主义刑罚目的观蕴含着社会公正观念，合理的解释了刑罚正当化根据，由于报应论强调已然之罪对刑罚的决定作用，因而使刑罚的裁量具有了客观标准，能够最大限度地避免犯罪人遭受不公平的处罚。西方刑法中的预防主义的刑罚目的观强调刑罚的个别化，满足了预防犯罪的社会需要。折衷主义的刑罚目的观将报应论与预防论予以调和，强调刑罚目的对公正与效益地追求。折衷主义的多层次说的刑罚目的观确实提出了刑罚目的理论发展的正确方向，这种多层次说或综合说的刑罚目的观有着诸多可资借鉴之处。从我国的情况出发，应当认为我国刑罚的目的包括三个层次，三个层次的刑罚目的依次是：惩罚犯罪；预防犯罪；保护法益。下面借鉴西方国家刑罚目的观，对我国三层次说的刑罚目的中的惩罚犯罪的刑罚目的作一探讨。

近代刑罚理论从人本主义出发，以人的主体性或主导性为支点，从而发展了以行为为中心的现代刑罚理论，建立起“分配主义”的罪刑相适应原则 。[14]我国刑法典第5条规定的罪责刑相适应原则就是从传统的罪刑相适应原则发展而来的。罪责刑相适应原则的含义是：犯多大的罪，就应承担多大的责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在确立、适用与执行刑罚时，既要考虑犯罪的客观社会危害性，也要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性。该原则合理化的基本因子就是惩罚与预防，其所展示的价值取向则是公正（或正义）和功利（或效率）。虽然罪责刑相适应原则既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注意刑罚与犯罪行为人主观恶性与人身危险性相适应，但不容否认的是，在立法上规定和实践中适用刑罚时，应当以犯罪行为为客观基础和基本依据。意大利刑法学家贝卡利亚指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”。[15]即犯罪的社会危害程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据。罪责刑相适应作为罪与刑关系的基本准则始终制约着我国刑事活动的全过程，而刑罚目的作为国家创制、适用和和执行刑罚的总体目标也具有普遍指导意义，刑罚目的决定对刑罚方法和制度的选择与取舍。我国刑罚目的研究中占支配地位的功利型预防论的刑罚目的观忽略了国家创制、适用、执行刑罚活动的完整性和系统性，忽略了刑罚目的与罪刑法定和罪责刑相适应原则之间的辩证关系。超出罪责刑相适应的界限而追求刑罚的功利性目的即是本末倒置。综观我国现行刑事法律规范和司法实践，可以看出犯罪行为的社会危害性程度已成为刑罚创制、刑罚裁量和刑罚执行的基本依据或核心。这实际上就承认了刑罚首先是对已然犯罪的回顾。因此，可以认为刑罚惩罚目的是罪刑法定和罪责刑相适应原则对于刑罚目的的必然要求。刑罚目的应以通过刑罚惩罚犯罪，伸张社会正义作为其