担保法司法
⑴ 担保法第二十八条的的司法解释,最好能举例说明一下
,《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证内人对物的担保以外容的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”对这一规定,实践中理解不一,主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为,《担保法》第28条的规定,应仅指保证和债务人提供物的担保的情况,而不包括第三人提供物的担保的情况。因为,保证人和物上保证人都属于保证人,在清偿上不应存在先后次序。那么,在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下,应如何处理,《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”这一规定,不仅明确了保证人与物上保证人处于同等地位,债权人选择谁承担担保责任是债权人的权利,而且确定了保证人和物上保证人之间享有追偿权。
⑵ 担保法解释第12条与物权法202条怎么理解
第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的专,属人民法院不予保护。
担保法解释
第十二条第二款 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。
【说明】这是《物权法》的一个极端重要的变化。《物权法》所规定的行使担保物权的期限,为主债权的诉讼时效期间,亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该等规定短于《担保法解释》所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。这样,主债权诉讼时效结束的结果不但可以对抗债权,而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。
⑶ 担保法司法解释20条的解释
第二十条:连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可版以权要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。
就是有不止一个的担保人,他们之间负连带责任,只要债务人到期不履行债务清偿的,债权人就可以既要求债务人履行到期债务也可以要求任何一个担保人履行全部的债务,如果担保人代债务人履行了到期债务,那么他就可以向债务人追偿他或他们已经替债务人所长换的款项,如果追偿不能,那么,就可以向其他承担连带责任的担保人按照他们内部约定的担保比例分担,没有约定担保比例的,就要平均分担。
⑷ 担保法司法解释第六条解读
第六条有下列情形之一的,对外担保合同无效:
(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;
(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;
(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;
(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;
(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
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⑸ 关于担保法解释第12条的规定
中华人民共和国担保法释义
第十二条
同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任;保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
【释义】本条是对共同保证的规定。共同保证是指两个或者两个以上的保证人为同一债务作保证的行为。共同保证对于债权人来说比单个人保证更为可靠,但随着保证人的增加,也使当事人之间的权利义务有了一些新的变化。保证人除了和债权人、债务人存在一定权利和义务关系外,保证人内部也产生了权利和义务关系。两个或者两个以上的保证人对同一债务作保证的情况有两种。第一种情况是,保证人在合同中对保证份额有约定的,那么保证人按照合同约定的份额承担保证责任,保证人之间不承担连带责任。比如,三个保证人共同为一债务作保证,他们在保证合同中约定,各自就债务份额的三分之一承担保证责任,那么,当债务人不能履行债务时,三个保证人分别仅就债务承担三分之一的保证责任。第二种情况是,保证人在合同中没有约定保证份额,那么,保证人之间承担连带责任,各保证人对保证全部债权的实现都负有清偿责任。债权人可以向其中任何一个保证人要求履行全部清偿责任,已经承担保证责任的保证人,既有权向债务人追偿,也可以要求其他承担连带责任的保证人偿付其应承担的份额。但是,承担保证责任的保证人在向其他保证人追偿时,应当依据公平的原则,扣除自己应当承担债务的份额。
⑹ 担保法解释第三十一条与担保法第二十五条的规定如何适用
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
最高法院的审判思维是:保证期间是除斥期间,但只要在保证期间内以诉讼或仲裁方式主张权利,则开始计算诉讼时效,按诉讼时效的方式进行调整。
《中华人民共和国担保法》第二十五条 一般保证的保证期间
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
第三十一条 保证人的追偿权
保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。
(6)担保法司法扩展阅读:
解读恶意抵押行为:
抵押登记作为一种行政登记行为,具有权利推定效力,即推定记载在《他项权利证》上的抵押权人是真实的,至于该记载实质上是否真实有效,则应通过民事诉讼程序作出司法判断。行政行为公定力理论不应成为民事诉讼中对行政登记证书及所涉民事权利效力认定的障碍。
法院可撤销恶意抵押行为。
我国《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条规定:“债务人有多个普通债权人,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人。
因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”此即恶意抵押行为,人民法院可依民事诉讼程序撤销。
广义的担保法是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律规范总称;狭义的担保法是指"中华人民共和国担保法"。
担保法规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金5种。
⑺ 担保法第24条与担保法司法解释第30条的矛盾。变更主合同,在担保人不知道的情况下,一个说担保人不再
关于合同变更与保证人的责任,《担保法》第24条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。”对于这一规定,实践中的理解很不一致。
有人认为,凡变更主合同的,未经保证人书面同意,保证人就不承担保证责任;有人认为,只有在主合同客体和内容变更时,未经保证人书面同意的,保证人才不承担保证责任;还有人认为,担保法规定的变更合同,是指合同更新。
但是从法理上讲合同的更新与合同的变更是不同的。合同的变更是指合同成立之后但是尚未履行或尚未完全履行以前,当事人不变而仅变更合同内容的情况。
[1]而合同的更新则是指当事人双方协议变更原合同的要素性内容,从而使变更后的合同与变更前的合同在内容上失去同一性与连续性,导致合同关系消灭,新合同关系产生。
[2]合同更新与合同变更是不同的,合同的变更不是合同的实质性变更,而合同的更新则是。例如,变更合同标的物即为合同之要素性内容的变更即为合同的更新。与此相反,如果仅仅是标的物数量的少量增减、履行地点的改变、履行期限的延长,但并未使合同关系失去同一性,则属合同内容的非要素变更。
[3]由于合同的更新是合同的实质性变更,这就有可能使保证人的保证责任增加,因此如果债权人和债务人就合同进行更新的话,必须得到保证人的书面同意,这样有利于保护保证人的利益,同时也源于保证行为一般是无偿的,法律不允许债权人以及债务人随意更新合同来增加保证人承担保证责任的负担。
但《担保法》第24条却没明确说明债权人和债务人变更主合同到底是合同的更新还是合同的变更,假如是合同的更新则当然要得到保证人的书面同意,否则保证人不承担保证责任,但是假如是合同的变更则由于债务人不变,同时合同也未实质性改变,因此,即使债权人和债务人变更合同并不需要得到保证人的书面同意,保证人也不能以此为理由来免除保证责任,最多只要把变更的事情通知保证人即可。
因此,第24条的规定过于笼统。也正是因为如此,造成了该法条与解释第30条造成了冲突。解释第30条:“保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。”
假如按《担保法》第24条的规定,则只要保证期间内,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,则保证人的责任一律免除,而司法解释区分两种情况,因此两者存在冲突,如果实践出现这种情况时,应以司法解释来处理比较合理,因为其更加明确而且更具操作性。
⑻ 司法考试,担保法解释38条与物权法176条矛盾
物权法与担保法冲突——依物权法
见《物权法》第一百七十八条 担保法与本专法效力衔属接担保法与本法的规定不一致的,适用本法。
追偿对象——债权人
见全国人大常委会法工委编写的《中华人民共和国物权法释义》对第一百七十六条的理解。之所以追偿对象只能是债权人有三个理由:
(1)理论上,各担保人仅对债务人债务作出担保,担保人与债务人之间存在担保关系,但担保人与担保人之间无担保关系。允许担保人之间互相追偿实质上是在担保人之间强制设立担保关系,不合法理。
(2)程序上,费时费力。若允许向担保人追偿,则被追偿的担保人最终还是要向债务人追偿,不够经济。
(3)可操作性上,若允许向担保人追偿,则存在多名担保人、物保与人保并存时,各担保人追偿比例难以确定。
总之,《物权法》生效后,对担保的理解就发生了变化,需要增加一点:每个担保人在设定担保时,都明白自己面临的风险,即在承担担保责任后,只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还,自己就会受到损失。而这一点与担保的初衷是相符的。
⑼ 担保法司法解释第三十二条
第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有版权自主债务履行期权届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
没有冲突。
⑽ 担保法第25条与担保法解释第32条第二款规定有冲突怎么办
这个是没有冲突的,都是6个月。
第二十六条
连带责任保证的保证人与债权人未专约定保证期间属的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
准确界定保证期间的性质——对《担保法》第25条第2款及《担保法解释》第34条的质疑
保证期间是保证人承担保证责任的期间。因此,保证期间对于保证人权利的保护相当重要。但我国立法上保证期间规定的不一规,不利于保证人权利的保护。
如《担保法》第25条第2款规定:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”
保证期间一旦中断,其实就是延长了保证期间,这对保证人是不公平的。而《担保法解释》第31条规定:“保证期间不因任何事由发生中断,中止,延长的效果。”
很明显,保证期间能否中断,在立法上是矛盾的,因而导致保证人权利的保护不能落到实处。那么,保证期间到底能否中断,笔者拟作一分析。