民法中的滥诉

⑴ 此种情况可否属于滥用诉权

一、滥用诉权行为的性质
滥用权利的讨论主要集中于民法场域之中,并形成了三大学说。其一为本旨说,即权利滥用是权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨（权利的社会性） ；其二为界限说,即权利滥用是权利行使超过法律规定的正当界限；其三为目的与界限混合说,即权利滥用超出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限而行使。[2]借鉴这种学理研究来分析滥用诉权行为,本文认为既然滥用诉权行为是以损害对方当事人为目的从而获取诉讼利益,因此,滥用诉权的行为人存在着主观过错,加之他实施了超越其权利行使范围的行为而导致对方当事人遭受到侵害,这一行为同对方当事人的损失是有直接的因果关系。可以这样认为,滥用诉权行为的认定标准为以下四点:第一,滥用诉权具有行使诉权的一切表征；第二,滥用诉权行为违背了诉讼的目的或超越了权利正当行使的界限；第三,滥用诉权行为人主观存在恶意或故意；第四,滥用诉权行为导致对方当事人受到侵害。简而言之,滥用诉权行为的性质具备两重性:滥用诉权行为的违法性和侵权性。 针对滥用诉权行为的违法性,国外的立法通过在民事诉讼法中确立诚实信用原则来规制。例如日本,学界认为当事人滥用诉权被视为违背信义,以损害对方当事人为目的,日本民事诉讼法也对诚实信用原则以及一系列具体规制当事人滥用诉权的措施进行了规定。[3]针对滥用诉权行为的侵权性,国外立法例赋予受害方当事人有权提起侵权之诉的救济途径。英国、美国等国家将滥用诉权行为视为一种侵权行为。[4]有的国家,例如德国,其立法和司法实践体现出对滥用诉权行为性质的双重认识,建构了双重规制滥用诉权行为的体系。一方面,德国在其民事诉讼法中规定了当事人应当承担“真实义务“ ,一旦违反,法官可以行使职权而认定其诉讼行为无效；另一方面,在侵犯工业产权案件中,滥用诉权的原告造成了对其他“有组织的商事活动”的侵害,被告方当事人可就原告滥用诉权行为造成的侵害提起损害赔偿之诉。[5] 二、滥用诉权行为的法律规制 在目前中国社会司法活动较为活跃的整个大背景下,权利保障和处罚权利滥用上的缺陷一方面使得诉讼的受害者处于彷徨、无奈的境地,另一方面也使得司法者处于极其尴尬的状态中。有学者认为对于滥用诉权的诉讼,人民法院仅能对无辜被告者做出胜诉的肯定性评价,而对于无辜被告者无端身陷诉讼后为证明清白而四处奔波、调查取证、聘请律师等所花费的代价,法官也只能深表同情,爱莫能助。[6]由于滥用诉权行为的性质不明确,因此,如何认定滥用诉权行为和规制滥用诉权行为也就处于尚不知晓的境地；在这种情形下,立法的空缺也就是自然而然的事实。面对深受滥用诉权行为侵害的当事人,法院仅仅能够让当事人面临两种选择,第一,法院不予立案受理；第二,立案受理,但由于实体法规定的缺陷而无法进行审理,只得动员当事人撤诉；第三,驳回当事人的起诉。这一状况在很大程度上反映出我国的现实与无奈。 针对我国在规制当事人滥用诉权方面还出于空白的情形下,笔者在确立民事诉讼中诚实信用原则这一规制当事人滥用诉权的大前提下,基于规制当事人滥用诉权的目的而提出对我国民事诉讼费用制度的改革意见,并确立责任费用分担规则。确立当事人滥用诉权损害赔偿责任制度是建构规制当事人滥用诉权行为的第三条路径选择。 （一） 在民事诉讼法中确立规制滥用诉权行为的诚信原则 诚实信用是指当事人在为或不为一定的行为时,在主观上持有公正和正直的态度,并确信自己的行为不会给他人造成损害。之所以将发源于民法领域的诚信原则用于规制滥用诉权行为,理由有三:第一,滥用诉权行为自身的非道德性。滥用诉权规制不单单是一个独立的仅存在于概念上的问题,它还植根于法律规范和道德规范双重控制的语境中。“滥用”的基本内涵就是对公正、诚信等法律和道德的最根本价值的极大违背。因此,作为民法中最为标志性的诚信原则可以作为规制滥用诉权行为的基本准则。 第二,对滥用权利进行规制发源于实体法。滥用诉权的概念在古代法中并没有出现,而是随着现代法的不断发展,伴随着诉讼主体权利的扩大化而出现的负面产物。在司法实践中,大量滥用财产权的行为,导致了法国最先在法律中提出“滥用权利”（Abuseof Droit） 的概念。[7]在法国当时所处的十九世纪“, 禁止权利滥用”被用于清除财产法现代化进程的障碍。[8]伴随着财产权社会价值之升华“, 禁止滥用权利”的适用范围也获得拓展,既重视财产权又重视权利行使同社会利益的协调。最为明显的发展是将滥用权利同受害人的利益相联系,受害人的利益不仅包括实体利益,还包括诉讼利益。如学者杰拉德（Jessrand） 所说,程序意义的介入并非是偶然的因素,而是通过最普遍的权利滥用行为这一介质而体现出来。在此之后,法国民事诉讼法典明确规定了当事人必须具有“合法利益”才能起诉,除非当事人的权利受到侵害而需要司法救济外,以其他理由提起诉讼或反诉就是滥用诉权。 第三,滥用诉权行为类型的多样性和难以确定性在实质上拓展了诚信原则的适用范围。一个人可能会说没有哪个法律制度会全然不顾当事人滥用诉权的存在,但这样的认识仅仅是认识当事人滥用诉权的第一步。正如学者所言:“对象是一些具有不可重复性的历史个体,因此,它们之间的关系就并非线性的、单义的自然因果关系,而是一种由多种原因决定的多元因果关系。”[9]我们就可以发现,当事人滥用诉权的情形多种多样,加之立法相对滞后,有效规制当事人滥用诉权成为一道难题。纵观外国的做法和尝试,在民事诉讼法中确立诚信原则或与之类似的真实义务将可以有效地规制滥用诉权行为。 发挥诚实信用原则在规制滥用诉权行为中起决定性作用,笔者认为在具体诉讼中,法官可以根据诚实信用原则作为理由而排除当事人滥用诉权的行为,其主要包括两方面。第一,一方当事人恶意起诉,法院可以根据诚信当事人违背诚信原则而驳回当事人起诉。第二,一方当事人通过滥用诉权的行为而获取的诉讼结果,法官可以根据诚信原则直接认定无效。当然,由于诚信原则作为一种道德规范条款,其本身具有适用范围的不确定性,可能会赋予法官过度的自由裁量权。因此,诚信原则规制滥用诉权行为的同时,法官裁量权使用的恰当性也需要进行规范。 （二） 改革诉讼费用制度,设立当事人责任费用分担规则我国民事诉讼法规定,诉讼费用一般由败诉方承担（这里的诉讼费用指法院规费,不包括胜诉方的律师费用） 。基于败诉方负担规则,具体的实施又形成了一系列的变通规则:第一,当事人的诉讼请求部分胜诉、部分败诉,诉讼费用人民法院根据双方当事人责任大小,确定双方当事人按比例分担相应的具体数额。第二,案件经人民法院调解,当事人双方达成协议的案件,其诉讼费用的负担,也应由双方当事人充分协商后加以解决,如果协商不成,可以由人民法院决定各自负担的比例。第三,原告提起诉讼后,因种种原因决定撤诉,凡撤诉的案件,人民法院应收取原告预交的诉讼费用的50 % ,另外50 %由原告负担。从变通规则中我们不难发现,现行诉讼费用负担规则在相当程度上激励着当事人尽最大可能获取胜诉的结果,从而一方面获得通过诉讼实现的实体利益,另一方面则意味着将诉讼费用的损失降低到最小。诉讼结果的极大利益促使当事人行使诉权,这也加重当事人滥用诉权情形的发生。 笔者认为,我国民事诉讼费用制度及其分担规则应本着以当事人为本位的思想进行改革,使当事人对诉讼进程可以基于诉讼费用制度及其分担规则做出合理的预测,能够将自己的诉讼成本掌控在一定的范围内,在此基础上实现合理正当行使诉权,实现诉讼效益的最大化。基于完全放弃我国现行民事诉讼费用制度及其分担规则而完全从新建构相关制度的现实障碍,逐步的、渐进的改革路径具有更强的可行性。笔者建议,还原败诉方负担规则的原貌,实施真正的败诉方负担规则。为此,现行民事诉讼费用制度的其他内容应该进行相应的革新。一是通过立法合理规范律师收费的办法和标准,改变律师乱收费的现状；二是将律师费用纳入民事诉讼费用的制度体系。这样,当事人可以根据自身的经济状况,决定是否聘请律师代理,是否进行诉讼,以及一旦诉讼后,能够预测自己投入的诉讼成本,从而指导自己的诉讼行为及诉讼决定。 以此为契机,我国民事诉讼费用制度还可以通过设立当事人责任费用负担规则的确立来规制当事人滥用诉权行为。当事人之间责任费用分担是指当事人双方在负担一般诉讼费用后,通过减低受滥用诉权行为侵害一方的全部或部分诉讼费用来救济受害方。这是一种在大陆法系国家广泛使用的对当事人双方诉讼费用分担的变通规则,从改变诉讼费用分担的基本原则“败诉方承担全部诉讼费用”的角度来规制滥用诉权的当事人。即使滥用诉权的当事人胜诉,他同样也会承担诉讼费用,或者他将不能获得对方当事人所提供的诉讼费用补偿金。 当然,当事人之间责任费用分担的基本情形因滥用诉权一方当事人的行为性质而有所区别。首先,如果一方当事人滥用诉权的行为导致他最终获得胜诉,他滥用诉权的行为对于他胜诉与否是决定性的,在这种情形下,受害方败诉的诉讼费用应该由滥用诉权一方当事人全部承担。例如在当事人滥用起诉权的情形下,被告本可完全避免身陷诉讼,如果诉讼的结果又让起诉方获得胜利,这无疑对被告而言是极其不公正的,这样的诉讼所产生的诉讼费用,本文认为应由滥用诉权一方当事人承担。第二,如果滥用诉权的当事人其滥用行为对于他胜诉的结果是有一定影响的,但不是决定性的,则滥用诉权的一方当事人应承担由于他滥用诉权而导致的那部分诉讼费用。例如,胜诉方当事人在诉讼中滥用申请财产保全权,则法院执行财产保全的相关费用应该由他自身承担,而不应归入败诉方当事人承担的诉讼费用中去。 （三） 确立滥用诉权行为规制的侵权损害赔偿责任制度 当事人滥用诉权,法院虽然可以适用诚信原则而驳回起诉,但是对方当事人仍将遭受损失。因此,规制滥用诉权行为的侵权损害赔偿责任制度的建立将救济受滥用诉权行为侵害的对方当事人的实体利益。[10] 由于滥用诉权行为符合一般侵权行为的四个构成要件:第一,滥用诉权的当事人具备侵权的主观过错或过失；第二,当事人实施了滥用诉权的行为；第三,受害人的损失与该行为有着直接的因果关系；第四,滥用诉权行为的行为导致了受害人遭受经济上和精神上的损失等后果。因此,本文认为滥用诉权行为的损害赔偿责任制度应包括两部分的内容,即滥用诉权者应承担受害人为诉讼所支付的金钱方面的赔偿责任和滥用诉权者应承担受害人的精神损害的赔偿责任。 滥用诉权者承担的受害人为诉讼所支付的金钱方面的赔偿责任,其范围应包括受害人为诉讼支付的显性经济开支和因诉讼而耽误工作等的隐性经济开支。根据我国诉讼费用的相关规定,律师费用由各方当事人自行负担,本文认为,如果法院认定一方当事人因为滥用诉权而导致对方当事人侵权成立的话,受害方当事人的律师费用因作为受害人为诉讼支付的显性经济开支而由滥用诉权方负担。至于因诉讼而耽误工作等等其他的隐性经济开支则由法官根据具体情况予以判定数额。滥用诉权者承担受害人的精神损害赔偿责任源于滥用诉权者对受害人的名誉权的侵害。法官可以根据具体的侵害程度而责令滥用诉权者用金钱补偿的方式赔偿受害方。如果侵害程度不是太大,法官可以要求滥用诉权者向受害者赔礼道歉、消除影响以恢复名誉。 当然,我们还需要注意的是,受害方获得滥用诉权侵权损害赔偿的实现,还需要受害方以滥用诉权者的行为给自己所带来的侵害为由提起侵权之诉。这一诉讼是独立于存在有当事人滥用诉权行为的前一诉讼,它是一个新的诉讼；这可能将会给受害方带来另一层面的诉讼拖累:由于一方当事人滥用诉权而导致另一方当事人遭受损失,甚至还可能存在着败诉后承担诉讼费用的可能。在这种情形下,受害方当事人可能因“本诉”而身败名裂、甚至破产。如果在这种情形下,再让他提起另一个诉讼,无疑对他来说是有着相当的难度；诉讼结果的难以预测性和风险性,受害方有时不得不选择放弃。因此,在我们目前诉讼制度还存在这样那样不合理因素的情形下,设立当事人滥用诉权损害赔偿责任制度虽具有一定的前瞻性,但是我们仍然应对“远水解不了近渴”的情形设计出相应的应急措施。 三、结语 滥用诉权是现代法的产物。随着司法制度的不断发展,权利过度自由地行使已经使越来越多的人认识到其所带来的危害。学者耶林谈到:“如果只是为了维护个人所拥有的特权,则法的规定就不能全面得到实施。”[11]规范当事人诉讼权利的过度自由行使而引起的滥用诉权就成为必然。随着我国法制进程和司法改革的推进,当事人诉权得到了很大程度的保障。当事人享有诉权是否完备,是一个国家法律是否现代化、文明化的重要标志。法律授予当事人诉权,其目的在于当他们自身权利受到侵害时,能够寻求法律救济。但是由于我国缺乏具体的、有效的约束制度,导致八十年代以来出现了大量的当事人滥用诉权的现象。针对滥用诉权行为规制的适时性,规范的滥用诉权行为规制体系的建立无疑是我国法制建设不应忽视的内容。

⑵ “恶意民事诉讼”指的是什么

恶意诉讼是当事人出于非法动机，通过合法形式提起诉讼，给对方当事人造成某种损害后果的行为。
恶意诉讼的构成要件及表现形式
恶意诉讼可以从构成要件方面进行界定：
1.主观要件：违背诚实信用原则。诚信原则是公民和法人从事民事活动和民事诉讼活动的一项基本原则。诉讼主体起诉的动因是维护自身合法权益还是恶意损害他人合法权益是认定诉讼行为是否违背诚实信用原则的标准，也是鉴别该诉讼行为是否为恶意诉讼的标准。
2.行为要件：缺乏正当诉由。判断恶意诉讼的实质性标准是其缺乏合法合理的实体法或程序法的诉由。如（1）无诉权而伪造或变造证据以达到符合法定起诉条件而诉讼；（2）不符合起诉要件或双方并无实质争议但为达到非法目的而故意提起诉讼；（3）采取不符合法律也没有合理理由的诉讼行为，以达到拖延履行债务的目的而提起的诉讼。
3.结果要件：构成对权力、权利双重侵权和实体、程序双重违法。恶意诉讼通过欺骗享有公权力的法院和法官来实现侵犯他人合法权益的目的，一方面，既侵害了他人的合法权益，又浪费了司法资源，损害了司法权威，还扰乱了正常的诉讼秩序。另一方面，恶意诉讼为实现实体法上的非法利益，又通过滥用诉讼程序来实现其非法目的，不仅具有实体上赔偿的司法可诉性和违法惩罚性，还具有程序上的司法防范性和违法惩罚性。也就是说，行为人必须是恶意地和缺乏事实及法律依据地实施了起诉、抗辩或其他诉讼行为才能构成恶意诉讼。
根据启动恶意诉讼程序的当事人是否享有诉权，恶意诉讼可以分为没有诉权的恶意诉讼和有诉权的恶意诉讼。前者是指无诉权而起诉民事案件企图追究对方民事责任的行为，主要是虚假诉讼；后者是指有一个正当的诉权，但是起诉后为追求正当诉权以外的非法目的的不当诉讼行为，属于滥用诉权。
1.虚假诉讼，是指当事人出于不合法的动机和目的，虚构事实、隐瞒真相，采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方式提起民事诉讼的行为，是民事恶意诉讼最常见的形式。虚假诉讼多发于财产纠纷案件中，主要有：通过虚假民间借贷转移离婚财产；通过虚假民间借贷转移企业财产规避破产风险；通过虚假民间借贷转移即将被法院执行的财产；通过虚假诉讼认定驰名商标；通过虚假诉讼打击竞争对手商业信誉。
2.滥用诉权，是指有正当的诉权，但是为追求正当诉权以外的非法目的而进行不当诉讼行为，违背了“权利不得滥用”的自然法则。通常表现为以下五种形式：(1)滥用反诉权；(2)出于损害他人商业信誉或其他非法目的而滥用财产保全和知识产权诉前临时措施；(3)为了拖延诉讼、拖延债务履行时间或其他不正当目的而滥用上诉权；(4)以损害竞争对手商业信誉或实现其他非法目的滥用知识产权诉权行为；(5)滥用申请先予执行权、回避权、申诉权等程序性权利的行为。
我国涉及恶意诉讼的民事及刑事法律适用
1.我国涉及恶意诉讼的民事法律适用
虽然我国现行民事法律规范中没有提到恶意诉讼这个概念，也没有关于恶意诉讼的实质性的、具体性的规定。但是，这并不意味着民事恶意诉讼不受我国现行民事法律的规制。恰恰相反，根据我国宪法第五十一条禁止权利滥用的原则性规定，以及民法通则第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任”的规定，我们有充足的依据对民事恶意诉讼行为进行侵权惩戒。
一般侵权行为理论要求行为主体实施了违法行为，并且这一违法行为给行为相对方造成了损害后果。依据民事侵权行为法理论及前述民法通则第一百零六条第二款的规定，民事恶意诉讼侵权应该具备以下要件：（1）恶意诉讼行为。认定恶意诉讼应当坚持主客观相统一的原则，恶意诉讼行为主体主观上具有恶意，客观上因其恶意而实施了损害他人合法权益的诉讼行为。（2）损害后果。恶意诉讼侵权行为的成立，仍需以实际损害结果的发生为必要。但应该注意，这种损害不应该仅包括直接的财产损害，还应该包括依据现在证据足以认定的名誉、精神等其他利益损害，这些损害的认定仍应依据现有民事法律规范。（3）因果关系。即受害人所遭受的损害是由行为人所提起的恶意诉讼造成的。因此，在因果关系认定上，只要依照一般社会见解，按照当时社会所达到的知识和经验，一般人认为在同样的情况下会发生同样的预期结果即可，而不要求有因必有果的必然因果关系。
2.我国涉及恶意诉讼的刑事法律适用
我国现行刑法没有直接规定诉讼欺诈罪，但涉及对虚假诉讼进行惩处的罪名较多，包括刑法二百六十六条规定的诈骗罪，第一百九十八条规定的保险诈骗罪，第一百七十七条规定的伪造变造金融票证罪，第一百七十八条规定的伪造、变造国家有价证券罪和伪造、变造股票、公司、企业债券罪，第二百八十条规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪以及伪造、变造居民身份证罪，第三百七十五条规定的伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪，第三百零七条规定的妨害作证罪和帮助毁灭、变造证据罪，第三百一十三条规定的拒不执行判决、裁定罪。
最高人民检察院法律政策研究室2002年作出的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(以下简称《答复》)指出：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，不宜以诈骗罪追究行为人刑事责任；如果行为人伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，或者指示他人作伪证，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款、第三百零七条第一款的规定追究刑事责任。《答复》主张以虚假诉讼方法行为的伪造性来认定虚假诉讼整体行为的性质，排除了其他伪造性行为(如伪造公民个人签名)进行虚假诉讼构成犯罪的可能性。尽管《答复》不等同于法律，但是检察院作为公诉机关，就虚假诉讼行为形成的公诉口径，对整个公诉案件进入审判程序起着决定性作用。因而，目前我国刑事审判中，虚假诉讼行为仍很少被定性为诈骗及相关犯罪，而更多的是以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，伪造、变造居民身份证罪等定罪处罚的。当然，如果涉及虚假诉讼的行完全符合诈骗罪的基本特征，司法实践中也将其作为诈骗罪定罪处罚。
我国恶意诉讼的现行程序法律适用
古罗马法就非常重视对诉讼程序中发现的恶意诉讼进行惩戒。根据皇帝宪法令，在诉讼过程中，任何一方可以要求他方作“诬告宣誓”，如果原告不肯宣誓，其诉权即行作废；如果被告不肯宣誓，则等于自认。被告也可以对原告提起“诬告诉”，原告如果败诉，就处以其请求权的1/10作为罚金；如果其起诉是由于受贿，则一经查实，就被判处4倍的罚金。法国民事诉讼法典第32条规定，以拖延诉讼方式，或者以滥诉方式进行诉讼者，得科以100法郎至1万法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿。日本现行民事诉讼法第2条规定“当事人应当遵从信义，诚实地进行民事诉讼”，第384条第2款又规定：“在根据前条第1款规定驳回控诉的情况下，认为控诉人提起控诉，仅以拖延诉讼的终结为目的时，告诉法院可命其交纳作为提起控诉手续费而交纳金额的10倍以下的现金。”可见，各国诉讼法都不同程度地对诉讼过程中发现的恶意诉讼行为进行了立法惩戒。
1.我国现行程序立法对恶意诉讼的惩戒
我国现行民事诉讼法及相关司法解释中有许多条文对恶意诉讼仍有明显的惩戒作用。民事诉讼法第一百零二条规定：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(1)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；(2)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的。最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第163条规定：在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第一百三十四条第三款规定，予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留。《人民法院诉讼收费办法》第二十五条规定：由于当事人不正当的诉讼行为所支出的费用，由该当事人负担。
2.有关恶意诉讼的程序法律适用
有人主张把恶意诉讼放在立案时进行处理，这是不现实的。根据我国民事诉讼法的规定，只要起诉符合案件受理条件的，法院就应该立案。并且，在起诉时绝大多数原告还是从维护自己的权益出发的，并不是恶意诉讼。法院没有必要在受理案件时进行过于严格的审查而延长诉讼期间，也没有时间和精力对案件进行严格的把握。因此，应当对撤诉进行严格审查和限制。
当事人发动恶意诉讼后，发现其不正当的诉讼目的不能实现或已经实现，往往提出撤诉申请，以规避可能对其不利的法律后果。因此，对滥诉者撤诉申请的审查是一个无法回避的问题。撤诉权是民事诉讼法赋予原告的一项诉讼权利，但是否准许，应由人民法院审查后决定。在对方当事人针对恶意诉讼行为提起损害赔偿请求的情况下，鉴于在先的起诉能否成立对在后的赔偿请求有事实上的关联，如果经审理能够认定在先诉讼构成权利滥用，法院应当直接判决驳回滥诉人的诉讼请求；如果经审理不能认定在先诉讼构成权利滥用，则应当允许在先起诉人撤回起诉，同时驳回请求人的赔偿请求。当然，出于对处分权利的尊重，经法院释明，对方当事人针对恶意诉讼行为仍仅作抗辩而不提出损害赔偿请求时，法院应该准许撤诉，而不应该依职权继续审理。
此外，在案件审理过程中，发现存在伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理以及以暴力、威胁、贿买方法指使、贿买、胁迫他人作伪证等恶意诉讼行为的，可以依据民事诉讼法及相关司法解释的规定对相关人员予以训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等。发现恶意诉讼行为可能构成犯罪的，还应将相关材料移交公安机关处理。
（注：本文作者浙江省宁海县人民法院法官辛元刚、陈佳强）

⑶ 有关民法中禁止权利滥用原则的案例

巨型浴缸入室 房屋不堪其重

案情：业主顾某购买了一只占地面积约8.9平方米，可放水约4.2吨的巨型浴缸，准备安装在其居住的第29层的物业内，遭到了周围业主的强烈反对。物业管理公司向有关专家进行了咨询，以房屋楼板无法承受浴缸使用时的重量为由，制止顾某吊装巨型浴缸。

问题：购置财产是否都可以安置在自己的物业内？

判决：顾某要求将自己所有的浴缸搬入自己物业内的诉讼请求不予支持。

依据：《上海市居住物业管理条例》第二十七条规定：“业主、使用人应当遵守法律、法规的有关规定，按照有利于物业使用、安全以及公平、合理的原则，正确处理供水、排水、通行、通风、采光、维修、环境卫生、环境保护等方面的相邻关系。”第二十九条第二款规定：“物业管理企业应当对装修住宅活动进行指导和监督，发现违反本条例第十八条的行为，应当劝阻制止。”

公民只能在法律规定的限度内自由行使占有、使用、收益、处分个人财产的权利。应当本着安全、合理的原则使用物业，并遵守法律、法规及业主公约的有关规定。长期使用巨型浴缸必然对大楼的楼板强度及承重结构造成危害，使大楼存在潜在的安全隐患。同时还应当顾及相邻各方的利益，以不损害公共利益和他人权益为前提，否则应加以必要的限制。

⑷ 民事诉讼法中诉的利益是什么

关于诉的利益的涵义，其中必要性是指有无必要通过本案判决解决当事人之间的纠纷；实效性是指通过本案判决能否使纠纷获得实质性解决。诉的利益是归属于诉讼要件和诉权要件的，如果不加以规制，很有可能会浪费司法资源，同时助长滥诉风气。

民事诉讼，是指民事争议的当事人向人民法院提出诉讼请求，人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和裁判民事争议的程序和制度。

当事人之间由于利益冲突而诉至法院，在诉讼中，一方提出诉讼请求，另一方则进行防御、 抗辩，因而在诉讼中形成一种对立或对抗的基本态势和结构。法院作为国家的司法机关在民事诉讼中处于中立的地位，平等地对待当事人，以保证裁判的实体公正和形式公正。

这样一来，民事诉讼就呈现为一种类似几何上等腰三角形的结构。不承认民事诉讼的这种现实结构，就无法正确认识民事诉讼。

当事人之间虽然会就诉讼中的某些事项达成协议，甚至通过调解或和解解决纠纷，但这不过是当事人对自己权利的处分，是一种让步或妥协，并不能否定他们之间的对抗本质。

⑸ 滥用诉权的司法解释

依法惩治滥用诉权、虚假诉讼。当事人之间恶意串通，或者冒充他人提起诉讼，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
一、民事诉讼法滥用诉权的类型有哪些
滥用诉权主要表现为两种形式：恶意诉讼和不正当行使诉权。
(1)恶意诉讼是当事人知道或者应当知道自己的诉讼主张缺乏事实或法律依据，但为了实现自己不正当的利益或损害他人合法利益的目的，而提起的诉讼行为。恶意诉讼一般包括假意诉讼、欺诈诉讼、骚扰诉讼等形式。
(2)不正当行使诉权是当事人出于故意或者重大过失，缺乏合理的根据，违反诉讼目的而行使法律赋予的各项诉讼权利，纠缠法院和相对方当事人，拖延诉讼，从而造成不必要的人力和财力浪费的行为。
二、具体的认定条件是什么
(1)恶意诉讼。恶意诉讼是指诉讼的当事人滥用诉权，恶意提起诉讼，损害对方当事人的合法利益的行为。恶意诉讼作为一种针对应诉人的行为，它不仅会给应诉人造成物质上的损失，有时还带来精神上的极大伤害。此外，在现有法律还无法对恶意诉讼形成强有力制约的情况下，试图通过“打官司”破他人之财、扬自己之名的事例越来越多。
(2)诉讼欺诈。诉讼欺诈是指行为人在虚构的事实或者伪造的证据的基础上，通过提起民事诉讼，经由符合诉讼程序的表面形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。对于“诉讼欺诈”与“恶意诉讼”的关系，论者的观点多有差异，有等同说、区别说、部分重叠说等。
(3)通谋。通谋作为要件仅适用于原、被告通过诉讼诈害案外第三人合法权益的情形。通谋应当形成于行为人起诉之前，至于通谋是否以另一方对诈害的具体目的有完全清楚的认识，笔者持否定的态度，只要双方彼此了解并不存在提起诉讼所依据的事实理由即可。例如在转移财产逃避债务的诉讼中，原、被告之间对于是否存在债权债务关系自然是心知肚明，如果被告对于原告的起诉采取接受的态度，即可推定通谋的存在。
法律依据：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；
（十）其他不符合法定起诉条件的情形。
前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。
《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

⑹ 如何界定与甄别小额诉讼中的滥用诉权

新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百六十二条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审”，这标志着在经过全国90个基层法院试点后，小额诉讼制度正式为法律所设立。毋庸置疑，小额诉讼制度的确立对当前我国平衡公平与效率具有重要意义，但立法并未对小额诉讼制度的适用范围、具体程序以及救济进行明确细致的规定，为了充分发挥其价值和效用，有必要针对小额诉讼制度存在的问题进行完善。一、小额诉讼制度概述

（一）小额诉讼的概念

当前，理论界对小额诉讼概念的界定有广义说和狭义说两种观点，广义说认为小额诉讼与普通诉讼没有实质区别，其只是简易程序内的一种特殊程序；狭义说则认为小额诉讼是一种以提高办案效率和促进司法服务大众为目的，有别于普通程序与简易程序的民事审判第一审程序。另外，还有的学者认为不管如何界定小额诉讼的概念，都可以对其从法院和当事人两个角度分别阐述，从法院角度看，小额诉讼制度的理想状态是通过科学、缜密的程序设计，对有限的司法资源进行合理、优化配置，进而缓和甚至在一定程度上解决司法资源稀缺性和对司法资源需求无限性之间日益凸显的矛盾；从当事人角度看，小额诉讼制度就是为公民提供一种低成本的司法救济，保障公民不因受侵害权利“微小”而得不到法律保护。笔者认为，借鉴国外经验，结合我国司法现状，小额诉讼制度是一种专门针对案件轻微、标的额特别小的案件的民事诉讼制度，其程序应区别于普通程序和简易程序，通过简单、快捷、灵活、低廉的诉讼方式快速解决小额、轻微案件纠纷，实行一审终审。但从新修订的《民事诉讼法》将小额诉讼制度设置于简易程序这一章来看，立法者认可的显然是小额诉讼的广义说。

（二）小额诉讼制度的意义

近年来，基层法院“案多人少”的状况日趋明显，而随着我国商品经济的发展，小额纠纷诉讼的数量日益增多，导致法院审判压力巨大。小额诉讼纠纷多产生于百姓日常生活中，当事人主体具有广泛性，案件数量在法院受理案件中占有较大比重，法院若无法及时高效地实现当事人诉求，随着时间的推移，会增加当事人的诉讼成本，导致其不堪诉累而远离诉讼，造成司法公信力下降的窘境。对此，虽然相关法律法规对法院适用简易程序审理案件的诸方面问题做了较为详细地规定，但仍达不到许多当事人对案件“简易”审理的要求。普通诉讼程序在保证程序正义的同时，已显现无法快速及时处理急速增长的大量案件的现实矛盾和制度缺陷。小额诉讼制度制度的确立，对于解决这些矛盾具有多重意义。

首先，从成本和效益角度看，小额诉讼制度能够大量简化民事诉讼程序并提高效率，从而减少法院的司法成本以及当事人的诉讼成本，最大限度的平衡公正与效率。其次，从保障当事人诉讼权利角度看，小额诉讼能够把复杂或高度专门化的诉讼程序简约为一般人都能够理解的常识性纠纷处理过程，更加平易简单。再次，从司法为民、便民角度看，小额诉讼可以使日常生活中经常发生的轻微、小额民事纠纷迅速进入诉讼程序，大大降低了诉讼门槛并提高了司法效率，让相对缺乏专门知识的当事人能够更加便利地使用作为公共服务的诉讼审判，从而维护自身合法权益。最后，从维护社会和谐稳定的角度看，小额诉讼程序的强制适用可以诉前调解等程序相结合，从而引导相当一部分小额纠纷分流到诉讼之外，有利于在程序法定原则和程序操作的融通性、灵活性之间形成平衡，促进社会和谐稳定。

二、小额诉讼制度立法和司法适用存在的问题

新修订的《民事诉讼法》虽正式确立了小额诉讼制度，但并未对其适用范围、具体程序以及救济进行明确细致的规定，程序设计等诸多方面在理论上仍有较大争议，而在司法实践中，小额诉讼制度的司法适用也存在一些问题有待解决。

（一）立法层面

1.制度设计不科学。首先，从大的方面来说，新修订的《民事诉讼法》对小额诉讼制度的规定过于粗糙，将小额诉讼制度归在简易程序下，仅在此基础上对某些小额案件适用一审终审，这一做法既忽视了小额诉讼程序和简易程序的区别，没有体现小额案件独特的程序需要，也缺乏对小额诉讼相关制度的具体规定。一般来说，简易程序是相较于普通程序而言更为简易的程序，但其仍有完善的诉讼程序和诉讼法理约束，追求的价值在于“诉讼效率”与“公共便宜”；而小额诉讼程序虽是一种比简易程序更为简化的程序，但由于其理念和适用范围的特殊性，所以突出的是非讼程序理念，提高程序效益是小额诉讼的基本价值取向。由此，鉴于小额诉讼的特殊性，将其归在简易程序下并不科学，有必要在简易程序之外设置独立的小额诉讼程序。其次，从具体程序设计方面说，由于小额纠纷需要快速高效的处理，在诉讼程序和救济等方面有其特殊需求，而我国相关法律法规对小额诉讼制度并没有规定具体的简化程序、简化诉讼判决，也没有对救济程序进行细致规定，难以充分发挥小额诉讼制度的价值和功能，也给法官司法实践中适用小额诉讼制度带来了困难。

2.标的额划分不合理。应该看到，我国《民事诉讼法》对小额诉讼标的额的规定“为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下”较为科学，由于我国人均收入明显低于发达国家且不同地区收入水平差别较大，立法不宜对小额诉讼标的额搞“一刀切”， 理应根据各个地区人均经济收入进行确定。但是，对小额诉讼案件的适用采用简单的标的额标准划分，过于简单，并不是说只要诉讼标的额符合标准就可以适用小额诉讼程序。司法实践中，往往有些标的额较小的案件可能是复杂、影响力较大的案件，这些案件显然不适用于小额诉讼程序。如果当事人双方对争议事实的陈述有较大出入，权利义务关系并不明确，当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执存在原则性分歧，即便诉讼标的额符合了法律标准也不能适用小额诉讼程序。另外，理论界对于是否应单纯以标的额来决定是否适用小额诉讼有争议，有的学者认为，小额诉讼的受案范围应分为两类，一类是轻微案件，并不以金钱给付为必要；一类是小额案件，即事实清楚，权利义务明确的小额给付案件。

3.一审终审缺乏救济。审级制度的确定与公正和效率两大价值目标紧密相连，审级越多，公正性相对越高、效率越低；审级越少，效率越高、公正性相对越低。新修订的《民事诉讼法》对小额诉讼明确规定为一审终审，但从司法实践来看，受司法水平、人情利益等因素的制约，基层法院对小额纠纷一次审判很难保证案件的质量，一审判决不当的情况比较普遍，因此，新《民事诉讼法》这种完全堵住了当事人的上诉渠道，使得救济途径只能通过审判监督程序的规定肯定是有问题的，它无疑会使小额案件流向申诉和上访渠道，从而带来更多的负面问题。但是，从另一角度看，如不实行一审终审，则无法体现小额诉讼提高程序效益的基本价值，其设置的目的不可能实现，因此，当前法律规定小额诉讼实行一审终审而又没有设置救济程序，让小额诉讼走向两难境地。

（二）司法适用层面

1.程序运行不明确。由于新修订的《民事诉讼法》将小额诉讼制度归在简易程序下，因此，法官在审理小额诉讼案件时，由于法律没有规定小额诉讼具体程序，因此，对其是适用简易程序，还是适用更为简化的程序有争议。司法实践中，法院适用时，对于小额诉讼的基本程序大多还是按照普通程序或简易程序进行，但由于法官对程序运行观点的不统一，难以做到公平。另外，小额诉讼程序所适用的案件条件中除了标的额这个可以量化外，其他如法律关系单一、争议不大等要求过于抽象，不利于实施。

2.审理机关不统一。由于法律并未明确小额诉讼的具体操作程序，因此，对具体案件的程序操作，不同法院存在不同做法，如对小额诉讼案件的审理主体，有的法院设立专门的小额诉讼法庭，有的法院是立案庭，还有的法院是民事审判庭，审判主体尚且不统一，更遑论诉讼程序。正是由于法律的空白，各地基层法院在对小额诉讼程序操作时，存在诸多不规范的地方，造成不公平现象的出现。

3.操作随意性大。小额诉讼在司法实践中的操作基本上是由法官主导，向当事人告知并指导其选择高效的方式处理纠纷，导致法官自由裁量权范围扩大。一方面，许多法官因小额诉讼程序简单而缺少责任感，随意性很大，往往马虎了事，让当事人感觉权益不受重视，进而对裁判结果产生怀疑；另一方面，由于法官受职业理念和习惯支配，在适用小额诉讼程序时容易由简到繁、恢复到习惯诉讼模式的轨道中，忽视小额纠纷的特点与当事人快速审理的要求，忽视当事人的处分权。在我国司法权威不足、法官素质有待提高的情形下，由于法律规制的缺失，极易导致法官小额诉讼操作随意性大，这既增大了效率导向下小额诉讼程序被滥用的风险，也会加剧民众对司法和法官更多的不满。小额诉讼的运行不仅不会提升司法公信力，反而可能会导致一审终审置设下当事人对小额裁判认可度的降低。

4.当事人滥用权利。由于适用小额诉讼程序的成本较低，当事人仅需支付少量成本就可以使用司法资源，能够促进司法服务大众，但是，它同时也容易激发当事人的诉讼欲望，难以避免有些人滥用司法资源，产生滥讼现象。因为小额诉讼程序有起诉金额的限制，当事人可能会将本不属于该程序的请求分拆为多份，进而利用小额诉讼程序。从而出现一方面法院的压力有增无减，另一方面其他纠纷解决方式闲置，优势无法发挥,最终导致纠纷解决方式的畸形发展、司法资源极大浪费的情况。另外，由于法律并未限制公司或其他组织提起小额诉讼，小额诉讼程序有可能演变为银行、物业公司和大企业等组织针对消费者或用户的讨债程序。

三、完善小额诉讼制度的建议

（一）明确适用范围

新修订的《民事诉讼法》对小额诉讼的适用规定了两个前提，即事实清楚、权利义务关系明确、争议不大和标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下。具体来说，根据最高人民法院《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的指导意见》，小额诉讼的受案范围应为权利义务关系明确的借贷、买卖、租赁和借用纠纷案件；身份关系清楚，仅在给付的数额、时间上存在争议的抚养费、赡养费、扶养费纠纷案件；责任明确、损失金额确定的道路交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷案件；权利义务关系明确的拖欠水、电、暖、天然气费及物业管理费纠纷案件。离婚、收养等具有人身关系性质的案件不宜适用小额诉讼程序；劳动争议、家庭邻里纠纷、人身损害赔偿等案情复杂的案件，也不宜适用小额诉讼程序。另外，在确定小额诉讼标的额数额后，应该重视避免当事人为适用小额诉讼而分割诉求。

（二）设置独立程序

1.独立设置。客观来看，受当前我国司法现状以及法律环境影响，短期看，将小额诉讼程序归在简易程序下不失为一时权宜之计，但由于小额诉讼制度程序本质上是独立于简易程序的特别程序，从长远看，为充分发挥其价值和功能，应在逐步健全和完善简易程序的基础上，将小额诉讼独立出来，进而完善其制度设计和程序。

2.明确内部程序。立法应明确小额诉讼的具体程序。（1）赋予当事人程序选择权。对于小额诉讼，法律应明确赋予当事人程序选择权，法院应在受案时向当事人告知该权利以及小额诉讼的优缺点，当事人既可以选择小额诉讼程序，也可以选择简易程序。（2）大力简化诉讼程序。借鉴台湾、香港的做法，小额诉讼的提起无需以起诉状的形式，可以采用表格化的诉状或口头起诉，诉讼只需标明当事人基本情况、诉讼请求、争议事实，口头起诉的法院记入笔录即可；尽可能缩短审限，既然案件事实清楚，无需较长审限，建议以15日为宜，答辩期、举证期不宜超过7日；强化当事人出庭，不主张当事人不亲自出庭而以律师全权代理出庭的方式，在一定条件下限制律师参与小额诉讼；简化判决书的格式，只记载主要的事实与判决结果，无需附详细理由；限制上诉、禁止反诉，实行一审终审，并通过禁止反诉从而有效提高审判效率。另外，结合诉前调解制度，可以对一些案件事实比较清楚、当事人均无异议的案件进行诉前调解，而不进入诉讼程序，同时探索建立小额诉讼调解与审理一体化的纠纷解决机制。

3.限制诉讼权利。为避免当事人权利，有必要对当事人小额诉讼权利进行限制。首先，当事人不得为适用小额程序而将诉求分拆，仅就一部分起诉，但如果原告向法院陈明就余额不再另行起诉则可以允许；如果其已经陈明不再另行起诉而又另行起诉的，依照一事不再理等原则，对其另行起诉诉求裁定予以驳回。其次，应该对金融企业、机构以及电力公司等特殊机构每年利用小额诉讼的次数加以限制，具体次数可以借鉴国外经验并结合我国司法现状来确定。

（三）完善救济程序

从国外立法实践来看，为充分保障当事人的合法权益，多对小额诉讼程序规定了诉讼救济方式，如英美法系国家采用动议的救济方式，即向小额索赔法院提交的撤销原判决之动议；英国和我国台湾地区采用特殊上诉作为小额诉讼程序救济方式，严格限制上诉主体和上诉理由，并规定一定期限；日本则采用裁判异议方式，也是有上诉主体、上诉理由以及期限的限制，如异议合法，则采用通常程序进行案件审理并裁判。虽然小额诉讼的程序效益价值导向优先，但任何一种诉讼制度都必须充分坚持正义，因此，对于我国小额诉讼制度构建救济程序也是必然。

通过对国外救济程序的比较，笔者认为在小额诉讼救济机制的立法选择上，应充分我考虑我国小额民事案件不断攀升、民众法治观念仍需加强的司法现实，基于此，日本的裁判异议方式显然更适合我国。具体来说，对裁判异议主体，原告和被告均可以提出裁判异议；对裁判异议的提起，原告或被告应在收到小额诉讼裁决十日内提起裁判异议，且只能就适用法律错误或法官存在受贿等严重违法行为向原审法院提出；对异议的审查和处理，原审法院应重新指定审判员对异议申请进行审查，经审查异议不成立的，原审法院应在3日内裁定驳回异议；一旦异议合法、成立，原审法院应撤销原判决，重新组成合议庭，适用普通程序对案件进行审理。

⑺ 如何理解民事诉讼法第一百零八条中“原告是与本案有直接利害关系

修订后，2013.1.1.起施行的《民事诉讼法》 第一百零八条规定的是： 当事人对保全或者先予执行的专裁定不服的，可以属申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

⑻ 民法上“不当得利”指什么

一，不当得利的构成要件

《民法典》第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。

根据《民法典》的规定以及民法学通说原理，不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得利益的事实，因此不当得利是指得利人没有法律根据取得不当利益的，相对应遭受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。这是对于不当得利的基本理解。

根据我国《民法典》第985条的规定，认定不当得利成立需要符合以下四个构成要件：一方获得利益、他方受有损失、获得利益与收到损失之间具有因果关系、获得利益没有法律上的原因。

首先，所谓一方获得利益，是包括两种情况。第一种情况，财产积极增加，指财产本不应增加而增加；第二种情况，财产消极增加，指财产本应减少而未减少。

其次，他方受有损失。同样这里的损失并不是侵权赔偿中的损失，而是相对于取得利益方而言，另一方的利益因为利益转移导致的利益减少，或者债务增加。

第三，一方获得利益与另一方受到损失之间具有引起与被引起的因果关系，这是司法实践中认定不当得利之债是否成立的一个重要依据，获益的另一面必然有他人的损失作为一个对等关系。如果一方获得的利益并不损害他人的合法利益，则不构成法律上的不当得利。

第四，获得利益没有法律上的原因。如果具有法律上的原因，是不成立不当得利的。

我们来举一个例子说明一下，甲把房屋出租给乙，月租金是2000元，租期是5年。在租期内，乙未经甲同意，将房屋转租给丙，月租金4000元，租期4年。第一个问题，对于乙获得的2000元差价，甲能否对乙主张不当得利？答案是不能。因为乙获得该利益具有法律上的原因，法律依据来自甲乙之间有效的房屋租赁合同，这一合法有效的房屋租赁合同，就是我们所说的法律上的原因。在甲乙租赁合同存续期间，根据《民法典》第720条，乙对房屋享有收益的权能。乙虽擅自转租，但乙每个月取得租金4000元具有法律上的原因，所以对甲不构成不当得利。

那什么时候构成不当得利呢？若甲因乙擅自转租，甲自知道或者应当知道乙擅自转租之日起6个月，通知乙解除甲乙的租赁合同。解除合同后，乙拒不返还房屋，继续出租房屋给丙，则自合同解除之日起，乙对房屋丧失占有使用收益的权能，其收取的租金差价就不具有法律上的原因，甲据此对乙享有不当得利返还请求权。

二，不当得利的排除情形

《民法典》第985条专门针对排除不当得利的情况进行了规定：“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（一）为履行道德义务进行的给付；（二）债务到期之前的清偿；（三）明知无给付义务而进行的债务清偿。”

以下三种情形都属于给付型不当得利的范畴：

①因履行道德义务的给付排除在不当得利之债外，目的在于调和法律与道德之间的关系，使法律规定符合一般的道德观念。

举个小例子，乙被收养，乙的亲生母亲老年之后缺乏生活能力，没有生活来源，乙误以为自己对于亲生母亲负有赡养义务，乙就对缺乏生活能力又没有生活来源的亲生母亲按月支付赡养费，支付了5年以后，亲生母亲订立遗嘱将财产遗赠给他人。乙心里不是滋味，就找到律师，询问自己到底有没有赡养亲生母亲的义务，律师说，你没有，你被收养了，你和她之间的母女关系已经解除了。乙才知道原来没有赡养义务，要求对亲生母亲主张不当得利返还。这种情况，确实是构成不当得利，乙没有赡养义务而误以为有。但支付赡养费，属于非债清偿，虽然自始缺乏给付目的，但属于履行道德义务而为给付，因此，双方间虽成立不当得利关系但是排除了利益受损人的不当得利返还请求权。

②债务人为清偿未到期债务而提前给付也排除在不当得利之债的适用范围外，主要原因是债务未届清偿期的抗辩并不是永久性抗辩，债务到期前的清偿，债务并非不存在，债权人受领给付，不能称之为无法律上的原因。

例如，甲在债务届满前6个月偿还了借乙的一个亿，后来觉得一个亿，提前六个月归还太亏了，理财可以理出好多呢，由此依据不当得利之债要求乙再还回来。甲提前归还债务的情形虽然符合不当得利的构成要件，但法律对于这种情况明确排除了受损失一方的不当得利返还请求权，甲不能主张不当得利之债。

③明知无给付义务而进行的债务清偿，目的在于维护诚实信用，禁止当事人出尔反尔，理论基础在于禁反言原则。

例如，生效判决已经确认双方的债务不存在、无效或被撤销，给付人明知判决生效的情况下依然清偿了本不应给付的债务，则属于明知无给付义务的债务清偿。这里的重点在于“明知”而非“误解”，明知无给付义务而向对方支付相关钱款，这是其对自己财产的合法处分，钱款支付至对方，处分完毕，所有权已发生转移，给付人不得以不当得利为由主张返还。

这里我们还需注意区分第三人代为清偿问题，第三人清偿债务后不能因为其与债权人之间没有债务，而主张不当得利返还，而只能取得原债权人对债务人的债权。两者分属不同的法律制度，法律适用亦不一样。《民法典》在第524条新增加了第三人代为清偿制度，即：“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外”。此处债权转让的规定就排除了第三人向原债权人主张不当得利的可能。

三，不当得利的司法认定

一、对不当得利的性质予以准确定性

在我国司法实践中，不当得利制度的适用并不普遍，主要原因是不当得利请求权经常会与物权请求权、侵权请求权竞合，而当事人往往会选择其他请求权。由于我国并没有采纳物权行为独立性和无因性理论，在合同被宣告无效或者被撤销以后，受损失的人一般会直接依据物权请求权要求受领给付的一方当事人返还，而不会再去行使占有的不当得利返还请求权；在因权益侵害发生的不当得利中，当事人和法官通常都会直接适用侵权责任制度规则。并且，在不符合侵权责任构成要件的情况下，为了公平，法院也会以诚实信用原则或者公平原则作出裁判，其实是一种向一般条款逃逸的现象。所以，在司法实践中，首先要重视不当得利的价值和功能，明确不当得利的性质，与其他请求权基础进行区分。

二、不当得利的举证责任

不当得利的一方获利、使他方利益受损两个要件属于权利发生要件，应由不当得利债权人承担证明责任，这一点在理论和实务界都是毫无争议的，而有关不当得利的证明责任分配的难点问题，集中在没有法律上的原因这一点上。没有法律上的原因作为一个消极事实，其是否可以定性为请求权发生要件，需要我们从实体法出发进行综合分析。

按照证明责任分配的一般原则，主张权利的一方就对其有利的权利发生要件负有证明责任。因此不当得利的请求权人应对没有法律上的原因这一要件承担证明责任。而这一观点的反对者们提出的最大的问题是，没有法律上的原因属于消极事实，依照证明责任的消极事实学说，为消极的事实陈述的人不负证明责任。

我们认为，应将给付型不当得利的举证证明责任分配给原告，主要出于以下考量：首先，谁主张，谁举证是民事诉讼中举证责任分配的总体原则，对于举证责任倒置应以法律的明文规定为准。我国立法并未规定不当得利纠纷适用举证责任倒置，原告既然主张被告系不当得利，就应当承担举证证明责任。

其次，认为应当由被告承担举证证明责任的观点，其主要的论据是一方获益没有法律根据属于消极事实，消极事实不易举证。然而，仔细分析可以发现，没有法律根据并非全部为消极事实，也存在积极事实。例如因给付目的嗣后不存在形成的不当得利，原告当初进行给付的原因以及事后法律关系发生变化导致给付目的不存在的事实均属于积极事实，原告对此举证并无大碍。退一步讲，即便是存在消极事实的情形，例如原告因输入号码有误而向他人手机账号存入话费，原告可以通过证明自己的手机号与被告的手机号有多位数字一致、极易混淆予以主张，可见原告并非无法证明。

再次，不当得利诉讼其实是对已发生给付行为的一种撤销，从某种意义上，也属于对以往交易往来和社会经济秩序的扰动，原告作为诉讼的发起者，应当承担举证证明责任，以此来督促原告谨慎起诉。假如由作为受益人的被告来承担举证证明责任，原告只需要起诉，被告就被拉入诉讼并且要承担举证不能即败诉的重责，如此之低的诉讼成本极易导致原告滥诉，对社会经济秩序的稳定造成损害。

三、不当得利的返还内容

无法律上原因而受有利益，应当返还的是得利人所取得之利益。我们需要掌握的基本原则是：1.原物存在的，返还原物以及因为原物而取得的其他利益（包括原物的孳息以及使用利益）；2.原物不存在的，折价赔偿；3.原物毁损后存在代位物的，比如因原物毁损而获得的保险金、补偿金、赔偿金，应返还原物的代位物。

需要特别说明的是，关于原物折价后偿还的价值额的计算，在理论上存在“主观说”与“客观说”两种不同的观点。举例而言，当得利人所受领的利益为某物的所有权时，该物的市场价值为5万元，当得利人以6万元或4万元的价格将该物转卖给善意的第三人时，因第三人善意取得该物的所有权，得利人不能原物返还。此时，依据“客观说”，得利人应当返还的是该物的市场价值5万元，而不论得利人转让该物时的价额为6万元或4万元；而依据“主观说”，则认为得利人应当偿还的为其转卖该物所得价款，如所得价款为6万元，则应当偿还6万元，所得价款为4万元则应当偿还4万元。目前，通常采用客观说，因为受领人以原物为手段、依据法律行为所取得的对价，不属于其所有利益以及基于该利益产生的孳息。