中国商法发展趋势

Ⅰ 论我国商法体系构建的科学化

商法是民事法律或私法中的重要板块，它调整的是在国民经济运行中极为重要的商事贸易关系。我国自建立社会主义制度以来，历经了计划经济、商品经济直至建立初步的社会主义市场经济这三大基本经济制度。高度的计划经济时期，真正的商事贸易极度匮乏，因此，我国商法中的单行法大多数是在改革开放以后逐步颁布实施或完善的。在现阶段，我国商法的发展现状存在关于民商合一的争议、商法“泛公法”化以及“商法典”的颁布争议。民法与商法在我国现阶段基本上属于调整民事关系的“基本法”与“重要补充”的关系；而商法在有宏观调控的市场经济中的重要作用又使得其呈现出“泛公法”化的重要特征；商法典是否颁布也在我国目前模糊的商法界限中争议颇多。
由于商法在国民经济中的作用，商法典的颁布在我国社会主义法制建设中就显得异常重要，我国商法正在向着法典化、独立化的方向发展。我国商法的未来发展，并不取决于民法和商法的关系问题。我国商法现存的法典化形式足以确保我国商法的独立发展。我国商法的未来发展应当关注以下两个问题的解决：即商法观念的独立化问题和商法制度的整合问题。毋庸置疑，商法在未来我国的社会主义建设中将发挥愈来愈重要的作用，可以预见的是，我国商法将伴随着社会主义市场经济的发展而逐步完善、成熟。
商法在世界法制史上发展成为一种全新的法律体系，出现在中世纪的欧洲。中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是世界上近代最早的两部商事法令。
在我国，至今没有颁布民法典，因此也就更谈不上商法典。1949年新中国成立以后，我国逐步实行了私有财产的社会主义改造，建立了国家所有和集体所有的社会主义公有制，并以此为基础，实行高度集中的计划经济体制。在我国长达近半个世纪的社会主义建设期间，不仅没有适用商法的需要，而且连商法的观念都被社会遗忘了。
如今我们所能够感觉到和谈论的“商法”，则是随着我国的市场经济体制建设过程逐步发展起来的一种法律现象，它只是涉及规范商事活动的诸多商业活动法的综合体，而我国实际上并不存在名为“商法”的法律。在现阶段，我国商法中呈现“民商合一”、商法的“泛公法”化、商法各单行法的“法典化”、“修正式进步”等发展现状，随着社会主义市场经济逐步发展完善的需要，中国商法体系的发展呈现独立化、内部整合的趋势，相信商法典的颁布也将变为现实。
一、 我国商法发展现状
（一）我国法律制度中的民商合一 自上个世纪70年代末改革开放以后，经济活动中商业行为的急剧增多、个人合法权益得到保护，促使我国的“商法”步入快速发展进程。由于涉及“商法”的法制建设处于长期的停滞状态，从理论和实务上讲，在我国，法学界常说的“商法”只能在“民商合一”的体制范围内进行思考。但也有学者持不同观点，认为我国民商法制度采取的是民商分立的模式，无论是立法形式上还是运行机制上，均采民商分立。实际上，笔者认为，民商分立还是民商合一，是关于民法典与商法典的关系问题的论点；民商分立是指在民法典之外另行制定商法典的模式，民商合一是指就民商事关系仅制定一部统一的法典，对于不能合并到民法典中的有关商事的规定，另行制定单行法规。
大部分法律界人士认为，我国实行民商合一的制度。因为在我国的立法史上，立法者一般不分商事和民事，通过颁布法律建立保护民事权利和维护私权利秩序的统一的私法制度，民商法构成我国统一的社会主义市场经济法律制度的组成部分；而在我国的司法实务上，民法是规范社会生活、经济秩序的基本法，而商法则是对民法的有效补充。
在逐步完善民法体系、促进社会主义法制建设的过程中，我国不仅颁布有民法通则、继承法和合同法，而且先后颁布了海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法，这是我国民商法获得发展的重要事实，它们在我国的社会主义市场经济建设中也起到了非常重要的作用。由于没有民法典，我国的民法和商法均是以单行法的形式出现的，但民法的理念、原则和基本制度则已经渗透到我国的社会生活的各个领域。而我国所谓的“商法”除了单行法的表现形式外，由于基础薄弱，其理念、原则和基本制度并没有被社会普遍接受，尤其是商法理论的研究则更是捉襟见肘。
在20世纪80年代推行改革开放后十余年，即开始建立私法制度之时，我国法学界法律体系中民法和商法的界限就不是清楚的，而这个时期又有长期存在的民法和经济法之争，商法似乎已经被人们所忽视。其实，我国自20世纪80年代初就开始了所谓的商事交易规则的创制，只不过这个法制进程并没有让人们真正认识到商法在我国的存在。我国在改革开放初期颁布的《经济合同法》规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律，一点也不过分；特别是该法所规定的“买卖”、“保险”，更属传统意义上的“商行为”。为了满足国际经济交往的商业需求，在1985年，我国颁布了《涉外经济合同法》，其所包含的法律内容也应当是名副其实的“商行为法”。然而，在长期的法学研究中，我们却很少称那个时期所颁布的《经济合同法》和《涉外经济合同法》（甚至后来颁布的《合同法》）为“商法”，因为从当时的法学理论上来讲，它们太不像“商法”而更像“民法”。实际上，我国在改革开放后的相当长的时期内，立法者将许多原本应当属于商法规范的交易制度，诸如货物买卖、保险等，通过以民法通则为核心的民事立法来调整，民法的影响力颇为巨大；只是在后来，我国颁布的有关商事活动的法律多了，人们才习惯性地将海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法等称为“商法”。
由此可见，在新中国数十年的法制建设过程中，民法固有的理念、精神、原则和制度几乎影响甚至包容了我国民商事立法的所有内容。现阶段，我国社会经济活动方面基本上是在实行民商合一的法律体制，可以预见，独立的商法制度在短期内较难形成。
（二）我国法制进程中商法的“法典化”
尽管存在“民商合一”的现状，但不可否认的是，在中国的法制化的进程中，“商法”也以国家立法部门所颁布的有关商事活动的单行法“法典化”的独特形式展现在人们面前。笔者认为，虽然现阶段中国社会经济活动中施行“民商合一”的法制体制，但相对独立的商法还是在逐渐脱离民法领地的过程中获得了相对自由的发展。自“商法”在我国的法律体系中形态逐渐清晰以来，买卖、票据、行纪、承揽、运送、保险、海商等即被作为主要的商行为规定在商法之中，由此构成了我国商法初级形态中的商业活动法。
在改革开放以后，由于建立社会主义市场经济的需要，我国加快了商事领域的立法步伐，立法机构先后颁布了海商法（1992年）、公司法（1993年） 、票据法（1995年）、保险法（1995年）、证券法（1998年）、合同法（1999年）、信托法（2001年）和投资基金法（2003年）等。另外，在逐步完善社会主义法制进程中，我国在1986年还颁布了体现法治下的市场经济的 “企业破产法”，该法适用于国有企业（从事商事交易的国有企业）法人的条款规定被称作具有里程碑意义。
事实表明，在改革开放后的数十年经济建设中，我国颁布的有关海商、公司、票据、保险、证券、信托和投资基金等内容的法律，为我国建立起商事主体、交易和秩序的法律制度，起了十分重要的作用。这些法律所包含的原则、已经建立或者试图建立的制度，具有明显不同于民法的原则和制度的特点，甚至有些制度的差异导致民法原则和制度在商事活动领域的“不适用”。例如，保险法所称“保险合同”已经完全实现了格式化，附加合同成为保险法上的合同制度的普遍现象，民法上的合同自由原则几乎被抛弃。甚至，保险法上的诚实信用原则，有其自身的特有内涵，利用“民法”上的原则和制度是难以解释的。事实上，这些被称之为“商法”的法律和民法之间存在着很大的差异，而这些法律似乎等同于大陆法系国家所称的“商法”，它们的客观存在基本上能够成为我国存在“商法”的理论上的事实依据。
但由于大陆法系的商法是因为历史的原因而形成的，而在我国法学界，因为欠缺商法传统以及商法历史，更因为学术上无相应理论基础甚至仍然争论商法和民法的关系，致使人们无法真正看清楚我国“商法”的边界。我国商法的范围或者外延到底在哪里，仍然是存在疑问的。尽管如此，不可否认的是，我国商法正处在一个快速的发展阶段，不断涌现的商法“法典化”的单行法即是例证。 （三）我国商法的“泛公法”化
关于公法的概念，目前在法学界还没有统一的解释。有学者认为凡是规定私人之间事情的就是私法，反之则为公法。商法从根本上来讲，应该是属于私法的范畴，然而，随着市场经济活动的深入发展，商法也逐渐呈现“泛公法”化的发展现象。相对于“私法味”较浓的民法来讲，商主体承担较民事主体更高的注意义务，商事行为的外部约束对于交易的安全更有意义，而这些都需要借助国家公权力来得到更好地落实和贯彻。 在我国，为了保证经济健康发展、社会稳定，商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容，这些内容在一定程度上体现了公法的明显属性。例如商业登记制度、商业帐簿制度，公司法中的公司组织形态、公司章程的法定记载事项、公司股份转让与公司合并的条件与程序等规定；海商法中的船舶登记、运输单证、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定；保险法中的责任准备金、再保险、保险代理人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定；破产法中的和解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等规定，均属公法性质的规定。笔者认为，商法的公法化，在性质上主要还是限于国家公权力对商事活动的消极干预，即设定商主体必须遵循的强行法制度，以限制商主体的意思组织和加重商主体的法律责任。从建立公平有序的市场经济环境的角度来讲，商法的公法化不应当倡导国家公权力对商事活动的积极干预。 由于我国商法在建构其制度的过程中吸收了更多的、不规则的国家公权力积极干预商事活动的公法内容，所以从我国商法的单行法内容可以看到，国家公权力介入商事活动更加积极和主动，呈现出泛公法化的特点。例如，我国保险法规定有保险业的监管机构——保监会及其监管权限，并详细规定有保险业监管机构的监管内容和方式，以法律的形式授权保险监督管理委员会对保险业进行全面的监管；证券法规定有证券交易的监管，以法律的形式授权证券监督管理委员会对证券交易进行全面的监管。这些都是我国“商法”单行法中所体现的“泛公法”化。 经济基础决定上层建筑。我国的经济制度所建立的是具有中国特色的社会主义市场经济，在这种经济制度中，存在“宏观调控、经济调整”等许多特有的经济现象，这就是支持我国商法呈现“泛公法”的经济基础。这种商法的“泛公法”化也必将在今后的法制进程中进一步得到体现。
（四）我国商法的“修正”式发展
由于我国的商法（或者说是商法单行法）脱胎于我国的市场经济体制最初的构建过程中，因此我国已经颁布的“商法”存在或者遗留着诸多计划经济的痕迹或者不尽合理。而经济的发展、社会的进步使得其中的很多条款急需整改甚至废除。例如，我国1995年颁布的保险法规定，商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制定。这是国家公权力积极干预企业自主经营的典型事例。而且，我国建设市场经济法制的经验不足，更加缺乏“商法”的原则和制度设计的经验。除个别的“商法”如海商法，因为吸收国际经验的缘故，其不足相对较少外，涉及公司、证券、票据、保险、信托等法律都存在这样那样的问题。对这些法律、法规进行深刻的修正，然后进行“具有中国特色”的创新，将成为我国的商法发展的特有现象。 我国商法的“修正”式发展，本身意味着我国商法的发展过程存在曲折，修正商法的目的显然是要完善欠缺妥当性的法律规范。修改法律，无非是法律规范的价值再发现的结果，是立法者对法律规范的价值判断的优化选择。我国已经修正过的“商法”，有公司法和保险法等。通过修正，公司法和保险法都体现了市场经济不断发展、社会观念变迁的需要，同时也在很大程度上使得其更加成熟。

Ⅱ 简述商法的存在形式及其内涵

商法是调整商事关系的法律规范，是法律体系中的一个重要部门。商法起内源于地中海沿岸国容家的商人习惯法。随着经济贸易活动的发展以及商事规则的丰富，大陆法系国家纷纷制定了商法典及其他商事单行法规，形成了民商分立的格局。

Ⅲ 民商合一还是民商分立更符合国情

伴随着近现代专制制度的盛行，传统式社会发展分散化在不一样机构手上的地方立法权慢慢规整到专制制度手上，我国慢慢替代其他组织变成法律法规的唯一历史渊源，而在地方立法权集中化的全过程中，清除法律规范内部的分歧和矛盾变成关键工作中之一。

当今世界共同市场贸易会员国中间为消除出口外贸阻碍，使产品和币币交易更简单易行，也都规定法律法规统一，使民法典与商法统一起来。由此可见，民商合一融入了是社会经济发展的必需，当今民法典和商法的发展趋向理应是“民商合一”。

Ⅳ 商法在我国法律体系中的地位是怎样的求简洁答案

商法是调整商事关系的法律规范，是法律体系中的一个重要部门。商法起源于内地中海容沿岸国家的商人习惯法。随着经济贸易活动的发展以及商事规则的丰富，大陆法系国家纷纷制定了商法典及其他商事单行法规，形成了民商分立的格局。此后，由于商人身份的弱化及商事活动的扩大化，逐渐出现了民商合一的趋势。我国作为大陆法系国家，自清末以来一直采用民商合一的立法体例，但商法具有其特殊的属性，因此通说认为商法是民法的特别法。

Ⅳ 商法的性质

对于以商事关系为调整对象的商法，其性质是什么，在当代中国的法学界虽未见有学者
以“性质”为篇名作系统的阐发，但许多学者在谈到商法的特征时多少有所涉及，而其中所
涉及的内容似乎尚有深入研讨的必要。
商法的性质即商法的本质属性，从普遍的意义上说，此处并不涉及其政治性质问题，因
为中国法律毫无疑问是社会主义性质的。
从商法产生时起，大陆法系国家的学者就认为商法是私法的特别法，属于私法范畴。也
就是说，商法的首要性质是私法。对于商法这种性质的揭示不仅适合于19世纪的欧洲，同
样适合于当代中国。
关于当代中国是否应采用公、私法的划分问题，在国家将社会主义市场经济确定为我国
的经济体制改革的目标模式之后被法学家提了出来，尽管如同国外的情况一样有少数学者持
否定的态度，但较为多数的学者认为“公私法的区分，是现代法秩序的基础，是建立法治国
家的前提。”①依区分公法和私法的通行标准，商法的私法性质十分明显。
第一，作为商法调整对象的商事关系是一种平权关系，主体双方的法律地位是平等的。
商事关系是发生在商事活动中的商人之间形成的财产关系，商人或称商事主体是市民社会的
主体之一，在现代市场经济条件下即是人们通常所说的市场经济主体，它们或是公司、合作
社，或是独资企业、合伙企业以及个体工商户等等。它们是合理地追求自己利益最大化的
人，是市场之中实在的人在法律上的表现，是实实在在的“经济人”而非“道德人”。因此，
商人是私法的主体，商事关系属于私法调整对象的重要组成部分。
第二，商法规定的权利是商事主体从事商事活动的权利。这种权利的核心是商事主体拥
有在法律预先设定的范围内的充分的经营自由，以实现其营利目的。为达到这一点，商法首
先要以严格主义(强行性规范)确立商事主体的主体地位，赋予其商事权利能力和行为能
力;其次，是必须确保商事主体的意识自治，以使其通过自己的独立的行为去享有权利和承
担义务，体现在法律规范上，即是较多的任意性规范的存在。例如，关于商行为，在许多情
形下，只要不违背社会公共利益或损害他人的合法权益，均可由当事人自行约定或自行订
定。
，湖南师范大学法学院法律系副教授。
①肖扬主编:《社会主义市场经济法制建设讲座》，中国方正出版社1995年7月版，第10页。
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第三，不论是商法的任意性规范，还是其强行性规范，都以确认、保障和促进商事主体
的营利为宗旨。商法关于商事主体的营利性调整机制并不是保证每一个商事主体都获利，实
际获利的数量与当事人主观愿望的差异，是由当事人双方能力决定的事情，商法对此不加干
预。商法的使命是保障交易程序的公平，即以建立交易的公平竞赛规则为己任，向所有依法
经营的商事主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件，但如果交易使一方
无利可得，就违反了交易在分工条件下使双方皆获利的本质，尤其是在交易中发生欺诈、胁
迫行为，商法则对此严加干预。很显然，这一机制是典型的市场经济机制和现代私法的调整
机制。
如此判定商法，必然招致不少人的非议。在一些人看来，商法是典型的“公私混合法”
或是具有公法因素的私法。对于此论，我们不敢妄加否定，但至少可以说，这是不全面的，
因为它涉及到公私法的区分层面的问题和对商法概念的理解问题。
依我们的理解，公私法的区分主要是从法律规范的层面着眼的，虽然有时也及于其调整
领域和法律文件，但对于后二者而言，这种区分的意义是十分有限的。在现代社会中，一则
个人利益与社会利益要达到平衡，二则一定的社会关系范围往往需要多种法律规范的综合调
整，如财产权和人身权既需要民法保护，也需要刑法保护。亦即存在一些学者所谓的“私法
公法化”的现象。如果仅以法律规范为考察对象，公法与私法的区分是比较清楚的，私法规
范从没有“公法化”过。
正如一些权威著作总结的那样，商法是一个内涵很不确定的术语。①学者们在回答什么
是商法时，都要从形式意义和实质意义上加以阐述。考察当今世界各国的商事立法，在形式
意义的商法中，其法律规范无不包括私法规范和公法规范两大类。再加上当代世界是一个国
际往来十分活跃的世界，和平与发展是当今世界的两大主题，因此，每一类商事规范又都含
有国内法规范和国际法规范。我们认为，通常所指的作为民法的特别法的商法仅指商私法规
范，且以国内法规范为主。正如后文将要谈到的，商法的意义应当是实质意义上的而不是形
式意义上的。如此则其中商公法规范应当归入经济法或刑法之中。如果从立法(法律文
件)这一层面去着眼，则当然可以得出“商法的公法化”的结论，然而却不好理解“商法是
民法的特别法”或“商法是私法的特别法”这一点。总不能说，其中的刑法规范也是私法
(民法)的特别法吧!其实，“商法公法化”的准确说法是“商事活动的公法调整得到加强”，
因为随着社会的发展，早期单纯地只由私法规范调整的领域演变成以私法规范调整为主、为
基础，公法也将其纳入自己调整范围之内的态势。明显的例证是，平等主体之间的财产关系
和人身关系由私法调整，但是平等主体之间只存在私法关系吗?显然不是，许多犯罪行为均
是平等主体之间发生的，当然应当由刑法(公法)进行调整。商事领域同样是如此。
因此，单纯地说，“商法是公私混合法”或“商法具有公法性”是不太确切的。就形式
意义的商法而言，这是完全正确的，但作为民法的特别法来说，则是不准确的。否则，一方
面划不清商法同经济法的关系，另一方面刑法也就会被各个领域的法所肢解，即出现所谓的
商刑法、环境刑法、经济刑法、文化刑法等。不过话又说回来，如果仅是从这些方面进行科
学研究当然是无可非议的。
商法的第二个性质是实体法。将法律区分为实体法和程序法是近代以来的做法。按照罗
①参见(牛津法律大辞典》，光明日报出版社19%年版。第120页。
马法上的公法与私法的概念，民事诉讼法属于私法范畴。直到《拿破仑法典》制定时，作为
程序法的民事诉讼法已被从私法中分离出来作为公法处理。①虽然法国于1807年颁布的商
法典中专门规定了商事法院组织和诉讼程序，1958年法国的司法制度改革法没有变动商事
法院在法院司法体系中的地位，可是大多数国家并未单设商事诉讼程序法，而将商事纠纷依
民事诉讼程序法处理。考察各国的形式意义的商法，可以发现其法律规范大量的是实体性规
范，虽然也存在有一定数量的程序性规范，如公司登记的具体程序，但它主要是告知主体如
何去行使自己的权利，至于国家主管机关究竟应如何办理，则因这些法律中不可能包含如此
琐细的规范，往往要有其他的实施性规定的出台始为实用，而这些具体的规范性质上则属于
经济法规范(一些学者称之为经济行政法规范)。另外，破产法从其发生来看本属于传统的
商法之中，一些国家规定，破产只适用于商人而不适用于一般的民事主体。然而，破产法在
性质上主要是程序法(当然其中也有不少经济法规范)，随着法律体系的不断发展和人们对
体系化追求的强化，应当不再将其认为是商法，个中理由就与人们不将民事诉讼法归于民法
是一样的。②总之，现代商法已经从传统的实体法程序法合二为一的商法发育而成实体法的
商法。
在我们看来，商法在性质上是国内法而不是国际法。有人认为商法的发展趋势是“国际
法—国内法—国际法”。从表面来看，此论好象不错。但仔细思考一下，我们觉得似乎
不太准确。
诚然，商法早在其古典时期就已表现出国际法的特征，形成于中世纪的商事习惯法特别
是海事习惯法实际上已被欧洲大陆各国的商人普遍接受并适用其商事活动，当时的商人团体
甚至视商法为“国际法或自然法之一部分”。③我们不禁要问，这种习惯法可以与现代国际
法同日而语吗?回答无疑是否定的。那时的商事习惯法充其量是具有国际法的某些特征而
已，貌似而神不似。
至于在现代市场经济条件下，市场已是国际范围内的大市场，国家间商品的流通和人
员、资本、劳务的流动日趋自由，于是商法的统一化、国际化趋势得到加强，一系列的国际
商事公约、协定和地区性的商事公约逐渐问世。这的确是个不争的事实。然而即使是这种事
实，仍然得不出现代商法是国际法的结论。一则，是否参加这些公约，对这些公约中的某些
条款是否保留，完全是一国主权范围内的事，一国基于其自身利益的考虑可以参加某公约也
可以不参加某公约，即便是国际市场的动力促使其加入某公约，还是要经过一国以主权形式
表现出来;二则，现代世界各国的普遍性的做法是，并不因为有国际性的商事法律规范的存
在而不进行国内商事立法，也就是说，国内商事法规范与国际商事法规范是同时存在的，国
内立法只是吸取国际上的先进做法而已，而不是以国际商事规范直接代替国内商事规范。欧
共体国家的情况虽有点特别，但欧共体毕竟只涉及几个国家。其实，从严格意义上说，所谓
的“商法一体化”主要表现为各国商事法律规范的相似或相同，就一国的商法而言，其法律
规范包括了国内法规范和国际法规范两部分，国内法规范是基础，是占主导地位的。

Ⅵ 民商合一的中国的发展现状

“民商合一”和“民商分立”，是针对处理民法和商法关系的两种立法形式或编纂模式。不同模式的形成都有它当时的历史背景和条件；不同的国家在同一时期，一个国家在不同的时期，采取不同的立法形式，都是由它所处当时当地的诸如历史、法律文化等各种因素所决定的。
衡量各种因素，我国采取了“民商合一”的立法形式。其理由在于：
1、由于民法的商事化和商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。
所谓民法的商事化、商法的民事化，是指随着民事关系和商事关系的互相渗透和交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域；或与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。
虽然民法已经日益商事化，但商事化的民法，在充实了现代商事关系的规范后将具有更强的生命力和适应性，对现代经济关系的调整将会释放出更大的能量。无论如何，民法的商事化不会影响民法在当代私法体系中的根本的主导地位；而商法的民事化，正好反映了商法规范被民法所同化和吸纳的趋势。
当今社会之所以会出现民法商事化、商法民事化的现象，最根本的原因 在于商事关系与民事关系的传统界限已被打破。随着生产社会化的发展和参与商业交易的主体的非特定性，商业交易的范围已扩展到工业、农业、不动产、有价证券、期货等领域，“泛商化”的发展，便促使商法向民法的“回归”和靠拢，促使民、商法之间的互相渗透，这已是当代私法的主流。
2、世界和中国的立法实践，证明民商合一是可行的。
尽管大陆法系传统民法的代表——《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》均采民商分立，但并没有因其广泛传播而使民商分立主义各国立法所借鉴。我们看到，20世纪以来，瑞士、苏俄、泰国等国纷纷采民商分立主义，旧中国的民法也从民商分立走向民商合一。“民商合一”已成为当今世界之潮流。
旧中国的民商立法发展了传统的民商合一理论，同时吸收了民商分立制的某些优点，创立了由民法典和商事单行法构成的开放性民商合一模式，较好地解决了现代经济生活中民法与商法的关系问题，可为我国制定民法典所借鉴。
南京国民政府在制定民法典时，由立法院院长胡汉民、副院长林森提议制定民商统一之民法典，笔者以为其所陈述的理由是相当深刻、科学的，迄今对我们理解及对待商法仍不乏参考价值。不妨引述其要点如下：
(1)“商法之于民法以外，成为特别法典，实始于法皇路易十四。维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身份法，亦遂组织团体，成为商人阶级。而商法法典渐相因而成，是商法之与民法对立，乃基因于历史上商人之特殊阶级也。我自汉初驰商贾之律以后，四民受治于一法，买卖钱债，并无民商之分。清未虽有分订民法法典及商法法典之议，民国以来，亦治其说，而实则商人本无特殊阶级，亦何可故为歧视。
(2)“反对民商法典合一者之言曰：商法所定，重在进步，民法所定，多属固定。此在昔日之陈迹，容或有之，不知凡法典应修改者，皆应取进步主义，立法者认为应修改即修改，与民商合一与否无关。例如英国民商合一，而公司法施行后亦有数次之修改，而德国为民商分立之国，乃商法之改变还不如英国，于此可见进步与否，并不在民商之合一与否。
(3)“反对民商法典合一者之言曰：商法具有国际性，民法则否。此亦狃于旧见之说，民商合一，对于商事法规应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。
(4)“昔时各国之商法，以人为标准，即凡商人所为者，均入于商法，德国于1897年所订之商法亦然。法国自大革命之后，以为不应为一部分之人专订法典，故其商法以行为为标准，即凡商行为均入于商法。然何种行为系商行为，在事实上有时颇不易分，我国如亦编订商法法典，则标准亦殊难定。
(5)“各国商法之内容，极不一致，日本商法分为总则、公司、商行为、票据及海商五编。德国商法无票据，法国则以破产法及商事法院组织法订入商法法典。可知商法应规定之事项，原无一定范围，而划为独立之法典，亦止自取烦扰。再法典应订有总则，取其纲举目张，足以贯串全体，关于商法则不能以总则贯串其全体。
(6)“在有商法法典之国，其商法仅系民法之特别法，而最重要之买卖契约，仍多规定于民法，而民法上之营利社团法人，仍须准用商法。则除有特别情形，如银行交易所之类外，民法商法牵合之处甚多，无取于两法之并立。且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适应上亦感困难。”
新中国的立法实践，亦体现了“民商合一”之立法体系。尤其是《合同法》的制定，使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。《合同法》采取三种方法很好地处理了民法与商法之间的矛盾。第一，在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和没有商人参与的合同关系。如《合同法》第十二章“借款合同”中明确规定了公民之间的借款关系和银行参与的信贷关系。第二，只规定由所谓商人参与的合同关系，而忽略另一种关系，或者相反。如《合同法》第二十一章 “委托合同”中只规定了商事委托合同。第三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则来统一调整，有例外情形的，适用例外性规定。如《合同法》关于合同行为形式、瑕疵通知义务的规定。
3、建立社会主义市场经济法律体系的需要。
按照我国政府确定的建设法治国家的目标，要在2010年前建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系。社会主义市场经济法律体系为建立社会主义市场经济体制所必须，尤其是我国加入WTO后，更需尽快建立和完善社会主义市场法律体系。近几年，我国立法机关已经做了大量的工作，也取得了显著的成果。市场经济的一个重要特征就在于强调市场主体的平等性，否定其身份上的差别，因而人为地把“商人”作为一类特殊的主体对其行为进行规范，在民法典之外再制定一部商法典，这与当今市场经济的发展潮流相违背，是不切实际的，也是不必要的。
当然，还必须指出的是，我们要建立的“民商合一”的立法体系，应该是“开放式”的。开放式的民商合一模式，既不同于民、商法典并行的民商分立，以维护民法与商法在私法本质上的统一；又不同于传统的民商合一，后者偏执地要求将商法内容全部纳入民法典。开放性的民商合一模式，应该是民法典与作为民事特别法的商事单行法的有机结合。

Ⅶ 中国商法体系特点

中国商法体系有以下几个特点：

一是在分析一些问题的时候，为了更加有力地论述自己的观点，有的放矢地巧妙地有机地结合国外相关国家的法律文化背景，为阐释自己的观点提供有利的佐证。如在论述民商分立问题时就通过对于德国、法国、日本、俄罗斯等国商法立法模式的特点的分析，为自己的论述做铺垫。

二是本书用较大的篇幅对中国古代和近代的商业发展和商事法律规范的基本情况进行了较为详细、概括、归纳和理论性的论述，此为中国目前商法理论专著中极少涉及的内容。这对于厘清我国商法发展的脉络，总结我国商法立法的特点与模式是有益的。

三是全书语言平实、内容覆盖面广、重点突出、论述有力，可读性较强。

四是论述内容较新，几乎涵盖了目前我国商法总则研究领域的主要领域，有一定的学术价值，有的部分（如关于中国商法发达史部分）还有一定的历史资料价值，值得民商法学者和一切关心中国商法发展的读者一读。

五是在每一章后，都有一个“本章结论”，将本章中作者的主要结论用言简意赅的几句话予以概括性的叙述，使得读者能够对于各章作者的主要论点一目了然。

Ⅷ 论文题：商法在中国的起源及历史沿革（包括古代、近代、现代）

商法的历史发展与独立成因

商法，又称商事法，是调整市场经济关系中商事交易主体及商事行为的法律规范的总称。关于商法的起源，现代大多数民商法学者通常认为，近代商法实际上形成于中世纪地中海沿岸的一些自治城市，其最早的形成是商人习惯法，即商人法。

（一）中世纪的商法

商人习惯法是商法的最初形式，但这一制度的形成有着特定的社会根源④。中世纪的欧洲（约395—1500）处于封建专制统治之下，商品经济极为潺弱，主要表现为自已自足的手工业经济，同时也是农业社会。11世纪后期，以农为本的欧洲进入了发展时期，伴随着十字军东征的胜利，使欧洲大量的剩余商品涌向东方市场，商品经济开始迅速发展活跃。这种东西方贸易的发展促进了地中海海上贸易的发展和地中海沿岸的一些新兴城市的商业贸易的繁荣，随着地中海沿岸城市的成长，行业分工细化和商品交换的进一步发展，产生了调整商人内部经济关系的自律组织——商会。此间，数个单一的商人基于共同的经济利益关系已成为众多阶层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给以法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由。然而，中世纪的欧洲大陆实际上仍是处在封建法和寺院法的支配之下，很多商业城市的贸易状况与封建法制的实际状况，极端的不协调，有关保护商业活动的一系列条件均缺少必要的法律反映，许多国家的法律甚至对商人还加以种种歧视。正是贸易发展与封建法制处于尖锐的矛盾斗争之中，商会不得不另立规范以求发展。在商会自身的发展中，逐渐形成了自己的自治权和裁判权，有条件的利用商事生活习惯订立自治规范，并实施于本商会内，于是该种规范经11世纪至14世纪实行数百年后，终于形成了中世纪商法，即商人习惯法。

（二）近代商法

近代商法是以中世纪商人习惯法为基础上发展起来的。进入16世纪后，孕育已久的资本主义商品经济关系开始萌芽，并显示出了蓬勃的生机，与此相比，欧洲一些国家的封建割据势力日渐衰落，这促使统一的民族国家逐步形成。与此相适应，中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃，这就形成了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法转变条件，新生资产阶级必然首先要关心制定自己的法典，以保护资本主义商品经济关系，在这一形势下，欧洲的德国、法国率先开始了本国商事法律统一运动。与此同时，同处欧洲的英国和其他欧陆国家也制定了商事法，由此推动了国家公力干涉促使“商法国民化”的过程。

（三）现代商法

18世纪末期，资产阶级革命在欧洲如火如荼并逐个成功，封建专制的社会关系被彻底粉碎,整个社会随之发生了根本变革。保护资本主义商品经济关系，推动商事活动，促进统一完整的商品市场形成，成为许多新兴国家的基本国策。19世纪初，欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动，至此以后，商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现⑤。

可以看出，商法的产生，决非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因。

1、商法产生的根据原因是商品经济进一步发展。商品经济的发展促使掌握了一定经济基础、积累相当物质资料的商人形成一种势力，他们要求脱离封建领主的司法管辖及宗教势力的支配，对商品生产交换用一个统一的社会规则进行概括，以保护和发展自由贸易，进入资本主义社会后，商品经济发展的内在要求，使原来作为自治规范的商人法必然发展成为国家制定的统一的商事法律。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，地中海海上贸易随之遍及世界角落，各国政府为了发展本国经济，大力推行促使经济发展的重商主义政策，这一政策导致了商人地位的特殊性和商业活动的特殊化。于是，商法作为独立的法律部门出现，各国纷纷制定了商法。由此可见，商法只所以迅速在各国法典法，只不过是各国重商主义政策的法律化。

法国学者丹尼斯·特伦曾指出：商法的形成实际上来自于实践，它们的系统化过程不是民法学者的传播，而是由于推行者的努力⑥。

Ⅸ 在整个私法领域中，中国采取的是民商分立制度对吗

商法是私法领域的重要板块，它调整在国民经济运行中极为重要的商事贸易关系。在现阶段，我国民商合一的制度已与与现代市场经济体制不合，呼吁民商分立，制定商事通则是我国商法未来的发展趋势。