互比司法法

1. 司法和执法的区别

您好，行政执法即行政机关及其工作人员执行法律的行为。此处所谓“法律”是广义上的类似于“法”的一个概念，泛指一国当中被纳入法律体系的各种规范性法律文件(制定法或成文法)、习惯(习惯法)和法院判例(判例法)。由于各国体制不同，“法”的范围不同。在我国，目前尚未承认习惯法和判例法，因此，“法”在我国主要由制定法构成.被纳入法律体系的可称之为“法”或者广义上的“法律”的，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、行政规章、法律解释和国际条约等。这些通常也被称为法律渊源或者法律表现形式。行政执法所依据的实际上是现行的宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、行政规章、具有权限的司法或执法机关的法律解释。
二、行政执法制度
1、行政执法制度：行政强制执行制度是国家行政管理活动中必不可少的制度，它对于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。由于行政强制执行是以强制为主 要特征的，因此，该项制度设置是否合理和必要，运行是否适当也直 接关系到公民法人的基本权利。为此，规范和限制行政强制执行权力成为很多国家行政法近几十年的重要课题之一。我国经过近二十年的 法制实践，各行政管理领域的强制执行制度已初步建立。首先，在主体上，形成了“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的特有执行模式。其次，在手段上，直接强制似远远多于间接强制。再次，在程序上，则以法院“非诉讼化”的“申请与形式审查”为主要形式。最后，在监督与救济方面，则以行政复议、诉讼与国家赔偿为主要途径。但是，制度的初步建立既不意味着其合理性得到肯认，也不意味着法治化程度得到提高。相反，从我国行政强制执行实践来看，还存在着大量问题，主要表现在，缺乏统一立法，执行权限模糊，手段混乱，程序不健全，行政决定的执行缺乏力度等，这些问题亟待统一立法解决。本文是从我国行政强制执行的现状出发，通过对行政强制执行存在问题的分析，提出制定统一行政强制执行法的立法构想，行政强制执行的原则。
2、行政执法的生效、撤销、变更和终止行政执法的生效要件：行政执法行为必须是依法组成的并享有管理权限的行政机关在法定范围内采取的，执法内容必须合法;在行政执法中，管理相对人必须具有法定的权利和行为能力;行政执法的标的物必须是依法能作为该执法行为的物品;行政执法行为必须符合法定程序和法定形式。已经成立的行政执法行为，如发现其违法、不当或不再适应新的情况，可由有权机关撤销，宣布无效或不再生效。部分内容应予撤销，部分内容继续有效的，可以宣布保留其整体而变更其应撤销部分，对应变更部分作出新的决定。行政执法行为已执行完毕，或执行的条件已不复存在，或有期限的行政执法行为已到期，应宣布该执法行为终止。
【法律依据】
《行政法》

2. 论述两大法系司法制度的差异

大陆法系和英美法系的区别（集汇）

法系是指根据法在结构上、形式上、历史传统等外部特征以及法律实践的特点、法律意识和法在社会生活中的地位等因素对法进行的基本划分。
资本主义国家有两大法系，即大陆法系和英美法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日尔曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。英美法系又称英国法系。普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称，英、美、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的法律制度均属于英美法系。近几十年来，英美法系国家也制定了大量成文法以作为对习惯法的补充。目前世界上大约有26个国家法律属英美法系，除英美两国，其余主要是英联邦国家，大陆法系又称为成文法，其最重要的特点就是以法典为第一法律渊源，法典是各部门法典的系统的综合的首尾一贯的成文法汇编。世界上大约有70个国家法律属成文法系，主要分布在欧洲大陆及受其影响的其他一些国家。
两者的主要区别包括以下几个方面：
▲第一，法律渊源不同。
大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。
▲第二，法律适用不同。
前者习惯用演绎形式，后者习惯用归纳的形式。
▲第三，判例地位不同。
前者不是正式渊源，后者是法
▲第四，法律分类不同
前者分为公法和私法，后者分为普通法、平衡法
▲第五，法律编纂不同
前者倾向法典形式，后者倾向单行法
▲第六，诉讼程序不同。
前者的诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。
▲法系这种分类不能提示法的本质，但有助于促进法律文化的了解与交流。大陆法系和英美法系在历史上差异显著，但二十世纪以来，这种差别开始缩小。
2.我国在旧中国时代属于大陆法系，在新中国时代则不属其中任何一个法系，自成一个独立的法系，叫做社会主义法律体系，但比较接近于大陆法系。别忘了，我国至今没有一部民法典啊！
3.苏联是大陆法系。
一般认为，一个为成文法，一个是判例法，一个是法典法，一个是非法典法。“大陆法系与英美法系的区别，与其说以是否法典化为标志，倒不如说在于是否重视法律的逻辑性与体系性。
大陆法系之特点
大陆法系：规则明确、系统。规则之间的逻辑关系构成一个概念体系、制度体系，运用容易，但缺点是僵化。当社会生活发展产生新的问题、新的案件时，法律上没有规定则难以应对。法律表现为缺乏弹性，不够灵活。大陆法系各国当初之决定加入该法系，均属于自觉自愿，即系自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果；
英美法系之特点
英美法系：没有制定成文法典，没有严格的概念体系，掌握起来比较困难，对法律的运用要求较高，其优点为灵活。法律规则不是立法机关或议会制定的。而是法官创设的。当社会生活出现新的问题，新型的案件时，法官就可以创设一些规则以适应社会的变化。英美法系各国，除英国本土外，其当初之加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。
三．英美法系与大陆法系的区别
（一）法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本车参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
（二）法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所引申的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。
（三）法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。
（四）诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。
（五）法律分类不同。英美法系受罗马法的影响较小，并不按照法律规范所保护的是公共利益还是私人利益，将各法律部门截然划分为公法或私法。英美法系有很多国家都没有统一的民法部门，而是按照历史传统，将相关的法律划分为财产法、契约法及侵权行为法等部门。由于罗马法的历史传统和启蒙思想的理论基础，大陆法系有公法与私法之分。随着垄断资本主义的出现，国家权力的加强，在公法与私法之间产生了一些公私兼具的法律部门，即社会经济法。③
（六）法律思维方式不同。英美法系由于以判例法为主要法律渊源，法官和律师在适用法律时，必须通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象、感慨、归纳及比较，然后才能将最适当的法律原则运用到具体案例中去。④由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。
大陆法系和英美法系的主要区别有：
(1)法的渊源不同：大陆法系正式的法的渊源只是制定法；英美法系制定法和判例法都是正式的法的渊源。
(2)法典编纂的不同：大陆法系一般采用法典形式；英美法系往往是单行法律、法规。
(3)在适用法律的技术方面不同：在大陆法系，法官审理案件，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定和案情作出判决；英美法系的法官则首先考虑以前类似的判例，将本案的事实与以前的案件事实比较后概括出可以适用于本案的法律规则。
(4)法的分类不同：大陆法系基本分类是公法和私法；英美法系基本分类是普通法和衡平法。

(5)诉讼程序和判决程式不同：大陆法系一般采用审理方式，以法官为中心，奉行干涉主义；英美法系采用对抗制，实行当事人主义，法官充当消极的、中立的角色。

3. 公法和私法的“区分标准”是什么

（一）最普通的学说可说是"主体说"（Subjekttheorie）。这学说以为在私法，法主体的双方都是私人或私团体；反之，在公法，法主体的双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体，而主张公法和私法的区别标准即在于此。自然，国家和其他公团体亦可以做"私经济"的主体，而私经济的主体，却是私法关系的主体，所以主体说这种理论，有加以某种限制的必要。关于这种限制，有的说是"非私经济的企业者之公团体"，有的说是"为保持公益者的公团体"，有的却说是"为支配权之主体的公团体"，此外尚各有定说，莫能一致。但归纳起来，这主体说的要点，不外是主张当具有某种资格的国家或其他公团体做主体时，那法即为公法。

（二）与上说相关联而屡被倡道的学说，是把公法和私法的区别标准求之于法律关系的性质之差异，以为公法关系是权力者与服从者间的关系，私法关系是对等者间的关系的学说。这学说主张公法所规律的意思为权力者及服从者的意思，私法所规律的意思为对等者的意思，因此，我拟称之为"意思说"（Willenstheorie）。

（三）此外还有一种通行颇广的"利益说"（Interessentheorie）。这是根据法的目的去区别公法和私法的思想，以为以公益为目的的法是公法，以私益为目的的法是私法。一切法的内容，即在其为人类的意思之规律及同时为人类的利益之规律，意思和利益是法的两种本质的要素，因此，主张公法和私法的区别标准应求于意思或利益两要素中之任何一者的学说之发生，是必然的结果。前举"意思说"是主张在意思的要素中求其区别的；
二、公法与私法区别的标准之多元性

关于公法私法的区别标准的学说之纷然不一，既如前述。考其主要的原因，实在于从事该区别，不能只根据任何单一的标准，而应将各种不同的标准结合起来才有可能的缘故。

假如那区别是先验的论理的区别，那末，那区别的标准该是比较明显，亦就不致发生这许多不同的学说。但公法和私法的区别，不是根据单纯的理论的区别，是现实的国法上的区别，而现实的国法系由种种错杂的思想之结果所结集而成的，所以把任何单一的标准去区别两者，都不能与现实的国法相适合，那区别标准之所以会发生种种不同的学说，其理由即在于此。若只以某单一的标准而企图区别两者，无论其所用的是何种标准，结果都必归于失败。

要究明两者的区别何在，那第一，非将其所以发生区别的根本原则究明，第二非将该根本原则在现实国法中贯彻至如何程度和有无其他修补的原则之存在的问题加以考察不可。因为那不是单纯论理的问题而是现实的国法的问题，所以不能单拘泥于论理。同时，在现实的国法中亦没有何种足资根据的"原理的"的法则，对于各项事件便当然不能采取机械地断定某者为公法某者为私法的态度，所以全然置论理于不顾，亦有所未当。

三、公法与私法区别之基本的标准

（一）无论公法或私法，在其为国家法之点是具有共通的性质的。当讨论公法与私法的区别标准时，这是第一件要注意的事。国家法（Staatsrecht）这句词，历来被人用在广狭不同的各种意义上，但普通最广义地亦不过被用作公法的同意语，而常被理解为与私法相反对。其实，私法亦是国家法的一部分，国家对之加以承认、加以适用、当必要时且以强制遵守的手段去确保其法的权力。私法是构成与行政法相对之司法法（Justizrecht）的一部份的，国家根据司法权而当其适用维持之任。私法的全部，在某种意义之下可说是国家之司法作用的准则，国家当行使司法作用--特别是当裁判时，受应遵守私法的拘束。若把做国家的行政作用之准则的法视为国家法，那末，做国家的司法作用之准则的法，当然亦是国家法。

据此，广义地说来，公法和私法都是属于国家法的，但其所以尚有区别之必要者，已略如前述，完全是因为私法在第一次的是关于其他社会--特别是个人相互间的意思和利益之交涉的法，原则上由那社会本身的力量维持，只当那社会的力量不足以资维持时，才第二次的地由国家去当其适用维持之任的缘故。不错，广义地说来私法亦是国家法，但那是"第二次的"的国家法，在这点，是应当和公法区别的。

区别公法与私法之所以必要，完全在于那法第一次地是何种社会的法这问题上。一切法都是社会的规律，是跟着社会而存在的，所以因法所规律的社会之差异，便当然生出法的类别。而所谓法所规律的社会之差异，又不外是那法所规律的权利义务的主体（法主体）之差异。据此，就可明白从法所规律的法主体之差异去求公法与私法的区别标准的学说，即所谓"主体说"之所以为正当的理由。

（二）公法所规律的法主体，最少有一方是国家或是由国家予以国家的公权者，反之，私法所规律的法主体，直接地都是个人或非"国家公权的主体"的团体，国家只当第二次的（换言之，就是在直接受规律的法主体再没有维持那法的力量，因而得到关系者的保护请求时）才受其规律。区别公法和私法的基本标准，即在于此。

关于由国家予以国家的公权者的问题，容俟后述。现在若将此种由国家予以国家的公权者除外，那末，所谓公法就不外是直接关于国家的法。所谓"公"这名词，依今日日本国语的普通用例，往往被用作"国家的"的意义，所以说公法即国家法，亦与普通的用语例相符（荷灵加在前揭论文S. 42 f.，对于德意志语?ffentlich的用例，区别为 ：（一）与特定的人相对而用为"一般人"之意。例如议会议事或裁判之公开，财产之公卖、公然的侮辱、公示、公告；（二）用为"社会公共"之意。例如公共的安宁秩序、侵害公益、公共交通；（三）用为"国家的"之意的三种，和日本"公"字的用例略同。）详言之，在这种意义上，公法可说是以国家的组织，国家与其他国家或国内人民（包含个人及团体。又于本国人民外，并包含外国人）的关系为规律之直接对象的法；反之，私法是以个人（私团体准此）相互间的关系，私团体的组织或私团体与其团员的关系为规律之直接对象的法。

以上所述，就是区别公法和私法的根本思想之所在。在区别之要点，完全在于主体的不同。亦有不少的人曾非难这学说，举出有时国家内的公共团体及其他--间或个人亦可于做与国家同等的公法的法主体；又有时却是国家做与私人同等的私法的法主体这两点来论证主体说的缺点，但这是除此种基本标准之外尚有后述其他附加的副标准之结果，所以这基本标准仍不失其为正当。

（三）公法与私法的区别，如上所述，其基本标准在于法主体的差异，因此，由法的成立根据或法的规律之内容的差异，已可以显示出公法与私法的大体倾向之不同。但是若以之为两者的区别标准，却还有不足之嫌。

从法的成立根据说来，公法是国家的法，而国家是不能被支配于其他权力之下的，所以公法普通都由国家自行制定，有不容个人的意思介入其中的倾向。反之，私法或为个人相互间的法，或为私团体的法，所以普通都由为该法之主体的个人去相互缔结，或由私团体自行制定。但这亦不过是大体的倾向，都不是不变的铁则。譬如从公法方面看来，像公法上的契约那样，关于法之订立，在某限度内亦是允许个人的意思加入其中的。又从私法方面看来，因为国家有为国内一切社会的监督者的性质，所以有不少是由国家的意思制定的。如民法商法两大法典及其他可视为特别法的各种法令。都足为由国家立法而制定之私法的显明例证。此外，在实在的具体的场合，由国家的行为去形成私法关系的亦复不少，关于此节，且等后章（第三章第二第三节）再加论述。

自法的规律之性质言，公法最显著的特色，在于其除国际法外概属团体法之点；至私法的特色，却在于其除公司法及其他私团体法外都是非团体的社会法之点。团体法以全部与一部之关系为其规律的内容；至社会法却以彼此对等的个体之相互关系为内容。单从此点，亦可以看出公法和私法的主要性质之差异。但是，这亦不过指示大体倾向的差别而已，团体法并非尽属公法，如公司法及其他私团体法都属于私法；社会法亦不尽为私法，如彼此对等的国家相互间的法--国际法及国内的公共团体相互间的法等，虽然是社会法，但却是属于公法的。

自法的规律之内容言，因为法的规律在内容上为意思的规律，又为利益的规律，所以若以公法和私法为在内容上有所差异，那就非求之于意思或利益的任何一方不可。而大体言之，"意思"方面的特质，在于公法为关于具有优越权力的意思，与只在该权力所承认之限度内发生力量的微弱意思相交涉的规律；私法为关于彼此有对等力量的意思相交涉的规律。至"利益"方面的特质，却在于公法为以保护国家的利益或社会公共的利益为主眼的规律；私法为以保护个人的利益为主眼的规律。但如前所言，这都不过是指示大体的倾向而已，并不能以之为两者的区别标准。

（四）最近，颇有人主张在公法和私法的两大领域外，应有"社会法"的第三领域存在；并以为在社会法的领域内，无公法和私法的区别可言（参照《法律学辞典》中菊池勇夫教授"社会法"之项）。在此所谓"社会法"与前述意义的社会法（即关于未构成统一的团体之多数人相互间的交涉的法）完全不同，主要是指劳动法及其他为保护经济上的弱者而干预国民之经济生活的法而言。在这种法里，事实上公法和私法确是常相结合的。例如劳动者罹灾扶助法第二条："当劳动者因业务而负伤、疾病或死亡时，事业主应依敕令之规定，予本人、遗族或依本人死亡当时之收入以维持生计者以扶助。

这种公法和私法的结合，不限于所谓社会法--特别是劳动法的领域，跟着国家对于经济生活的统制之进展，在其他产业的区域，亦必有此种结合出现，这是可想像而得的。假如国家对于一切个人相互间的关系都不限于第二次的裁判上的保护，更进而直接干预其事，将遵守法规的义务视为向国家所负的义务，而以国家的权力厉行之，到那时候，便是公法与私法泯其区别，一切国内法都成为公法的时候。

四、站于准私人的地位的国家

区别公法与私法的基本标准在于法主体之不同，又公法为关于国家的法，此已如上述。但从现实的国法上看来，那基本的标准在两个方向有修正的必要；公法和私法的区别，在若干场合亦因此不甚明晰而成为问题。第一，当国家站在与私人同样的法律地位时，国家被视为准私人，亦为私人相互关系的法所规律。所以在该场合，即规律国家的法亦不属于公法而属于私法；第二，在国家之下的公共团体及其他取得国家的公权的团体都被视为准于国家，因而当此等团体为法主体时，便与国家为法主体时同样属于公法。关于第二点容俟后述，现在先讨论第一点。

（一）在现实的国法上区别公法与私法的困难，第一是因为国家与一私人相等，服从私法的规律，而关于国家在何种场合便与私人同样受私法的规律的问题，又不易觉得明确的标准而生。
原则上，国家和人民的关系是不由私法规律而从公法的规律的，不过当国家站在准私人的地位时，国家和人民的关系才与私人相互间的关系一样由私法规律。但在许多场合，国家究竟应否站在准私人的地位之点颇欠明瞭，在此等场合，固极希望法律明示其归属。实际上法律对之亦间有明白的规定。自然，所谓明白的规定并非将公法或私法的字样用作制定法上的用语，法律并没有声明某者为公法的某者为私法的，不过法律往往设有规定以表明此种旨趣。至表明此种旨趣的规定，主要地可分为两类：一是裁判管辖的规定；另一是强制执行的规定。
五、准国家的法主体
"公法为直接关于国家的法"这命题，是区别公法与私法的基本标准。但在国家之下的公共团体及其他享有国家的公权的团体，从其享有国家的公权之点看来，可以说是准国家的。这些团体和其他法主体间的关系，除其站在准私人的地位之场合外，都是属于公法的。这就是基本标准有修补必要的第二点。

（一）公共团体是为国家的目的而存在的团体，而其存立目的由国家赋予之点即为其特色。因为是以国家的目的为目的的团体，所以其法律上的地位是准国家的。因而关于公共团体之组织、公共团体与其所属者间或与其他公共团体间之关系的法，便和关于国家的法一样，都是属于公法的。

公共团体中之与国家的性质最相近似者，是府县市镇村及其他地方自治团体。这些团体和国家同样是地域团体，普通都是被限于某范围内赋有统治的权力的。除属于市镇村之一部的区（市制第一四四条、镇村制第一二四条），只有关于财产权的权利能力而不能行使权力的手段外，其他地方团体都赋有私人所无之优越的意思力。不但对其住民，即对于在其区域内有土地物件或营业所者，在某范围内亦有行使权力的手段的权利。因此，此等团体的组织法固当然为公法，即关于此等团体以优越的意思力之主体的资格对付人民的关系的法、及关于其与其他公共团体的关系的法，亦都是属于公法的。
（二）在公共团体中，公共合作社和地方团体的性质亦有显著的差异。从其存在的目的上看来，公共合作社亦是为着国家的目的而存在的，因而其在此点具有公法人的性质。但公共合作社并不是像地方团体那样的地域团体，而是社团法人。赋有统治的权力的亦只限于极少的例外。一般都不过和私法上的社团法人同样，只可以对其社员行使社团权。因此，除其组织为公法的之外，其对于社员的关系和一般私法人对社员的关系同样，原则上都是由私法规律的。只在法律特别承认公共合作社享有为私法人所无之优越的意思力时，及法律承认其行政上的争讼手续或行政上的强制执行手段，以而明示其公法的性质时，才是属于公法的。

（三）在公法人中，除地方团体及公共合作社外，还有第三种的公的财团法人（或公的营造物法人）。但财团法人完全没有社员，因而无社团权。所以除其组织法为公法外，原则上只有与私法人同样的权力。除法律特赋以优越的意思力的场合外，其对于第三者的关系概属私法。

（四）不用说，私人相互间的关系在原则上是私法关系。但当私人赋有国家的公权时，其站于公权主体的地位而对其他私人的关系，除单纯经济的内容之关系和对等的私人相互间所能发生的关系外，就都是属于公法关系的。

例如依学位令，私立大学所授与的学位，法律上的性质和官立大学所授与的学位毫无差异。后者公法的行为，前者亦当然是公法的行为。因而不能构成民事诉讼的目的。又依土地征收法，起业者在取得内务大臣的事业许可及经地方长官公告土地细目后，其与土地所有人及关系人作关于取得该土地之权利的协议时，是以国家的公权--征收权之主体的资格而对付对方的，故即使起业者为私人，那关系亦是公法的关系。若该协议成功，不能视为民法上的契约之成立，而是公法的征收行为。所以其效果不能根据民法，而不得不由土地征收法去判断（大审院判例亦承认这种主张。《公法判例大系》下卷三五四页以下）。

六、结论

要之，以上所述，是完全把公法与私法的区别标准求之于法主体的。当国家直接为法主体时，那法便是公法。但当国家站在与私人同样的地位而与他者相对立时，则国家在法律上为居于准私人的地位。又在国家之下的公共团体及其他赋有国家的公权者，只在其为国家的公权之主体的限度内为居于准国家的地位。

（备考） 在现实的国法中，对于公法和私法的区别之处置，各国不同。而在此点，与日本国法最相近似者，是至最近为止的德意志国法。至与英美法等国法，却有显著的差异。现在从德国晚近二三学者的著作中，摘述其关于公法和私法的区别的见解于次，藉供参考。

(一) 佛灵纳（FritzFleiner，Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts[9] 一九一一年初版，S. 46 f.）。

"划定公法和私法的界限，实属困难。在历史的过程中，德意志对于种种法律关系的性质的见解，亦随之而变化。而这种变化，又不是在各邦都一样地通行着。故今日对于同样的法律关系，在某邦公法的见解或已极发达，但在他邦却仍为私法所支配。今欲判断某法律关系之为私法或公法，其所应依的标准如下：

第一，应以法律的规定为标准。若法律本身把法律关系之孰为公法孰为私法加以规定，那问题即告解决。（中略）可是法律对法律关系属于公法或私法之点，往往不加明言。有时，对某法律关系且完全缺乏成文的规定。当此种场合，对于在明白的公法和明白的私法之中间的区域，就发生其究应属诸公法或私法的疑问。而欲解决此疑问，就非完全根据学问不可。只有依学问的力量，才能判定那法律关系之所属。

决定法律关系之为公法或私法的标准，往往有人求之于某种固定的条件。特别是在私法的见解影响之下，以为备有某一定的标准时，即可断定其为有私法的性质的那种倾向，至今日已传播极广。这种学说，把 ：（一）一切财产法的内容之法律关系，（二）根据一切'私法名义'（Privatsrechtstitel 例如契约、条件、无因管理等）而生的法律关系，（三）由法院审理的法律关系都认为私法关系。但对于这种学说，是不能不加以否认的。第一，财产的价格之有无，不足为决定法律关系之性质的条件。如属于租税法或劳动保险法的金钱请求权及金钱义务之所显示，私法和财产法并不是一致的；第二，法律名义亦不能成为标准。因为契约及条件等并不限于私法，而是适用于法的全部区域的；第三，亦不能以属于法院的管辖为标准。因为关于公法之争亦有不少是属于法院管辖的。凡此等外形的标准，都不足以决定其归属。其足资决定之用的唯一的标准，却非求之于其法律关系之内部的性质不可。总之，这种标准要在具体的公之行政与人民间的关系上，看国家（地方团体）是否以高权的力（oberigkeitlicheMacht）之持有者--即有优越的力之人格者（potentiorpersona）去对付人民，抑为在权利及义务上以对等的私人般的资格去对付其他私人，然后才能决定。但国家以高权的支配者的资格去活动，并不限于行使命令及强制权力的场合。即依法律的规定而保护人民照料人民的场合亦包含其中。而后一场合，由于那'高权的'作用为单方的；那行为是有特别强固的公信力的；及以国家的强制为其执行之最后手段的三条件而表现出来。"（下略）

要之，佛灵纳之说，是以为"高权的"力之主体的国家的地为公法的，故属于"主体说"，其所主张虽未尽明确，但大致尚中肯綮。

(二) 史提亚－桑罗（Stier-Somlo，Die Einwirkung Des bürgerlichen Recht auf das preussisch-deutsche Verwaltungsrecht [10]，一九ΟΟS. 57，f. ）。

"依我的见解，实质的行政法和私法的区别标准，就是在行政法，可以发现行使高权的国家或在其下的公共团体之独占的（ausschliessliche）优越的（vorwiegende），最少亦是直接的（Unmittélbare）利益。反之，若单是规律个人相互间的交易的，那末，即使其有超越该法律关系当事者各人之利益及目的的效果，但非出诸意图；其利益直接只及于个人间，而且除亲属法和继承法上的关系外，凡规律金钱之交易的，都可视为私法。"

大体上，桑罗可说是站在"利益说"的立场的。其主张不独有欠明瞭，简直是不能赞同的。

(三) 黑史捷克（Hatschek， Lehrbuchdes [11] 一九二二再版 S.14）。

"依今日为一般所承认的学说，（公法和私法）的界限，是根据请求权及其他法律的效果所发生的法律关系之究属何法域而决定的。 若法律关系是以当事者之一方服从于对方的权力--不问其为国家抑其他公法团体--之下"（Unterordnung），或以当事者之双方共服于共同的上级权力（Obergewalt）之下为基础的场合，那法律关系便属于公法。反之，若在当事者间的法律关系不与服从公的权力那回事发生关系的场合，那就是纯粹的私法的关系。"

(四) 耶利内克（Walter Jellinek ， Verwaltungsrecht 一九二九再版 ，S .45 f.）。

"公法较之私法，在某点上是和国家有更深切的关系的。若果可以说，国家或其他公权力的主体对个人的场合为常属于公法，其他场合则常属于私法的话，那问题就简单了。可是国家或其他公权力的团体，往往以私人的资格去活动，可以站在私人的地位去和个人发生关系，因而此种说明尚未为正确。

解决这种从国家的两重性格所生的困难，若参照外国之法律的见解，亦许可以得着帮助。在法国是着重于国家的作用的目的的。即对于为公的行政利益而行之国家作用，不问其是否为权力的行为，原则上概属于公法，其他则属私法。例如国家因建筑道路而缔结的契约，是应服从行政法的法律行为，而不属于法院的管辖。反之，国家所继承的土地之租赁，却纯粹由私法判断当然，这种看法很是简明，可是和德意志的法之演进不相适合。在德意志，关于建筑道路的契约亦是服从民法而由法院管辖的。

和法国完全相反的是英吉利系把法的全体在原则上置于单一的法系之下的见解。但这英国的见解亦和德国的见解不一致，在英国，无论任何官吏，若逾越其权限都与私人同等处理。但若依德国的见解，却认之为本属于公法之争而涉及私法的范围的。'国务大臣以国策上的重大理由而侵入某家搜索文件，若无法律上的根据，在裁判上他就和干了同样事件的石炭搬运夫一样而遭控告'（詹克士[12]）……。

各国的见解既如此多异，因而对于能否一般地将公法和私法的界限决定的问题，便不能无疑。固然，对各国的差异不能不加注意，但同时在学问上一般地将两者的界限辨明，然后当法律无明示的规定时，方能根据之而求得其果当何属的结论，这亦不能谓非确见。特别是德国，依判例在许多地方已有相当明白的见解，根据那种见解，对于德意志的普通法就可略明其两者的界限。"（下略。）

(五) 莱耶（Max Layer ，Prinzipien des Enteignungsrechtes [13] 一九Ο二S .331 f.）
实际上这两说不是绝对立的。一个学者要判断某事件为属于公法或私法时，亦往往因说明上的便利而采取第一说或第二说。又这两说亦不像骤见之下所想象的那末差异得厉害，依甲说看来是属于公法的，依乙说有时亦属于公法，这是因为国家是以拥护公益为任务的，其对于公的任务得到圆满，即为对公益得到圆满；因而规律这种公的作用的关系的法，就是以公益为目的的法的缘故。实际上，在公益与国家的利益为同义的限度内，这两说是可以达到同样的结果的。不过，若承认公益之中含有非直接为国家的利益之成分的话，那末，第二说的公法区域便较第一说的为更广。从来所争执的自治团体究系以完成国家的利益为目的抑以完成与其相异的公益为目的的问题，关键即存于此。其实既然采取公法人说，那问题就是全部与一部间之公的关系，又即是公益的关系。反之，至于团体说（祁克Genossenschaftstheorie），在与一部分相对而全部可视为独立人格（团体）的一切场合，主张有和私法相异的社会法（Socialrecht）之存在，那是置其重点于关系主体之为全部或一部上的，故骤视之似与第一说相近，其实不同。这全部和一部间的关系是非将统治关系，非将Imperium抛弃不可的。同时，对实定法亦不能不承认其并未将全部和一部的关系概行归属于公法，而只当其所冀求的利益为属于较高的法的秩序时，才将之隶属于公法。即当发生疑问时，便不得不将那区别标准求之于为其根柢的利益上。

依上所述，可知根据第二说，把法所保护的利益之区别做公法和私法之区别的基础的主张是适当的。依其所谓公益的本质之决定方法看来，与主体说无大差异。但根据第二说，那以保护非统一体的，未经赋予人格的利益共同体之利益为目的，而在主体说的意义上不成为全部和一部的关系的，亦得包含于公法中。"

4. 司法，私法有何区别

私法，相对于公法，一般而言指的是规范私权关系、保护私人利益的法律，如民版法、商法等。权也可以理解成私家所定的法规。
司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。司法是实施法律的一种方式，对实现立法目的、发挥法律的功能具有重要的意义。

5. 司法和执法有什么区别

[导读]
司法与执法的区别主要表现在主体、内容、程序性要求、主动性四个方内面。 主体方面 内容方面 程序性容要求 主动性司法，被动性，“不告不理”；执法；主动性和单方面性。
司法与执法 的区别主要表现在主体、内容、程序性要求、主动性四个方面。
主体方面：司法，司法机关（法院和检察院）及其公职人员；执法，国家行政机关及其公职人员。
内容方面：司法，对象是案件，内容是解决纠纷；执法，以国家的名义对社会进行全面管理，内容比司法广泛。
程序性要求：司法，有严格的程序性要求，如果违反程序，将导致司法行为的无效和不合法；执法，执法活动不如司法活动的程序性要求严格。
主动性：司法，被动性，“不告不理”；执法；主动性和单方面性。

6. 反不正当竞争法司法解释什么时候发布的

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）于2006年12月30日由最高人民法院审判委员会第1412次会议通过，自2007年2月1日起施行。【1】

《解释》共19条，涉及反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条的规定，对“傍名牌”、虚假宣传、侵犯商业秘密等不正当竞争行为的判断标准进行了明确界定。这是最高人民法院发布的第一个涉及不正当竞争案件审理的司法解释。

其部分亮点列举如下

• 《解释》对"知名商品"作了明确界定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

• 《解释》列举了三种行为可以被认定为反不正当竞争法规定的"引人误解"的虚假宣传行为：对商品作片面的宣传或者对比的；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

• 《解释》首次从法律层面明确，通过反向工程方式获得的商业秘密合法。

• 《解释》对商业秘密中的“客户名单“明确界定，《解释》规定，客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户，构成“商业秘密中的客户名单”。

在此之后，最高人民法院尚未出台更新的司法解释。

【1】http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=186198

7. 两大法系的审判制度

大陆法系和英美法系是最主要的两大法系，他们的区别主要是：1)法的渊源不同：大陆法系正式的法的渊源只是制定法；英美法系制定法和判例法都是正式的法的渊源。

(2)法典编纂的不同：大陆法系一般采用法典形式；英美法系往往是单行法律、法规。

(3)在适用法律的技术方面不同：在大陆法系，法官审理案件，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定和案情作出判决；英美法系的法官则首先考虑以前类似的判例，将本案的事实与以前的案件事实比较后概括出可以适用于本案的法律规则。

(4)法的分类不同：大陆法系基本分类是公法和私法；英美法系基本分类是普通法和衡平法。

(5)诉讼程序和判决程式不同：大陆法系一般采用审理方式，以法官为中心，奉行干涉主义；英美法系采用对抗制，实行当事人主义，法官充当消极的、中立的角色。

(6)在法律术语、概念上也有许多差别。
1、英美法系：
一、英美法系的概念

英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从19世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生了很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。

二、英美法系的沿革

（一）英国法的历史沿革

1、普通法的形成

（1）盎格如-撒克逊法：英国从公元5世纪到1066年由盎格如-撒克逊人控制，当时实行的法律多为习惯法，对英国法律的影响很小。

（2）普通法的起源：1066年诺曼公爵征服英国后，为了巩固自己的统治，实行土地分封制度和中央集权制度。其中御前会议就是中央集权统治的重要机构。这个机构是由国王亲信、主教和贵族参加的议事机构。主要协助国王处理立法、行政和司法等方面的事务，后来，处理司法事务的机构逐渐独立出来，到亨利三世时期，御前会议已经建立了三个王室高等法院，分别为财务法院、普通诉讼法院和王座法院，处理直接涉及王室利益的重大案件。由于诺曼人以前没有自己的法律，因此，他们的法律就是通过这些法院的判决形成的，即判例法。这些判决对地方法院的判决具有约束力。随着王室法院管辖范围和影响的扩大。其判例对全国的法律就形成了重大的影响。王室法院的判例法就是适用于英国的普通法。主要是针对各地的习惯法来讲的。在王室法院出现之后的时间里，存在着王室法院和地方法院、教会法院并存的局面。地方法院（包括郡法院和白户法院）主要适用习惯法，教会法院主要适用教会法，主要管辖婚姻、家庭、继承、通奸。三者的冲突是不可避免的。而王室法院通过发布诉讼开始令的方式来扩大自己的影响。所谓诉讼开始令即原告可以请求国王主持正义，然后通过英王的大臣发布令状，令状的内容是要求各郡的郡长负责命令被告满足原告的要求或在王室法院接受审判。

2、衡平法的兴起

导致衡平法兴起的根源是普通法院的令状制和机械的诉讼程序越来越不适应现实的需要，特别是资本主义生产关系发展的需要。很多人转而请求枢密院和国会主持正义，这些纠纷由枢密院中负责司法事务的大臣来处理。在1474年，枢密院大臣首次以自己的名誉作出判决。随着案件的不断增加。该机构终于独立出来，成为和王室法院并列的衡平法院。衡平法院在审理案件时适用和普通法院完全不同的法律规则。由此发展起来的法律成为衡平法。所以，衡平法的兴起主要是适应了资本主义生产关系的要求。同时，也是英王加强统治的措施，英王欲利用衡平法院制约普通法院。

3、制定法的必要补充

另外，需要专门指出的是，在英国，除了普通法和衡平法之外，制定法也得到一定的发展，最典型的是爱德华一世时期的《大宪章》和三个《威斯敏斯特条例》。以及亨利8世时期的《地产收益权法》。

4、资产阶级革命和普通法传统的正式形成

随着资产阶级革命的胜利，为了适应资本主义的发展需要，英国的法律进行了改革，主要表现为：（1）普通法和衡平法的冲突、妥协和统一。大革命前夕普通法和衡平法的斗争是国会和君主斗争的表现。随着革命的胜利，普通法和衡平法又相互妥协，协调发展。到1873年和1875年随着两个《司法法》的颁布，普通法院和衡平法院合并，但普通法和衡平法并存的局面一直持续。（2）对教会法院管辖权的限制，1857年，取消了教会法院对世俗案件的管辖权，成立离婚法院和遗嘱检验法院。（3）制定法大量出现。包括公法方面的法律，如《权利法案》、《王位继承法》、《人身保护法》、《统一诉讼程序法》、《普通法诉讼程序法》、《公司法》、《合伙法》、《票据法》、《货物销售法》、《侵犯人身法》、《盗窃法》等等。制定法的增加标志着议会地位的上升。这种趋势一直延续到现在。需要注意的是这些制定法都是单行法。

（二）美国法的历史沿革

1、殖民地时期的法律

从1607年到1776年。在殖民地早期，即17世纪，英国法对北美殖民地的影响比较小，当时适用的法律主要是殖民地当地的粗糙的法律。但到了18世纪，英国加强了对北美殖民地的控制，通过强制手段推行英国的法律。同时，熟悉英国法的人也越来越多，这对英国法在北美的传播起到了很大的作用。

2、美国法传统的形成

1776年，美国独立后，开始有了自己的法律。到19世纪，美国的普通法传统终于确立。最根本的原因是美国人是英国的移民，语言相通，传统相通。而且英国法在殖民地时期已经对美国法产生了一定的影响。在加上法律学说的传播。美国最终接受了普通法的传统。但，美国的法律也表现出不同于英国法的一些特点。如采用了成文宪法，制定法占有更大的比例。路易丝安那州保留了民法传统。简化了诉讼程序，取消了普通法法院和衡平法院的区分。美国独立战争后，其法律日益脱离英国法，成为普通法系中一个独立的分支。

三、英美法系法律制度的主要特点

（一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（distinguishing technique）。这一方法的模式可以归纳为：1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。5、找出前例中所包含的规则或原则。6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。在对待先例的问题上有三种做法：1、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。

（二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-made law）。

除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。

在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。

（三）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。其原因有以下几点：1、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。2、英美法系重判例法，而反对法典编纂，判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概括和理论探讨。3、英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的划分从政治的角度看是国会和国王争夺权利的表现，从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和补充，衡平法是以普通法为基础的。他的说明价值在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾。而没有普通法院和行政法院的区分。因此，对涉及政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显的区分。这也阻碍了对法律的分类，尤其是难以形成公法和私法观念。4、在英美法系的发展过程中，起主要推动作用的是法官和律师。而且其教育方式也是以学徒制为主，这就决定了他们更加关系具体案件。而轻视抽象理论意义上的法律分类。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的划分普通法和衡平法的传统，尽管在他们那里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分，但普通法和衡平法的区分仍然保留到现在。

（四）在法学教育方面， 英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育，学生入学前已取得一个学士学位，教学方法是判例教学法，重视培养学生的实际操作能力。毕业后授予法律博士学位（J，D），而且各学校有较大的自主权，不受教育行政机关的制约。在英国，大学的法学教育和大陆法系有些相似，也偏重于系统讲授，但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训，而这时的教育主要是职业教育，仍然受学徒制教育传统的影响。

（五）在法律职业方面。职业流动性大，法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师。而且律师在政治上非常活跃。法官和律师的社会地位也比大陆法系高。

2、大陆法系
又称民法法系（civillawsystem）、罗马－日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度，以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系。
古代罗马法反映和调整了罗马奴隶制社会高度发达的简单商品生产和商品交换的法律关系，以完备的法律形式维护私有制。中世纪中后期，罗马法在欧洲传播较广，从而产生了一些熟谙罗马法的学者和官吏。近代资产阶级在推翻封建制度以后，比较完整地采纳罗马法的体系、概念和原则，加以修改和发展，以适应资本主义的需要。1804年拿破仑按照资产阶级的“自由、平等、博爱”口号以及私有财产不可侵犯和自由竞争的原则，亲自指导制定的《法国民法典》，就是这一法系中最典型的立法。德国统一后的法律虽然带有封建残余性质，但是，1896年的《德国民法典》在立法原则和立法技术上都更为精细完备，也是大陆法系的代表性法典之一。
大陆法系的特点，论者所见不一，概括地说来有:1、明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。虽然也允许法官有自由裁量的余地，并承认判例和习惯在解释法律方面的作用，但一般不承认法官的造法职能，强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据。2、比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记，检察机关垄断公诉权，庭审时采取审问制，以及法院的体系统一，等等。3、重视法律的理论概括，强调法典总则部分的作用，这是罗马法的一种传统。英美法系至今没有如大陆法系那样严密的理论概括，法令也只着重分则。4、注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。当然，这些特点都只是相对而言的。
随着欧洲一些殖民国家的向外扩张，大陆法系也扩及拉丁美洲、非洲、亚洲等地。由于源流不同，大陆法系大体又可分为法、德两个支系，法国、比利时、荷兰、意大利、西班牙和拉丁美洲各国属于前者；而德国、奥地利、瑞士和日本等国则属于后者。在同一法系各国中，随着政治经济形势的变化和发展，有的国家具有较大的特点。例如，日本法在第二次世界大战后便受到美国法很大的影响；北欧斯堪的纳维亚各国又有其某些固有的特征；荷兰则形成了所谓罗马-荷兰式法律制度。

8. 分析比较英美的司法制度体制

最后，检察官制度的不同也是两大法系检察机关的显著区别之一。这种差异主要表现在以下方面。

其一，检察官选任途径的不同。英美法系的检察官一般来自律师，而大陆法系的检察官则是国家作为“法律人”（或称法律家、法曹，包括法官、检察官和律师等）之一专门培养的，法学院的毕业生经过1至2次司法考试和一定期限的司法实习，便可自由选择是作检察官还是作法官、律师。

其二，检察官保障制度和社会地位不同。大陆法系检察官享有近似于法官的身份、经济和特权保障，因为大陆法系检察官和法官地位一样，俗称检察官为“站着的法官”，而审判官为“坐着的法官”；而英美法系检察官则是作为普通行政人员来管理的。法国和德国检察官实行单独的工资等级和标准，检察官和法官工资水平一致，其工资起点与较高级公务员工资起点相当。法国规定检察官的退休年龄为65岁，而普通公务员的退休年龄为60岁。与此相适应，大陆法系检察官的社会地位高于英美法系。

其三，检察官队伍稳定程序不同。大陆法系检察官是专职培养的，且保障制度较好，社会地位较高，因而检察队伍比较稳定；而英美法系的检察官队伍则不然。英国虽自1986年起建立了统一的检察机构，但是对于检察官决定起诉的案件，他们只能在治安法院出庭支持公诉，在刑事法院、高等法院等则必须聘请大律师出庭支持公诉，因而出庭公诉人员固定性差。（注：《关于英国刑事诉讼的考察报告》，1988年中国刑事诉讼制度考察团，第15页。）美国检察官队伍流动性也非常大，其原因有两点：一是美国检察官薪水和社会地位比法官和私人律师都低，检察工作没有吸引力，检察人员往往只把检察工作作为以后从事其它工作积累经验和资本的“跳板”而不是将其作为永久性职业；二是美国检察官任期只有四年，与政党共进退；每新总统上台都会重新任命本党人员作为检察官来替换原来的检察人员，对整个检察系统实行“大换血”，从而极大地影响着检察官队伍的稳定性。

二、两大法系国家检察机关差异成因之分析

每一事物的形成都是有其历史和现实基础的，两大法系国家检察机关差异的形成，也有其深刻的历史根据和现实基础。究其成因，概括起来，主要有以下几个方面。

首先是检察制度产生发展方面的原因。检察制度最早产生于何国，有三种观点：一是认为起源于法国；二是认为起源于英国；三是认为当代检察制度有两种不同的起源（中国除外）：英美法系国家的检察制度起源于英国，大陆法系国家的检察制度起源于法国。笔者认为第三种观点更为准确。检察制度的产生和发展过程是相当复杂的。概括而言，在英美法系国家，早期主要是美国受英国的影响（同时也受到了其它国家的影响），后期则主要是英国受美国的影响，特别是英国1985年的《犯罪起诉法》受美国影响很大。大陆法系国家检察制度，也存在类似交互影响的情况。此外，两大法系这间也有相互借鉴。

法国的检察制度萌芽于十二世纪。当时法国领主权力很大，国王的权力受到极大限制，为加强中央集权，国王采取的措施之一是设立代理人。国王代理人在代理国王处理私人事务的同时，还负有在地方领主的土地上监督国王法律实施的职责。这种国王代理人，即为以后的检察官。从这个意义上讲，在法国，检察官自产生之日起就承担有类似于现代的法律监督职能。13世纪中叶至15世纪初期，法国法律明确规定国王代理人承担以下监督事项：代理国王监督赎金的缴纳是否合理；监督没收财产及其它判决的执行。15世纪以后，检察官除负责刑事案件的侦查和起诉，还行使以下监督职权：监督诉讼的提起及进程；监督地方官员是否竭尽职守；确保国库之收入；检查制度量衡；决定面包售价；监视图书馆和法科大学。（注：程荣斌《检察制度理论与实践》，中国人民大学出版社1990年版，第18—20页。）与法国不同，英国的检察官自其产生之日起，就只是作为国王的法定代理人，向国王提供法律咨询和参与诉讼，而不承担法律监督职责。英国自1066年被威廉公爵征服时起，政治上就已实现统一，随后的法制统一任务，主要是依靠英王设置的王室法院的法官们进行巡回审判，通过判例法来实现的。这样，就无需国王代理人承担监督法律统一实施的任务，在王室法院设立之后，直到13世纪才设立的检察官就仅仅是国王的法律顾问，而不承担法律监督之责，就是情理之中的事情了。

其次是源于法律渊源的不同。在法律渊源表现为成文法的大陆法系国家里，在法律上和诉讼理论上，判例是不具有法律效力的，不具有造法功能的法官只能依据事实严格适用成文法，因而检察官肩负起保证制定法在全国统一实施的责任就成为必然，赋予检察官以法律监督权是成文法国家法制统一的需要。而在法律渊源以判例法为主的英美法系国家，法律体系是通过法官来创造和发展的，具有造法功能的法官在英美法系一直具有很高的社会地位。在司法至上观念的支配下，法官在司法上的至上权威是不能容忍有更上位的监督者的。检察监督观念与这种法官的崇高社会地位相抵触，是不可能有生存的根基的。

再次是诉讼模式的差异。综观现代各国诉讼制度，虽然检察官在法庭审判阶段都承担公诉职能，但因诉讼模式的不同，其履行支持公诉职能的方式自然存在着差异，检察官作为公诉人在法庭上的诉讼地位也不尽相同。英美国家实行当事人主义，检察官是作为一方当事人参加诉讼的，公诉人与被告人在法庭上诉讼地位对等。而大陆法系实行职权主义，不仅法官在法庭上不是消极地进行仲裁，而且公诉人在法庭上也是依法履行法律规定的各项诉讼职能的检察机关的代表，检察官在法庭上既是公诉人，又是法律监督者。例如德国刑事诉讼法规定，检察官“在法庭审理阶段，充任国家公诉人，同时监督审判程序是否合法”（注：王以真《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社，1994年版，第336页。）。
英美法系和大陆法系检察官在刑事诉讼中诉讼地位的这种不同，决定了在英美法系国家，检察官作为一方当事人，在法庭上只负责提出其所指控的事实和证明该事实的证据，以达到对被告定罪的目的，而不承担提出有利于辩方的事实和证据的责任。而在大陆法系国家，公诉人不但要提供不利于被告人的有罪和罪重的证据，同时还必须考虑对被告人无罪罪轻的有利的证据，以使法庭作出公正的判决。例如，德国检察机关“对判决的合法性负有监督职责。主要体现在两个方面：一方面在案件审查起诉阶段，检察官不仅是指控被告的公诉人，而且是国家法律统一正确实施的保护者，检察官负有全面收集证据，包括收集证明被告人有罪和无罪两方面的证据的义务。法律要求检察官遵守客观中立原则而不是对抗被告人。因而有人认为在检察机关与被告人关系上，检察机关是中立机构。另一方面，在案件审理过程中，检察官对证据及其认定的合法性，对判决的合法、公正性负有监督义务。”（注：中国检察考察团《德国的检察制度》，《人民检察》1994年第11期，第55页。）

9. 我国立法和司法解释在适用冲突规范制度方面分别做了怎样的规定

一、识别：

（1） 有关规定：《中华人民共和国民法通则》第146条是一条关于侵权行为的识别规则规定；《中华人民共和国国际私法示范法》第9条、第11条、第76条、第92条、第117条、第127条和第145条，分别涉及处理识别冲突的总原则以及对动产与不动产、知识产权、侵权行为和无人继承财产的识别。

（2） 完善：总的来说，我国原有国际私法对于识别问题是很不重视的。这很容易在实践中造成识别的困难及其解决方法的不合理。为此，我国国际私法学界在致力于国际私法立法的法典化过程中，应更重视完善与识别有关的规定。首先，在制定一国的国际私法之前要广泛借鉴国内外学者从事比较法研究的成果，分析各国法律制度之间的差异，设想可能会发生识别冲突的情形，合理地制定冲突规范。其次，在国际私法中就识别的总原则加以规定，以指导法官根据具体情形行使自由裁量权，公平合理地处理个别案件中的识别冲突问题。最后，对于某些具体问题，也可以对其准据法的适用范围作具体的规定，以避免在这些问题上发生额外的，不必要的识别。

二、反致：

（1） 有关规定：从我国的立法上看，目前大陆地区的《民法通则》和1988年最高人民法院发布的有关《民法通则》的司法解释，对反致问题没有作出明文规定。1987年最高人民法院关于适用若干问题的解答中(现已废止)，表明了我国在决定涉外合同的法律适用方面不采用反致。同时在司法实践中也并无关于反致的案例。而在港,澳,台地区,在法律适用上都不同程度的接受了反致。在合同领域，我国的司法实践对反致的态度保持了连续性。如2005年12月最高人民法院像各高级人民法院下发了《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》，其中的第48条：“当事人协议选择的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范”；第49条规定：“人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范”。 最高法院关于《民法通则》的司法解释第178条： “人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”表明中国在司法实践当中不接受反致。

（2） 完善：我国既然规定不接受反致，自有其合理之处：规定适用外国法是认为外国法与该民事关系联系更密切；符合自己国家的主权；如果都采用反致不可能取得判决结果的一致；避免陷入不可解脱的循环。本人比较倾向于在国内立法上有限制的接受反致，因为反致在不损害本国主权的同时,可以扩大国内法的适用,实现内国实体法所体现的政策。采用反致可以增加法律选择的灵活性，使各法域类推适用各自的国际私法。所以，反致制度符合解决我国区际法律冲突的需要。不可否认，反致也存在着弊端，如实践中的“恶性循环”等。如果对其全面接受，也会产生负面影响，所以通过适用范围和种类上进行有限制的接受，发挥反致的优势，作到更好的维护涉外民事法律关系当事人的合法权益。

三、先决问题：

（1） 相关规定：无

（2） 建立完善：关于先决问题的解决方法，我个人比较赞同武汉大学肖永平教授的观点，即依主要问题所属国的冲突规则和依照法院地国的冲突规则来解决。及其两种较新的观点：其一是莫里斯提出的个案识别说，认为解决先决问题没有放之四海而皆准的一般原则（overall general rules），应当根据个案中的不同情况，看先决问题是与法院地法还是与主要问题准据法的关系更为密切，然后才能决定应当适用的法律。其二是适用主要问题准据法所属国的法律处理先决问题。

四、法律规避：

（1） 相关规定：我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”不过，该条规定中的“法律规范”的外延并不明确，也就是说这里所指的“法律规范”是否包括中国所有层次的立法，还是只包括一定层次的立法，需要加以进一步解释。对此，最高人民法院2005年12月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性或禁止性法规定的，不发生适用外国法律的效力，人民法院应适用中华人民共和国法律。”

（2） 完善：个人认为，关于法律规避问题，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；（2）若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。因此，我认为我国可以从这个方向上考虑进行立法。

五、外国法内容查明：

（1） 相关规定：我国人民法院在审理国际民商事案件时遵循“以事实为依据，以法律为准绳”原则。当依据我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条的规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使领馆提供；(5)由中外法律专家提供。1988年2月8日生效的《中华人民共和国法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条也规定：有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。我国在实践中主张，通过各种途径仍不能查明外国法时，人民法院应适用中国的法律代替外国法。另外，最高人民法院2005年12月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对外国法的查明作了3条规定，即第51、52、53条的规定。我国1991年民事诉讼法规定，民事案件实行两审终审制，无法律审与事实审的区别。根据“有错必纠”的原则，对我国法院在审理国际民商事案件时发生的适用外国法的错误。无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉，要求加以纠正。

（2） 完善：我国对于外国法查明制度的规定还很不完善,目前仅在少数司法解释中对其做出了规定,相关立法仍存在空白。由于立法缺失,司法实践中各法院的做法不尽相同,较为混乱。而且,由于我国外国法查明制度缺乏可操作性,法院往往以无法查明外国法为由,进而排除准据法的适用。面对这一状况，除了尽快完善外国法查明的立法外，我们认为还应在审判实务中积极予以应对：首先，各地、各级法院应提高对查明外国法重要性的认识，切实严格依照法律的规定正确查明外国法、适用外国法，克服“归乡情结”；其次，最高人民法院应通过司法解释、案例、指示、批复等形式指导各级法院在查明外国法过程中进行规范的运作，发挥监督和指导作用，努力克服司法实践中的不规范的局面。

六、公共秩序保留：

（1） 相关规定：自中华人民共和国成立以来，最早可见“公共秩序保留制度”的可见于1950年11月原中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨，外侨与外侨婚姻问题的意见》中指出，中国人与外侨，外侨与外侨在中国结婚或离婚，不仅适用中国的婚姻法，而且宜于适当限度内照顾当事人本国的婚姻法，但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序，公共利益和目前的基本政策为限度。”上述行文中明确使用了“公共秩序”，“公共利益”，“基本政策”的措辞，应该认为是关于公共秩序保留条款的规定。1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益”。该法第9条第1款又进而强调：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效”。我国有学者指出，上述行文中的“法律”应理解为我国的强制性和禁止性法律规范，我认为此种解释是正确的，如果不做此种解释，则上述两规定形同虚设。该法第5条第2款规定：“中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开放自然资源合同，应用中华人民共和国法律，涉外经济合同法上的上述三个条款”，是间接限制外国法适用的立法规定，是积极（功能）的公共秩序保留条款。1986年《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”1982年制定的《民事诉讼法（试行）》第204条在对外国审判承认与执行方面作了关于公共秩序的规定，1991年《民事诉讼法》第268条规定：“对于外国法院要求我国承认和执行的判决，我国法院只有在查明该判决不违背“中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令”；凡“违反中华人民共和国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益的不予承认和执行。”此外，中国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第262条也规定了公共秩序保留。

（2） 完善：我国公共秩序保留秩序还存在一定的缺陷：立法上以“社会公共利益”的措辞阐明公共秩序保留制度，似乎过于简单、含糊；我国立法对适用公共秩序保留所采的标准并非一致；对适用公共秩序保留条款排除外国法后，应选择什么样的法律，我国相关立法无此等规定。基于以上一些问题，我们国家在今后的立法当中采用公共秩序保留制度时，应放弃“社会公共利益”的提法，而代之以国际上通行的“公共秩序”或“公共秩序与善良风俗”或“公共秩序与法律的基本原则”的提法；我国应当统一采用结果说，以达到统一的适用标准，有利于司法实践，这也是顺应潮流的需要；应根据国际私法解决法律冲突和追求公正合理的结果的精神，按照最密切联系原则选择同案件有最密切联系的其他法律，包括内国法和外国法。

10. 请问中西司法制度的区别谢谢

中西法律文化比较依然是21世纪中国法律文化研究中的一项重大课题。经验和科学告诉我们，法律制度的有效建构和运作依赖于相应的法律文化的存在，法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤。追本溯源，中国法律现代化的建设是在西方法律文化冲击而与自己固有的法律传统人为割裂的情况下展开的，因此，百年来一直存在着中西两种法律文化的冲突。目前，我国正在进行一场轰轰烈烈的司法制度改革，可见，我国司法制度改革的顺利推进，必须依赖于对法律文化的理性分析，而从司法角度对中西法律文化进行分析更是其中的关键。
在研究中西法律文化异同之前，先说一个有趣的现象。作为法律的形式化象征，在西方有“司法女神”，在中国有“司法神兽”。司法女神雕塑在西方法院建筑中会经常看到，我们在港剧里面也能经常看到。司法女神一手执宝剑，一手拿天平，最值得注意的是女神的眼睛是闭着的或是用布蒙着的，所以也叫蒙目女神。宝剑表示力量，天平表示公平，额发表示诚实，闭眼表示“用心灵观察”。造像背面往往刻着古罗马法颜：“为实现正义哪怕天崩地裂”。中国的“司法神兽”，是一只像牛或羊的独角兽。它是中国的司法神，最值得注意的是它的眼睛不仅睁着，且睁得很大，怒目圆睁。它是中国第一位法官皋陶在办案时如争执不下，就将这叫做獬豸兽牵出来，它会用那只独角去抵触真正的罪犯。西方和中国的司法神有一个显著的区别，就是司法女神的眼睛是闭着或用布蒙着的，而中国的司法神兽眼睛是怒目圆睁。这一显著区别体现着中西司法理念的不同，更深一层地看则是中西方法律文化的不同。
以司法制度为例，下面就来分别探讨中西法律文化的特点。

一、 西方的法律文化
西方司法制度一般是指大陆法系和英美法系国家的司法制度，其基本特点是：司法权独立于立法权、行政权；实行审判公开制度，诉讼活动的透明度较高；律师辩护和代理制度发达，当事人获得辩护率较高；推行自由心证和无罪推定原则；注重对当事人诉讼权利的保护；诉讼作为主要的纠纷解决机制，适用率极高。西方司法制度体现了司法独立性、中立性、终局性等属性，是一种比较先进的司法制度。它经历了漫长的发展完善过程，真正发挥了司法的功效，显示了强大的生命力。所以，从某种程度来说，西方的司法制度代表着现代化的司法制度。
然而，西方司法制度的形成和发展，不是一个偶然的现象，而是有其独特深厚的文化内涵的。个人本位和权利本位是西方司法制度最核心的文化内涵。个人本位的价值观认为，每一个人都是理性的自然存在，任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段，每个人都是自治的主体人、目的人，个人价值应当优于社会价值。权利本位是伴随着个人本位而产生的价值观。这种价值观认为，国家权力来源于公民，公民有权主宰国家，国家应优先保障公民的主人地位及相应权利的取得。个人本位和权利本位的价值观源于古希腊和古罗马文明。古希腊、古罗马发达的契约关系为自由、平等、权利等法权观念的生长提供了社会条件。古希腊法与罗马法所倡导的个人本位和权利本位的价值观后来随着资产阶级启蒙思想家的大力宣扬而成为西方法律文化的主流，并进一步上升为法律观念。西方国家的诸多诉讼原则、规则都是对个人本位、权利本位的一种回应。例如，确立了被告人独立的诉讼主体地位，被告人不再是诉讼的客体，不得对其进行刑讯逼供和有罪推定；被告人不仅有权就自己无罪、罪轻或减轻、免除刑罚作自行辩护，还有权聘请律师协助辩护或接受法律援助。再如，确定国家刑事诉讼的主要目的是保障人权，尤其是个人利益与国家、社会利益发生冲突时，更多的是强调对个人利益的保护，比较突出的一个表现是非法证据排除规则和疑罪从无规则。
法律和民主至上的价值观也是西方司法制度的重要文化内涵。西方国家向来具有浓厚的法律与民主色彩。这也与他们早期发达的商品经济密不可分。商品经济讲求平等竞争，它是孕育民主的天然土壤。而商品经济下产生的契约关系则是一种法律关系，它直接推动了法律的发展。今天，法律和民主在西方国家的渗透面更广。无论是经济、文化、政治、宗教领域还是个人的日常生活领域，都在推崇民主，追求法治。法律和民主至上的价值观同时也成为西方司法制度发展的内在动力。为了体现民主，赋予被告人与原告人同等的诉讼地位和诉讼权利；为了体现民主，司法权独立于立法权、行政权，司法权的运作向民众公开，并让更多的民众参与。法律至上的观念使诉讼成为解决纠纷的首要途径，并促成了律师业的极大发展。总之，法律和民主至上的价值观使西方的司法制度处于一种民主、有序、理性的运行状态中。

二、 中国的法律文化
我们现在的制度建设从总体上来说是学习西方的结果，而且是从不同国家的法律文化中东拼西凑的结果。大体上说来，我们总体上的制度因素有三个方面：第一方面是欧洲大陆的，以及日文版的欧洲大陆的法律传统。第二方面是社会主义的，尤其是俄文版的社会主义学说和社会主义制度。直到今天，法院的地位低微，检察院的监督权以及司法权行使方式过程中的所谓的群众路线，这些东西都跟苏联的制度很有关系，对具体审案法官的司法解释权的剥夺都跟苏联的司法制度有很密切的关系。第三方面就是我们中国的传统，我们中国人做事情所喜欢采取的方法，我们的政治文化，我们的法律文化，这些东西也许在我们的表层制度上看不到多少，我们的表层制度都是西方化的，但我们骨子里的运作过程，我们所遵循的一些准则，我们自觉不自觉地所采取的一些方法，都还是我们两千年来所一直采取的方法。
中国传统法律文化的形成有其独特的经济基础、社会制度、地理环境等方面的原因。今天，我们实行社会主义制度，社会主义的经济基础取代了传统的封建制经济，而且我们不再闭关自守，而是在经济、行政、司法等领域进行了大刀阔斧的改革。可以说，传统法律文化产生的基础已不复存在。然而，用中国的手段操作西方的模式，这是我们今天看到的非常明显的一种状态。例如，法院院长很少有人会觉得自己是独立于地方政府的法官，他觉得自己只是一个下属，他只是地方权力格局中的—个棋子，下棋的人把他搬到哪儿就是哪儿。正是在这种前提下，分析我国的法律文化不能光从传统法律文化分析，而应该分析引进西方法律文化后的中国法律文化所产生的独特性和冲突。具体体现在：
第一，受家国本位、义务本位价值观的影响，我国的诉讼目的偏向于惩治违法犯罪行为，维护社会整体利益，而对个人尤其是被告人的权利保障不力。我国引入了辩护制度，赋予被告人辩护权，但是在司法实践中，被告人的辩护权并没有得到真正实现。被告人的自行辩护权利受到种种限制，辩护律师没有充分的调查取证权，诉讼权利也得不到应有的保障。法官无视辩护意见，先判后审的现象屡禁不止。另外，法律虽然规定举证责任在于控方，但又规定被告人应当“如实供述”，“坦白从宽，抗拒从严”。为了尽快查明案件，违法取证、刑讯逼供的现象也较为常见。比如我们常常能在一些译制片和港剧中，听到这样一句与“坦白从宽，抗拒从严”同样熟悉的话：“你有权保持沉默！”这两句话充分反映了中西方两种不同法律文化、不同人文精神的差异所在。
第二，等级特权思想仍然存在于不少人尤其是实权人物的观念里。有些司法人员办理案件不是以事实为根据，以法律为准绳，而是以当事人的身份、职务、社会地位为依据；某些高级官员违法犯罪，可以凭借其权势与地位逃避法律责任；某些权大、官大的所谓“上级人物”可以任意干涉司法活动，强迫司法机关按照他们的意图办事，强行更改或拒不执行法院的裁判，甚至凭借特权随便调离秉公执法的司法人员。等级特权思想使法律面前人人平等、司法独立、司法公正等法律原则遭到了严重破坏。
第三，虽然我国已实行司法独立，然而司法行政不分，行政权力过于膨胀的传统使我国司法带有浓厚的行政色彩，司法机构的改革困难重重。我国的司法机构设置与行政区划重叠，在机构名称前均冠以某某省、某某市的名称。司法人员的级别与行政机关的级别完全相同，也有处级、科级之分。在工作机制上，采用行政化的层层批示制，合议庭报庭长、院长审核、审批，院长提请审判委员会决定或者是下级法院向上级法院请示。这些与行政机关雷同的做法不符合司法工作的特点，也不能满足司法工作的要求。另外，司法机关还有一个非常突出的行政化现象，即其财政受制于地方行政机关，司法机关没有独立的经费来源，而是每年由同级政府提供经费。司法经费的不独立使得司法领域内地方保护主义恶性蔓延，严重影响了司法的独立性。
第四，受息讼观念的影响，我国诉讼制度解决纠纷、保障法律实施的功效得不到充分发挥。诉讼观念的淡薄使得我国民众遇到纠纷时宁愿选择和解或通过民间调解。民间调解虽然在表面上避免了一些纠纷的公开化，但由于它以传统的伦理道德乃至家法家规为主要依据，因而不利于人们法律意识的培养，也不利于法律的实施。而且和解、民间调解等非诉讼机制的过多适用，限制了诉讼机制功效的发挥，不利于现代司法制度的构建。
第五，人情、地缘关系也是我国司法改革中某些难题的症结所在。因为重人情、重关系，证人不愿出庭作证，以免得罪他人，破坏良好的人际关系，所以证人的出庭率极低，作证质量也不高；因为重人情、重关系，很多情况下，打官司成了“打关系”，没有关系也要找关系、拉关系，所以司法不公、司法腐败现象日益严重；因为重地缘关系，地方保护主义盛行，使得异地取证、异地执行难上加难。由此可见，引入的先进司法制度如果没有相应的文化理念支持，相反却受到本土传统法律文化的不良影响，那么其不可避免地会产生异化，在本土发挥不了应有的作用。

综上可见，中西方司法制度的差异根本在于两者法律文化的差别。根源于传统法律文化的中国司法制度，只是生搬硬套地学习运用西方的司法制度是行不通的。只有理性地看待中西方法律文化的差异，找准中西方在法文化上的共通点，寻找解决两者文化冲突的方法而又保留和发展我国自身法律文化的独特性，才能更好地建设和完善我国司法制度。当然，这也是建设我国法治社会的必由之路。