民商法之道
这个不必讨论了。。
我就是经济法毕业的
可以明确地告诉您
经济法……除了在学校搞研究,就没任何用处了。。
这个要摆事实讲道理可以罗列好多理由的,我把您的“用”做一个功利上的理解,理由如下:
1、司法考试中的地位不平等,经济法和国际法、法学理论的三科挤在第一卷,杂七杂八一大堆法律分值最多只有40来分的样子,公认为鸡肋。民商法加上民诉,自己就单独一卷150分。。孰轻孰重?
2、民法和刑法并成为法学之基。法律的思维和逻辑基本都源出于这两门基础的法律。即便是经济法下的那些政府管理的内容,如果不是政策性规定,要找法理依据,那还是从民法中得来的。。
3、工作上,这个是最功利的。律师法官平时用的最多的是民刑吧?本来法院还有个经济庭,现在都改叫民二庭了,经济法地位如何?即便公检不太用民法,那人家也是刑法为重,依然没有经济法什么位置。即便经济侦查也依然是刑法的内容。。
4、公检法外的其他工作。政府要是都依法办事。也不需要学法律的,要是政府向为所欲为,那也不需要学法律的。。考公务员没有任何优待,事业单位都挑三拣四……
当然说了这么多,也不是经济法这个专业一无是处。因为一方面名声响亮阿,经济这个词眼下最热门了。。。
另一方面,法学院校特别是能开这个专业的基本都采取通才培养方式,也就是尽管分了专业但除了毕业论文基本大家的主干可能是一致的。。相比较,经济法的不必上专业法理什么的,倒是比民商的有更多时间上其他实用的内容。
据说我的母校华政在经济法领域也算还可以,但我是没觉得。。
如果你是为了挑选专业而问这个问题,那么劝你不必考虑了,哪个分低去哪个好了,或者你自己感兴趣也行
我现在是认识到,不管你学的怎么样,英语和司法考试两样才是法律专业学生的杀手锏。没有这两个,读什么都一样浪费……
心得……教训……
补充点,经济法还有一点不爽的,因为它所属的法律都是新兴学科,尽管这给搞研究的很多发挥空间,但对于学生没有一个大家公认的说法简直就是……恶梦。。。
2. 法学中的民商法和经济法刑事法行政法国际法哪一个好
肯定民商法好,和有钱人和金融领域打交道,起步点就高了经济法无用武之地刑法版被打权的牙满地行政法你就不敢打国际法,如果是国际经济法还好,但你要熬到名望或有家底关系法律是条死胡同,进程是迷宫,门坎太低,出口太遥远。。
3. 民国时期民商法中的社会本位原则,求高手解答一下,能说明下和国家本位,个人本位有什么区别,
国民政府民事立法社会本位指导原则
社会本位观念在十九世纪后期至二十世纪初期对传统私法理念的修正突出地表现在以下的法律思想中:对无限财产制限制的主张;对契约自由或私法自治某些限制主张;无过失责任及严格责任思想的确立,等等。
1.限制个人财产权的指导原则
保护财产的私人所有权不仅是社会对近代民商法的基本要求,即使是在法律社会化的潮流中也是民商法的基本任务,只是在时代的发展中,人们对财产权保护的要求不象自由化时期那样的绝对化,而是认为财产所有权应当受到一定的限制,应当具有社会性。基于这样的思想,十九世纪晚期各国民商法对所有权设有一定的限制措施,要求权利的行使应当遵循诚实信用原则,禁止权利的滥用。在美国,如果说十九世纪是最大限度地放任获取和使用财产,那么随着新世纪的到来,它的范围开始逐渐缩小了。一个法理学家在这一情况时说:“过去,财产价值高,人的价值低,现在,财产的价值低了,而人的价值提高了。”在二十世纪,美国的法院倾向于适用禁止权利滥用的原则,倾向于对财产权作必要的限制,制止所有人以反社会的方式使用财产。在这段时期,尊重公共利益,增进社会福祉,被强调为所有权行使的指导原则。
中国民商法对所有权进行必要的限制的思想在立法者的立法说明中有较为明确的体现。立法院院长胡汉民说:“我们通常所说的所有权,乃物权的一种”,“但所有权固该尊重,而为社会一般公益起见,法律上也应同时予以相当的限制。”“法律之所以要保护各个人生命财产之安全,其最高的目的,由于为社会的安全,而不是纯粹为个人的安全。所以个人的利益,必定置诸社会公共利益之下,一切权利之行使,只能在法律范围之内,便是所有权亦须受此限制。” 在《民法》的立法说明中立法者就物权所应受到的限制以土地为例进一步说明道:对于土地所有权,“如果漫无限制,也会损及公益的”,“所有人固可以排除他人的干涉,但他人的干涉,如果无碍于其所有权的行使时,所有人也不能加以排斥”,对于因为公益事业而为之对私人土地所有权的损害,立法者解释说:“土地所有人对于他人直接间接之动作,侵害其支配者,自可以加以禁止,但在工业大兴以后,事实上便无法完全维持此种私权了。如煤气、蒸气、臭氧、烟气、灰屑、喧嚣、振动等等。”又如装置电线占了土地所有者的地上权,铺设地下水管占了土地私有权的地下权,建立公共设置而征地,人民到所有者的山林、荒地刈取杂草、树枝,寻找并请求索还遗失物,土地所有者不得拒绝、干涉和阻碍。不仅如此,立法者还主张对所有权的取得以及其使用权、收益权和处置权都要采取积极干预的措施。在立法者看来,对土地所有权作出一定的限制具有两层意义:第一,防止土地所有者为个人利益而损害国家和社会利益,第二,积极地通过限制和干预,促进社会公共利益的发展。总之,南京国民政府物权法的制定,“是根据党义,以社会利益为生,采取各国法理之长。”
2.防止契约自由滥用的指导原则
契约理念的变化是这一时期民法发展变化的最显著的表现。有人撰文描述这种现象时说:“契约和上帝一样,已经死亡”。事实上,这是一种夸张的说法,契约在西方社会没有也不可能死亡,除了对社会重大利益及公共政策着眼点方面的私人商业活动受到部分的限制之外,一般的经济主体对普通的商业活动及其私有权利仍不受拘束,缔结契约时仍享有完整的自由。1981年哈佛大学的查理斯弗雷德在其Contract as Promise 一书中强调,契约法庞大复杂,并未死亡,不能对契约中的某些缺点加以攻击,就认为契约法已经完结。“20世纪以来,法学界发生了一个明显的变化,就是不再过分强调契约的自由了”,法律文化的这一变化被描述为“从契约到身份”。契约自由原则,是自由竞争时期市场经济必然产物和本质特征,它反映了资本主义上升时期经济上的要求和精神上的理想,这一时期里民商法对契约自由不加限制地表现为经济上的放任主义,它带来的结果是在促进社会经济发展的同时,造成许多严重的社会问题,由于市场的不完全性,一方面,无限制的契约自由给公共道德、公共秩序等带来一些损害,(法学家们对这些现象的思考导致了类似于《德国民法典》中第138条、第242条、第126—129条等条款的出现),另一方面,对于那些受到失业威胁的工人来说,“契约自由”无异于一种为摆脱饥饿而出卖权利、自由的委婉辞令。由于经济主体在经济实力方面的巨大悬殊,所谓的完全“自由”的契约在经济生活中已经给人们的权利带来诸多的损害,伴随着工商业的迅速发展,缔约能力的不平等日益突出,公众对工业社会的种种弊端产生了强烈的反应。契约自由虽仍是民法的基本原则,但已经不是从前的状况,而是在多方面受到限制,例如对契约的某些条款加以明确的限制规定,舍弃契约的形式公正而以“事实上的契约关系”作为判决的依据,国家加强对经济生活的干预,通过诚实信用原则、公序良俗原则对契约的自由从形式到内容加以限制。在中国,南京国民政府民事立法原则也同样规定:“契约自由,不得违背公共秩序或善良风化。”民国十九年十一月十一日,胡汉民在立法院讲述《民法债篇的精神》,作为立法者对民法债篇的解释。其解释“系完全依据总理三民主义之“王道精神”,注重弱者之保护”,,胡汉民解释说,“盖以”“债权”二字,意为专指保护债权人”,胡汉民认为“债务人常处于经济上弱者之地位,法律如不究其理由,专为保护债权人,斯为霸道”,因此《民法债篇》不采用一般所惯用的“债权篇”,而用“债篇”为名。在立法说明中胡汉民列举了雇佣、租赁、赠与、著作权合同等几个例子来说明国家对于私人契约行为进行干预的必要性。例如租赁一事,“在许多国的都市都无不拼命保护所有权人,把所有权看得神圣非常。承租人本已是经济上的弱者,如此却逼到他弱而又弱。现在我们不然”,第一,在法律上明白规定,买卖契约不能破坏租赁契约,这已是所以保护承租人的了。其次,租赁物如遇损害,如被火烧,必须承租人有重大过失时,才对于出租人负赔偿之责;倘不管他有无过失,租赁物一有损害,即须赔偿,那就不王道了。”对于土地的租赁契约,立法者基于国民党“耕者有其田”的原则,所采取的也是这样的主张:“如耕地之承租人,因不可抗力致收益减少全无时,可以请求减少或免除租金”,并且明确主张“这种租金减免请求权,不得预先抛弃”,从而避免耕地承租人无知地抛弃此种权利。3.在“损害赔偿”方面的指导原则南京政府立法者在“损害赔偿”方面的思想较典型地体现出其社会本位的特点。立法者在《民法债篇的精神》中说明道:“如因故意过失而予人以损害时,照理应由加害人负赔偿之责,但有时损害的发生和扩大,被害人也有相当的过失,那就不能专归责加害人了。”“又如债权者对于债务者的行为,认为有妨害其债权时,得请求对于此种行为加以制止,此为保护债权者一方面的,但有时债务者虽有过失,致发生对方的损害,而其事件于债务者本身并无利益,那就不能专责债务者怎样赔偿了。”基于以上思想,立法者主张在司法实践中如遇到类似的案例应采取这样的作法:法官可以酌情,减轻或免除加害者、债务人赔偿或处分,而并不一味以压迫债务者为能事。“普通债务者负了债,照理是应依契约按价偿还的,但有时债务者没有依照契约的能力,而且这种能力的失却,事实上以不是故意的过失,那么,法官也可斟酌其经济情况,于不甚损害债权人利益之相当范围,令其分期偿还。”而对于无行为能力或限制行为能力人的损害赔偿责任,立法者说明道,这种人“在许多的法律中”,对不法侵害他人权利时,“他是可以完全不负责任的。好象一个精神错乱者,在他无意识的行为中,致他人受了损害,他可不负损害赔偿责任。但被害人所受的损失倘若很大,甚至承当不起,难于恢复原状时,加害者固然毫不负责,此外更无负责之人,事理岂不太不公平?被害者岂不太失保障了么?”因此,主张规定:这种损害,虽然法定代理人对于行为人已尽了监督之责,法院仍得因被害者的请求,斟酌两方经济情形,判定赔偿。十七世纪、十八世纪的欧美,国家要求和鼓励个人进行风险投资以建立新企业、开发新领地,因此,以个人为焦点的社会经济伦理观受到挑战,人们试图修正过错责任原则而以无过失责任原则取代之。十九世纪以来,科学技术不断向新领域开拓,科技成果转化为生产力,给社会创造了巨大财富的同时,工业社会给人类带来的副产品威胁着人类自身的安全,绝对责任原则在客观上不能适应这种要求,侵权行为法中责任原则在十九世纪末、二十世纪初的发展变化,过失责任原则作为近代私法的一个重要内容得以确立,是私法社会化发展的一个重要方面。在德国,交通事故严格责任的立法是从普鲁士时期1838年的《铁路法》最初确立的。在英国,1868年上议院通过的赖兰兹诉弗莱彻案(Rylands v. Fletcher)案件首次确立了严格责任原则,上议院在其后的判决中又把严格责任原则扩大到新的领域。在美国,二十世纪初期已经有几个州采用了英国赖兰兹诉弗莱彻案所确立的严格责任原则。1909年,纽约州制定的《劳工赔偿法》规定了雇主对发生于雇佣过程中的损害事故负严格责任。南京政府立法院向国民党中央会议提交的债编立法原则说明书中,对侵权行为的无过失责任也有类似的立法思想。以雇佣契约为例,受雇人因执行职务而不法侵害他人之权利者,由雇佣人与行为人连带负损害赔偿的责任。但雇人已尽监督之责的,可不负赔偿责任。在某种情况下,单由受雇人负赔偿之责,超越其经济承受能力时,法院得因其申请,斟酌雇佣人与被害人之经济状况,令雇佣人为全部或一部之赔偿。对于这样的思想,胡汉民曾举例加以说明详细:“例如某人用一个汽车夫,平时开车本来很好,人也可靠,一天忽然因喝酒闹出祸来,损害了人的生命,在雇佣人方面,原可不负什么责任,但是受雇人情形很苦,而被害人尤其可怜时,法官为主持公道计,可以斟酌双方经济情形,使被害人得到相当赔偿”。
4. 学习商法的好处
商法严格意义上来说是有一条脉络的,这条脉络以《个人独资企业法》为始(外商投资相关法律不论),经《合伙企业法》,到《公司法》,再到与《公司法》千丝万缕关系的《证券法》,到《保险法》,到《海商法》。学界争议很大的一个论点涉及到是否需要编纂一部商事的法典的通则。这就体现了在我国现行的民商合一的立法体制之下,学者之间对于商法的认识存在不同。自然,持赞成的观点的一方认为商法虽然外表琐碎复杂,但是内核里面是可以利用数学上的“提取公因式”的立法技术实现对于商法原则的一个提取的。从另一方面来说,商法是一门很“俗”的学科,商法往往不像民法那样容易出大家,商法往往很难出大家,但是也体现出商法接地气,他没有那么多高大上,没有那么多公平正义,他帮我们认清现实。商业社会本身就不是一个温情的社会,天下熙熙攘攘皆为利而来而往,商法的原则就是效率优先兼顾公平。在上商法的同时阅读相关的书籍,往往在学习实体法的时候,课外的拓展和学习也是学习乐趣的一个重要部分。读过《公司的历史》你会发现原来荷兰才是最早开设证券交易市场的国家,哦,不是英国。你才会发现早在几百年前荷兰就发生了郁金香事件,就发生了金融泡沫。
5. 法学中的民商法和经济法刑事法行政法国际法哪一个好
肯定来民商法好,和有钱人源和金融领域打交道,起步点就高了经济法无用武之地刑法被打的牙满地行政法你就不敢打国际法,如果是国际经济法还好,但你要熬到名望或有家底关系法律是条死胡同,进程是迷宫,门坎太低,出口太遥远。。
6. 想学习法律英语,有什么好的书籍推荐
看你想学法律英语哪一方面。词汇?翻译?写作? 下为本人原来准备出版,但现在改变主意不准备出版的书的目录,你看哪本合适? 前言 如何学好法律英语 一、 词典类 1、Black’s Law Dictionary (8th) 9.5分 2、《元照英美法词典》9分 3、《牛津现代法律用语辞典》 9.5分 4、《牛津法律词典》9分 5、《朗文法律词典》 6、《韦氏法律词典》8分 二、词语类 1、《英汉汉英法律用语辩证词典》陈忠诚 9分 2、《法律英语核心术语:实务基础》9分 3、《法律英语核心术语:实务高阶》9分 4、《法律英语同义近义术语辨析和翻译指南》 宋雷 8分 5、《悦读法律英语》陈忠诚 7分 6、《法窗译话》陈忠诚 7分 7、说下我的法律英语词汇书——《法律英语词汇——以美国法律为基础》 三、翻译类 1、《英汉法律翻译教程》孙万彪9分 2、《汉英法律翻译教程》孙万彪 5、《民法通则》AAA译本评析 陈忠诚 9分 7、《新编英汉法律翻译教程》王道庚 8分 8、《法律文本与法律翻译》李克兴 张新红7分 9、《英文合同阅读与分析技巧》范文祥7分 四、写作类 1、《最新法律专业英语——读写全程点拨》何主宇8分 2、《涉外法律函电英文写作范例》何主宇7.5分 《法律英语:中英双语法律文书制作》 陶博 《法律英语:中英双语法律文书中的句法歧义》 陶博 Legal Writing 哈格德 《平易英文法律写作教程-课文与练习》 (美)加纳 《法律英文写作的第一本书》 德沃斯基 《法律推理与法律文书写作(结构策略风格)(第4版) 小理查德•K•诺伊曼 《法律文书写作之道》(英)科斯坦佐 6分 五、 国外影印教材系列 1、 法律出版社,美国法精要系列 2、 武汉大学出版社,影印版法学基础系列 3、 武汉大学出版社,最新不列颠法律袖珍读本 4、 中信出版社,伊曼纽尔法律精要系列 5、 中信出版社,案例与解析影印系列 6、 中信出版社,案例教程影印系列 7、 中国方正出版社,美国法学院经典教材ASPEN释例系列 8、 中国人民大学出版社,民商法摘要影印注释本系列 9、 法律出版社,朗文培生法学基础系列 六、 国内教材系列 国内法律英语教材类的书,如牛毛一样多,一百本是有的, 他们的缺点在于脱离实际,把实践和理论分开了,或者说根本没有实践部分。我认为对于实践都没用。用处就是增加法律英语词汇。 七、 7分以下的其他书籍 6、《英文合同协议快易通》简新亚7分 7、《英文合同》葛亚军6分 8、《国际贸易英文合同文体与翻译研究》宋德文5分 本人已经推出法律英语翻译电子文档,把本人培训的部分内容文档化,侧重理论联系实践,在翻译合同、法律中学习法律词汇及其表达方式,欢迎购买,每份35元。2010年2月1日以前购买31元。2010.01期的目录如下,前面是栏目名称: 图书推荐 法律英语学习工具书三剑客 合同阅读理解与翻译 论shall在法律文书中的使用和翻译 推荐指数:五星 4116字 翻译审校 委托书英译点评 推荐指数:四星 职业之道 招募法律英语翻译合作伙伴 书报刊 《〈民法通则〉AAA译本评析》 存在的错误和不足 推荐指数:三星 4158字 下一期目录 下期内容预告 如果本期购买的人不多,则以后不会合集出,只销售单一文档(即只单卖,一个文档只有一篇文章,单卖价格见下) 词语翻译 酒后驾驶与醉酒驾驶;Know all men by these presents 国外案例 从一个案例看法律翻译的不易 推荐指数:五星 单卖25元 英译范本 企业法人营业执照英译(上) 推荐指数:四星 单卖25元 职业之道 做好法律英语翻译的前提 推荐指数:三星 单卖20元 其他 如何选择高质量的法律英语翻译(公司) 更多法律英语、法律英语翻译类书籍,请到下列网址查看 参考资料:http://lawelites.ycool.com/archive.142526.html
7. 民商法,行政法,刑法,经济法 这些法律部门分别包含哪些分支法律
民法:《中华人民共和国民法通则》、 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释、最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国仲裁法》
商法:《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国破产法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国海商法》
经济法:《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国着票投标法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国环境保护法》、《物业管理条例》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国个人所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》
8. 法学(民商法方向)和法学(知识产权法方向)有什么区别
法学(民商法方向)和法学(知识产权法方向)的区别:
(1)两种立法的价值趋向不同
民商法立法的目的在于依法保护公民、法人和其它组织的民事权益,正确调整民事法律关系。立法的立脚点在于充分维护公民、法人和其它组织的合法的个人利益,而不是侧重于国家和社会的公共利益。
知识产权法来说,立法的目的则在于维护和实现整个社会或者全人类的公共利益,为了达到此目的,必须依法确认和保护知识产权权利人的权利和利益。
(2)法律内容存的差别
民商法主要是实体法,而知识产权法中除了关于权利的实体性规定以外,还同时有大量的程序性规定,可以说是实体法和程序法的结合。
知识产权法中的大部分规定都是强制性规定,任何人,包括权利人在内,都必须无条件的遵守和执行。
(3)责任的产生方式不同
知识产权法和民商法中对责任的不同规定,实质上是两种法律中的权利不同属性的反映。
民商法把承担责任的方式紧紧地限定在民事责任的范围中是合适的。
对于知识产权法来说,由于知识产权并不是简单的私权,反映在承担责任的方式上肯定应该存在差别,这样是合理的,也反映着两种法律的差别。
(4)承担的责任不同
商法比较偏经济方面,有很强的技术性(会涉及较多经济学内容)。
知识产权法专业毕业的学生能在律师事务所、专利事务所、商标事务所等从事商标代理、专利代理等专门知识产权事务,同时也能在公、检、法等部门从事专门的知识产权司法审判及其他法律事务。
9. 梁慧星的主要著作
物权法(第5版)(普通高等教育“十一五”国家级规划教材)/梁慧星,2007-6-1版
生活在民法中(法学家讲演录)/梁慧星著,2007-3-1版
民商法论丛(第37卷)/梁慧星主编,2007-5-27版
民商法论丛(第36卷)/梁慧星,2006-11-1版
中国民法典草案建议搞附理由-债权总则编/梁慧星,2006-10-1版
中国民法典草案建设稿附理由-亲属编/梁慧星,2006-10-1版
民商法论丛(第35卷)/梁慧星,2006-6-1版
民商法论丛(第34卷)/梁慧星,2006-2-1版
法学学位论文写作方法/梁慧星,2006-1-8版
物权法(第3版)(21世纪法学规划教材)/梁慧星 陈华彬,2005-9-1版
民商法论丛(第33卷)/梁慧星,2005-8-1版
民商法论丛(第32卷)/梁慧星,2005-5-1版
中国民法典草案建议稿附理由-总则编/梁慧星,2004-12-1版
中国民法典草案建议稿附理由-物权编/梁慧星,2004-12-1版
中国民法典草案建议稿附理由-侵权行为编 继承编/梁慧星,2004-12-1版
民商法论丛(第31卷)/梁慧星,2004-11-1版
物权法(第2版)(21世纪法学规划教材)/梁慧星 陈华彬,2003-1-1版
民法总论(第2版)(21世纪法学规划教材)/梁慧星,2004-9-1版
民商法论丛(第30卷)/梁慧星,2004-6-1版
民商法论丛(第29卷)/梁慧星,2004-3-1版
民法总论(第2版)(高等学校法学教材)/梁慧星,2004-1-1版
中青年法学文库:民法解释学/梁慧星,1995-1-1版
民法学说判例与立法研究(西南政法大学学子学术文库44)/梁慧星,2003-9-1版
民商法论丛(第28卷)/梁慧星,2003-11-1版
梁慧星文选(中国社会科学院法学精萃)/梁慧星,2003-10-1版
民商法论丛(第27卷)/梁慧星,2003-7-1版
民商法论丛(第26卷)/梁慧星,2003-4-1版
中国民法典草案建议稿/梁慧星,2003-5-1版
合同法总则精讲(VCD)(5碟)/梁慧星,2003-3-1版
裁判的方法/梁慧星,2003-4-1版
物权法(第2版)(高等学校法学教材)/梁慧星、陈华彬,2003-1-15版
民商法论丛(第25卷)/梁慧星,2002-12-25版
民商法论丛(第24卷)/梁慧星,2002-10-28版
为中国民法典而斗争/梁慧星,2002-7-15版
民商法论丛(第23卷)/梁慧星,2002-6-15版
民商法论丛(第22卷)/梁慧星,2002-5-25版
民法总论(2001年版)(高等法学教材)/梁慧星,1996-8-1版
民商法论丛(第21卷)/梁慧星,2001-12-1版
物权法(高等学校法学教材)(民商法系列)/梁慧星 陈华彬,1997-9-1版
民商法论丛(第20卷)/梁慧星,2001-9-1版
加拿大国际私法研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星,2001-12-1版
离岸金融的法律问题研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星,2001-11-1版
国际银团贷款中的法律问题研究(中国民商法专题研究丛/梁慧星,2001-9-1版
医疗损害赔偿立法研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星,2001-8-1版
从近代民法到与现代民法-梁慧星先生主编之中国大陆法学/梁慧星,2000-10-1版
为权利而斗争-梁慧星先生主编之 现代世界法学名著集/梁慧星,2000-10-1版
民商法论丛(第19卷)/梁慧星,2001-6-1版
民商法论丛(第18卷)/梁慧星,2001-3-1版
迎接WTO-梁慧星先生主编之域外法律制度研究集(第3集)/梁慧星,2000-9-1版
迎接WTO-梁慧星先生主编之域外法律制度研究集(第2集)/梁慧星,2000-9-1版
迎接WTO-梁慧星先生主编之域外法律制度研究集(第1集)/梁慧星,2000-9-1版
民商法论丛(第17卷)/梁慧星,2000-12-1版
民商法论丛(第16卷)/梁慧星,2000-8-1版
民商法论丛(第15卷)/梁慧星,2000-7-1版
自由心证与自由裁量/梁慧星,2000-9-1版
民商法论丛( 第14卷)/梁慧星,2000-4-1版
中国物权法草案建议稿/梁慧星,2000-3-1版
海事国际私法研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星 王国华,1999-2-1版
违约损害赔偿研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星 韩世远,1999-1-1版
民商法论丛 (第13卷)/梁慧星,2000-1-1版
民商法论丛 (第12卷)/梁慧星,1999-6-1版
民法学说判例与立法研究 (二)/梁慧星,1999-1-1版
中国民法经济法诸问题/梁慧星著,1999-1-1版
民商法论丛(第11卷)/梁慧星,1999-1-1版
民商法论丛(第10卷)/梁慧星主编,1998-10-1版
中国物权法研究/梁慧星主编,1998-6-1版
民商法论丛(第9卷)/梁慧星主编,1998-5-1版
破产程序和破产法实体制度比较研究(中国民商法专题研/梁慧星,1995-1-1版
现代侵权损害赔偿研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星,1998-2-1版
瑞士国际私法法典研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星,1998-1-1版
反垄断研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星,1996-2-1版
环境法原理(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星,1997-12-1版
物权法(九五规划教材)/梁慧星 陈华彬,1997-7-1版
民法总论(九五规划教材)/梁慧星,1996-8-1版
民法学说判例与立法研究/梁慧星,1993-5-1版
中青年法学文库:民法解释学/梁慧星,1995-1-1版 中国产品责任法——兼论假冒伪劣之根源和对策 /梁慧星,,
引文索引
恶意抗辩与合同无效的认定 /张建平,,
浅议典当的法律性质 /陈兆利,,
浅谈世界法律发展的趋势 /朱烈松,,
物权行为理论之重构 /陈召利,,
从法律行为的成立及生效要件看民法的意思自治原则及其限制 /王斌周,,
关于构建中国善意取得制度的几点意见 /李俭,,
物权公示主义研究 /陈华锋,,
新型永佃权——开启农地制度困境的钥匙 /玄朱,,
浅议公司型基金的法律性质及其引进 /何小明,,
禁止多层次直销的立法研究 /周禅,熊焱,
再论“诚信原则”——以法哲学和社会学为视角 /罗亚海,,
股权转让优先权的适用及其除外 /罗亚海,,
论保险法最大诚信原则/雷云汉,,
法人独立责任之我见 /王红良,,
论精神损害赔偿/肖婧,艾阳,
《合同法》第80条关于债权转让之我见 /王 晶,,
海域使用权基本法律问题研究 /叶知年,,
论违约责任中的过错归责原则 /叶知年,,
民事诉讼行为与诉讼时效中断之关系辨析 /叶知年,,
《合同法》第80条关于债权转让之我见 /实用法学,,
房屋买卖中承租人的优先购买权问题 /刘京柱,,
消费者权益保护法在商品房买卖中的适用问题 /刘京柱,,
道路交通事故严格责任原则研究 /翟巍,,
“消费者”概念之法律厘定 /张颖璐,,
道路交通事故过错责任原则探析 /翟巍,,
完善担保法若干问题研究 /廖炳光,,
引入情事变更原则之研究 /潘志国,,
浅议法律行为的条件及相关问题 /苏望,,
论电子合同 /谢波,,
论中国反垄断法的立法目的 /王巍,,
取得时效制度概述 /何旺翔,,
论中国反垄断法的立法目的 /王巍,,
论物权法定主义及物权自治趋势 /滕之杰,,
新交法“机动车负全责”解读 /胡银月,,
论民事主体的判断标准 /唐伟元,,
论善意取得制度的理论基础及相关问题 /唐伟元,,
自然人民事权利能力问题探讨 /唐伟元,,
对物权行为理论的思考 /易昕,蒋津泉,
浅析契约自由原则 /周建,,
民事诉讼诚信原则研究 /宋绍青,,
注册会计师审计法律责任的性质研究(上)---- 现行注册会计师审计法律责任的理论缺陷 /肖义方,,
不动产收益权质押贷款研究 /秦凤伟,,
论缔约过失责任适用范围的适度扩大解释——兼议缔约过失责任与违约责任的界限 /潘志国,,
试论中国物业管理制度的立法构建及完善 /冷帅,,
对现行商品住宅共用部位共用设施设备维修基金管理制度的反思 /王兴敏,,
产品质量问题之法律研究--附赠商品质量问题 /郝连忠,,
共有房产可适用善意取得 /邱凯,仲亚励,
司法公正与依法治国 /刘京柱,,
从中国的监护法律制度看《婚姻法》的立法瑕疵 /郅四清,,
对民法典草案中取得时效制度的几点思考 /王斌周,,
论对不正当利诱性销售的规制 /何旺翔,,
对中国诚实信用原则研究现状的评析 /何旺翔,,
中国物权立法不应采纳物权行为理论 /李林启,,
论经济法的精神 /李昌麒,薛克鹏,
理念、体系与规则:合同法域的经济法解读 /刘显刚,,
论网络运营商对用户隐私权的侵害 /管荣齐,,
遗失物制度研究 /蒋拯,,
典权与抵押权并存之问题分析 /赵志琴,,
试论土地承包经营权改革 /倪昊,,
论社会转型期中道德法律化的问题 /金泽清,,
试析媒介消费中的民事合同关系——兼论适用合同法的规定保护媒介消费者的合法权益 /宋小卫,,
看民法文化的本体价值 /王晓君,,
浅谈“私法根本价值所在”之意思自治原则 /齐汇,,
对中国遗失物拾得制度的几点反思和建议 /支太红,,
善意取得法律要件之重构 /奚玮,,
论合同自由原则/齐艳铭,,
法析非典论古今之道 /李百琛,,
对合同生效中“意思表示真实”要件之思考 /俞华权,滕聿江,史明钊
试论中国不动产物权登记制度的立法完善 /陈儒,,
沉默权的立法思考 /施国明,,
论诚实信用原则是如何被放弃以及怎样重新确立诚实信用原则在市场经济中的地位 /孟庆凯,,
道路交通事故损害赔偿归责原则 /陈冲,,
缔约过失责任法律制度研究 /黄文强,,
诚信原则的人性检讨 /郑景元,,
论银行抵押贷款业务中的财团抵押权 /肖祖平,,
试论证券民事赔偿制度的建立与完善 /郑坤山,,
广义趋同论——从《民法典草案》的人格看经济法与民法的合一 /胡颖廉,,
典权制度的价值复兴及其发展 /杨昕宇,,
试论共同抵押 /叶明,,
预期违约与不安抗辩——对合同法相关规定的思考 /李洪奇,,
论善意取得 /田翠,,
论担保物权的竞合与实现 /马江,,
试析中国专利权保护的特别规定 /徐巍,,
也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题 /梅瑞琦,,
论撤销权的性质及撤销之诉的当事人 /梅瑞琦,,
抵押权物上追及力之检讨 /梅瑞琦,汪淑华,
让与担保制度的法律构成 /梅瑞琦,,
论遗失物拾得 /李淑梅,郜永昌,
国内民商事仲裁司法监督制度研究 /孙瑞玺,,
浅论土地承包经营权的性质 /李荣冰,,
论情事变更原则 /张安腾,,
公民的健康权及其保障(2002) /苏志,,
侵占罪若干问题研究 /李秉勇,,
土地使用权出让行为性质再评议 /刘成伟,,
民事诉讼中的抗辩和否认 /徐巍,,
无权处分行为的效力 /梅瑞琦,,
动产抵押第三人范围研究 /梅瑞琦,汪淑华,
不动产善意取得研究 /梅瑞琦,汪淑华,
公、私法的划分与宪政 /谢维雁,,
动产善意取得制度逻辑前提之重构 /梅瑞琦,,
未成年人侵权责任之研究 /刘锟鹏,,
论契约自由原则的演变与发展 /林曦,,
富勒的信赖利益理论与缔约过失之比较研究 /吕巧珍,,
论刑法的民法化 /姚建龙,,
私法的死亡——兼论私法的后现代性与后现代私法 /涂斌华,,
公民的健康权及其保障 /苏志,,
国际货物买卖合同中行使合同解除权的一些法律问题━适用《联合国国际货物买卖合同公约》时的难点探讨 /焦璐,,
对张学英诉蒋伦芳案判决的三点质疑 /陈岑,,
手机商业短信息广告合法性初探 /林岳澄,,
《合同法》与情事变更 /张照东,郭小东,
论无权处分中权利人承认的效力 /孙毅,,
目前医疗纠纷的法律误区与思考 /欧运祥,,
《合同法》中不安抗辩权制度的优点和不足 /卜炜玮,,
论表见代理 /饶辉华,,
遗嘱继承法律制度修正完善之我见 /李君友,,
本案中学校应否承担侵权责任——对一起在校学生人格权纠纷案件的评析 /唐胜,刘海涛,
民事诉讼证据立法与诚实信用原则 /刘海涛,,
医患关系和医疗合同立法探析--兼谈对医疗纠纷的本源遏制 /郭锡昆,,
经济法本质新论 /郑导远,,
对加入WTO后中国经济法功能的再认识--兼论经济法与民商法的关系 /王继军,张钧,
论物上请求权制度(孙霞) /孙霞,,
内幕人短线交易收益归入制度简论 /姜朋,,
证据的属性问题研究——浅析民事诉讼中视听资料的合法性 /王清镇,,
《合同法》中“合理”的合理性 /许凌洁,,
住房按揭法律问题研究 /王涌泉,,
关于抗辩问题的几点思考 /曹松志,,
判例的引入——“救人索酬案”引出的法律思考 /钟海华,王小红,
格式合同及其立法规制 /胡茂刚,陈元庆,
试析拾得物纠纷的法律适用 /袁江华,曲升霞,
传统文化的反思与中国民法法典化 /曹诗权,
论履行不能 /王利明,,
统一合同法制订中的若干疑难问题探讨(下) /王利明,
完善中国违约责任制度十论 /王利明,
10. 请问谁有梁慧星编著的民法第一课的电子书
为权利而斗争《民法总论》书评 “为权利而斗争”,这已在法学界耳熟能详的六字真言,源自于120多年前德国伟大的民法学家耶林同名著述《为权利而斗争》。“法的目标是和平,而实现和平的手段是斗争”,“法不仅是思想,而是活的力量。因此,正义女神一手持有衡量权利的天平,另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力,无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”[1]耶林如是说。然而耶林似乎已经遥远,我们仅仅嗅到的是那种诗歌式的论述,斗争式的激情,自信的国民感情。但梁先生却是亲近的,梁先生的《民法总论》中处处都体现着作为一名学者的使命——“为权利而斗争”。自己真正理解“为权利而斗争”的精髓是在三读梁慧星先生《民法总论》之后的,确切说,我已记不清咀嚼《民法总论》中国遍了,但却可以肯定的是每每读过此著,思想上依然可以时时翻新,而这些翻新与提升大致分为三个阶段,于是成为了“三读”。众所周知的王国维在论治学之道时谈到的著名三个境界,窃以为,研读梁先生的书亦不外如此:一读,“昨夜西风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路。”自己拿着三百多业的小薄册子,避开喧嚣的人群,独处一室,着实品尝一番,于是走进了民法的殿堂;二读,“衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴。”突然发现,文绉的语言,细致的情感,已经超越了知识和教材的约定,便不得释手、带着激动的心情反复研读了;三读,“众里寻他千网络,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处。”不知不觉,带着问题读了学多民法著述,重新翻阅梁先生的《民法总论》,读到的却是作为一个学者孜孜不倦的、为中国民法而斗争的决心和气魄。 一 、布道者说:什么是民法、什么是权利 九州之民法进程,缓慢而艰难,经数次编纂,观目前,渐成体系。然仍需进一步完善,应采民商合一,权利本位,繁荣市民生活。[2]梁先生在这本著述里犹如一名布道者,告诉人们民法虽然是个舶来品,就连它的名称也取自东瀛[3],但是关于市民生活的法是世界各国都规定,不论是大陆法系还是英美法系,不论是近代民法还是现代民法,只要存在市民生活,存在理性的人就应该存在民法。梁先生没有直接告诉人们民法是什么,没有像其他教科书似的注释法条的规定说,“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称”;他先给人们勾勒出一幅美丽的图画,告诉人们这幅图画的由来,这幅图画的布景,这幅图画采用的手法,用的材料,所体现的意义,带领人们去欣赏她,使人们在不知不觉地陶醉中领略了民法的要义。就是这样,丝毫没有强权的灌输,没有权威的厉色,使读者们更多的是法学的爱好者们俨然是漫步在民法花园之中,循着民法的语源、外延、民法的发展、构造、编纂、法源的足迹追溯,来到一栋奇妙楼阁面前,带着好奇心想进去。于是,梁先生如武林高手稍加论理似的点拨,民法的本质赫然在读者的面前。 首先民法是市民社会的法。按照黑格尔所说的市民,就是合理地追求自己利益的“经济人”,“因此,把它所说的市民社会理解为经济人社会,亦无不可”,(页31)马克思所谓的市民社会与政治社会相对应,“社会中每一个独立的人也就担当着双重角色,他既是市民社会的成员,也政治国家的成员。在市民社会中,人作为私人进行活动。”(页32)然后民法又是私法。这是相对于公法的划分,“易于确定法律关系性质,应适用何种法律规定,应采用何种救济方法或制裁手段,以及案件应由何种性质的法院或审判庭受审,应适用何种诉讼程序”。举一个简单的例子,在广告法中,广告发布者、广告经营者虽然没违反广告审查的义务和核实义务,对消费者的损失依然承担责任,除为证明自己没有过错,但绝对不能以没违反广告法上的义务为抗辩事由,因为违反广告法的义务应承担公法上的责任,不能用公法上责任的承担代替私法上责任的承担。而非“打了不罚,罚了不打”,怎能不使读者们联想到我国目前刑事附带民事诉讼时,不能提起精神损害赔偿请求,这是一个多大的歪曲和疏漏呀。书中强调,要提倡私法自治,“即在民事生活、经济生活领域,由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系,原则上国家不直接干预,只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时,国家才出面进行‘第二次性的干预’,亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人间的纠纷作出裁判。”(页36)最后,书中指出民法为行为规范兼裁判规范、民法为实体法。于是乎,人们可以真切的体会到民法这一奇妙楼阁的韵味。寻求民法发展的历史,梁先生自然而然的道出我们现在民法应坚持以权利为本位,辅之以社会本位。 在梁先生的这本著述里,权利是贯穿始终的线索。不论是民法的构造,还是民法的本质;不论是民法的基本原则,还是民事法律关系的内容;不论是权利的客体——物,还是权利的变动——行为等等,都与权利休戚相关。那么,权利是什么?梁先生作出了正面的回答,“所谓权利,指得享受特定利益之法律上之力也。”(页76)进而用比较的方法解构权利的本质,从切实的眼光透视给我们权利必须结合“法律之力”才能保护“特定的利益”,绝非引用自然法上的权利抑或应然上的权利。解构的目的是进行组合,于是阐释了民法中权利最重要的两大权利,“物权为直接支配其标的物而享有其利益的排他性的权利。其中‘支配其标的物而享受其利益’,即所谓的特定利益,而‘直接支配’和‘排他性’,即法律上之力。再如,债权为请求特定认为特定行为之权利。其中‘特定人为特定行为’,即特定利益,而‘请求’及法律上之力。各种权利,莫不如此。”(页78)财产法就是从这两大权利演绎开来,形成了物权法体系和债权法体系,他们与亲属继承法一起构成了民法的体系。可以说,权利是民法的精髓,尤其是在现代社会,在市场经济建设的今天,要坚持“以权利本位为主,社会本位为辅的立法思想”。(页46)在著述中,梁先生阐释了民法的基本理念与基本原则,认为民法应倡导私法自治,强调当事人平等,在市场经济中遵循合同自由的原则,允许当事人按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预。然决不能违反公序良俗,倡导民事生活的诚实信用,醇化社会道德、经济道德,禁止滥用法律赋予的权利,从而达到个人、社会、国家协调的发展。(页46-53)游刃在这奇妙的花园中,使我们忘却了民法、权利教科书式的概念,但却把民法的精神、权利的精神铭记在心,园子中的芬芳、楼阁的美丽已经不可磨灭的印在每个读者的脑海中。这时,又有谁会去不适时宜的宣扬民法、权利教科书似的概念,它们在你的心中,在每个读过这本著作的人们的心中就足够了。 然而布道者并没就此嘎然而止,或循序善诱或醍醐灌顶。我们初拿这本书都会有天生的爱好,区区的三百二十页,只要花些许时间就能走过一遍。这未尝不是布道者的良苦用心,他不希望用资料的堆砌来换得别人送来的博学多识,更希望的是每个人都能体会、理解、最后产生动力去自我更新。因此这本著述成为了经典,经典是因为字字珠玑。这是毫不夸张的,梁先生每抛出一种观点或一段说理都背后都蕴含着大量的理论支持。比如在谈到诚实信用时先生著有《诚实信用原则与漏洞补充》[4]一文,在谈到近现代民法时先生有《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》[5]一文,在谈到物、物权行为及区分原则、取得实效时先生有《制定中国物权法的若干问题》[6]和《物权法的立法思考》[7]两文,同时还有合著的《中国物权法草案建议稿》[8],在谈到我国民法典的编纂及所采用的体系时有《当前关于民法典编纂的三条思路》[9]、《制定民法典的设想》[10]等文。在本著最后一章谈到民法的解释时已著有《民法解释学》[11]。同时梁先生不遗余力的担任《民商法论丛》的主编,《法学研究》杂志主编,潜心著述了《中国民法经济法诸问题》[12]、《民法学说判例与立法研究》一二卷[13]、《中国物权法研究(上、下)》[14](合著)。而这些学术活动及论著使得梁先生的这本《民法总论》得以提升和概括,每一句话与都是经过充分的学术论证和讨论的结果,每一部分都考虑到当代最先进的民法学成果。就像宋玉在《登徒子好色赋》中描述东家之子的相貌时说的,“增之一分则太长,减之一分则太短”,梁先生此著篇章恰当好处,文字经典,不可不谓“一字千金”。 布道继续着。梁先生在此著中专设一节谈民法学及其学习方法[15],这是十分必要的,尤其是对于初学者来说,犹如大海里的灯塔,指引航行的方向。这便是著者与读者最为贴近的交流,这便是布道者与受道者深情的对话。梁先生把民法学的内容分为三个部分,第一部分是“学者对民法规则(民法立法、习惯、判例)进行整理并依一定的逻辑顺序所构成的体系。”学习这部分“我们可以了解什么是民法,民法的性质、人物、作用,特别是掌握民法的概念、原则、制度和理论体系”,第二部分是,“关于解释适用民法的方法和规则的理论,叫做方法论”,“无论是从是民法教学和理论研究的学者,或者是从民法裁判和诉讼实务的法官、律师,其民法素养和民法实务能力的高低,载具有了比较扎实的民法知识基础上,关键就看他(她)是否熟练掌握了解释适用法律的方法、规则和理论,亦即看他(她)是否掌握了现代民法方法论”,第三部分是,“学者运用民法方法针对假设的或者实有的案例,所提出的具体解释意见”。这三部分分别被称作法源论、方法论、解释论。在梁先生受读者以“鱼”时,又授给读者以“渔”,已经超越了布道。他提倡交替采用 “从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法”和“从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法”,“为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系,须采第一种学习方法,精读一、二中较好的法学教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法,阅读一些民法实例演习著作”,“然后再读一些具有较高学术水准的专题研究著作和专题研究论文”,“并且,在具有比较扎实的民法知识的基础上,应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文”。这已经超脱了教材和论述,我们读到的是作为中国民法大家对后来者的谆谆教导,甚至他在你的耳边告诉你,在学习时要注意“循序渐进”、“学而时习之”。我们更读到的是作为学者的那种使命感,要让读者真正领会它的精神,真正在读书,用心良苦。 这一读,如春暖花开,又如醍醐灌顶。摩西带着它的子民穿越了神的恩典,把追来的敌兵留在合拢的滔滔海水之中,走出了埃及。民法是什么?权利是什么?这无须去解释了。读者眼前是无穷的希望,他们已经走出了对民法无知的沙漠。 二、善待理性、自由和权利 中国的民法体系与德国式的体系有着不可割舍的渊源。从清末以来中国公布的民法典均为德国式的,或由于学习日本,而日本又仿效德国,或由于新中国成立后学习苏联,而苏联又参照德国法典。在德国,他们崇尚结构主义、理性主义,相信通过严密的逻辑推导便会得出正确的东西。然而理性并不是绝对的、完全可信的,人类社会的很多事情并不能够用理性说得清。民法最极端的形式是它假设了两个前提:它假设每一个人都是合理的利己主义者,既合理的追求自身利益最大化的人;它假设每一个人都是理性的利己主义者,即每个人对个人的利益进行最佳的判断。然而这也导致了一些正确观点的忽视,比如马克思•韦伯认为的市场社会中的合同自由已经造成生活中的强制性程式化的增加,在不可避免的完全冷酷的形式中,必须融入到市场斗争的纯经济“规律”之中;凯尔森认为的,“保持这种观念是正确的,即法律主体作为主观权利的载体而存在,换言之,主观权利应为私人所有权,其系客观的即实证的、经由人类创造并可变更的权利,此中存在应是一个先验范畴、应是一项制度,在该项制度中,法律制度的内容具有不可逾越的框架”。[16]诚如现代民法要求的修正那样,完全的依赖人类理性塑造成的民法已经不能满足现代经济、社会生活的要求。抽象出来的人格让位于具体的人格,“其典型的例子,是在劳动法上形成了劳动者的具体人格,由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体”、“为了阻止大企业垄断的弊害,经济法和反垄断法,成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外,在消费者保护法及环境保护法上,消费者和公害的受害者,成为独特的法人格类型。”因此,似乎应当善待理性。不要赋予“理性”太大的使命,使得“理性”不堪重负。 论著中一个非常明显的例子可以说明梁先生是要求人们善待理性的,那就是物权行为与债权行为、无因行为与有因行为的阐述。物权行为一直被德国的民法学界称之为一个创举,这是纯粹理论抽象的产物,它可以很好的对应债权法和物权法的划分,对法律行为的概念进行了很大的支撑。并且把意思表示分析得淋漓尽致,用公示代替表示行为,这完全是严密逻辑的推导。然而梁先生并没有完全继受这种理性,提出了物权变动与原因行为区分的原则,对“负担行为和处分行为一体把握,将处分行为纳入债权合同,将物权变动作为债权合同直接发生的效力。”(页183)我们姑且不问物权行为这一目前讨论十分热烈且又不能定论的理论能否写进我们的民法典,我们也姑且不论物权行为到底能给我们的经济生活带来什么,单是从善待理性的角度出发,物权行为在中国是否有适用的余地、是否符合中国人民的法感情、是否有替代的原则加以弥补不承认物权行为的缺失。这是值得我们深思的问题,也是这本专著提出的问题。不可置否,梁先生虽然不承认物权行为应采纳与国家立法之中,但是他没有放弃私法自治的理念,“在私法自治范围内,法律对于当事人之意思表示,即以其意思尔夫与法律效果;以其表示而赋予拘束力;以其意思表示之内容,遂成为规律当事人行为之规范。”(页176) 这给物权行为成立创造了空间,并没有完全的否认它,仅仅是抛砖引玉,更多的是留给读者广阔的空间去加以思考,留给后来人去填补。 这本著作里还有一个很重要的例子可以说明这一点,就是用专节来讲法律行为的解释。“法律行为的解释亦即意思表示的解释,即对于意思表示内容含义所作解释”,(页211)然而“人们倾向于话语制度观点。依据此种观点:话语处在宗教的、政治的、经济的、法学的基础在登记的关系之中。根据话语理论,不受控制的交互行为作为一种机会,其保障的是那些在合同谈判中甚至在法庭上亦可展开的内容。”[17]有时候语言决定了行为的后果,很多时候不是个人的理性就能够达到这样的效果或者说一个人的理性想要达到的结果却因为语言的歪曲、对方的误解、传输的失误而大相径庭。比如,一个北方人在福建买地瓜(在北方一般指红薯),然而福建人却给了他一个马铃薯(因为马铃薯在福建许多地方称作地瓜),显然这是双方当事人理性不能够达到结果,因为向各地方的语言存在很大的差异,进而导致这样的结果;再如,传说三国的诸葛亮为了祭泸水的鬼神,又不想劳民伤财,于是创造了满头(即用面包住肉馅做成头的形状)祭奠,最后平息了泸水汹涛。但是,按照很多北方的语言文化,馒头是指那种实心的没有馅的面食,然而至今那方很多城市仍沿用诸葛氏的那个定义,结果避免不了误解。此著继续阐述,“解释法律行为之目的,在探求当事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意,此所谓当事人之真意,非指当事人内心之效果意思,而是指表示上的意思表示。……在解释方法上一方面规定应探求当事人之真意,另一方面又规定不可拘泥于所使用之词句。”(页211)这是很有必要的,很多情况下由于语言的问题使得理性受到限制,而法律确切说是人们对理性认知决不能达到绝对真实的境界,于是就要设定义中规则,这就是对人们理性所谓的法律行为进行一定的解释,最终达到法律所要求的效果。于是应该按照这样的方法来善待人们的理性,解释法律行为。首先需要文义解释,即通过对法律行为所使用的文字词句的含义的解释,以探求法律行为所表达当事人的真实意思。然后是整体解释,指对合同各个条款作相互解释,以确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。还不行的话,目的解释就浮出了水面,如果法律行为所使用的文字或某个条款可能作两种解释时,应采取最适合于法律行为目的的解释。还有习惯解释,即法律行为如合同所使用的文字词句有疑义时,应参照当事人的习惯解释;公平解释,以法律行为所使用文字词句,有两种不同的含义时,若是无偿法律行为,应按对债务人义务较轻的含义解释,反之若是有偿法律行为,则应按对双方均较公平的含义解释。如是格式条款应按对决定条款一方不利的含义解释;诚信解释,解释法律行为时应遵循诚实信用的原则。(页212-216)按照这样的方法进行了下去,也许或者是一定没有穷尽绝对的真意,无法完全依靠理性,那么,法律只能做到这些了,法学要求我们做到这些就足够了。从另一个角度说,我们承认不可绝对探知法律行为的真意,但是我们却可以用科学的方法或者法学认可的方法(如上面法律行为解释的方法)来最大限度的达到或者达到法律认可、当事人心服口服的程度,这完全是对理性的善待,这决不同于空喊尊重理性却不去探知它。 我们经常在生活中把自由和权利“混为一谈”,就是在法学中的自由和权利两个概念也往往交织在一起,“可以把权利理解为自由,即法律允许的自由——有限制、但受到法律保护的自由,每一个真正的权利就是一种自由;包括权利主体的意志自由和行动自由,主体在行使权利是不受法律上的干涉,主体做或不做一定行为不受他人的强使。”[18]德国罗马法学者温特夏德认为,权利的本质为意思之自由,或意思之支配。即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围。可以看出,即使在法学专家看来,这种权利和自由都是分不开的。根据哈耶克的观点,自由是“价值”上的东西。[19]而权利从某种意义上是现实的被法律所认可和保护的利益,这种利益具有自由的属性。 我们从梁先生这本专著中可以见微知著地看出,真正理解民法是需要树立善待自由与善待权利的理念。首先,现代民法的发展出现了合同自由的限制和所有权绝对的限制。自由竞争,为近代社会之活力源泉,但也带来社会的许多弊害。所谓“私法的公法化”,即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制,造成了契约制度衰退的印象。而对土地所有权的公法规制,即对某些生活物资的统制,使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务。禁止权利滥用的法理之发达,也突显出所有权的社会性。(页5)而在阐释合同自由原则是立于平等原则之后的第二个原则,可谓平等是民法中的最高原则,而合同自由是指“在法律允许范围内的自由,并非不受限制的自由,不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会公益”。(页50)善待自由和权利要求每个人决不能放纵自由和权利的行使,必须遵守诚实信用原则、禁止权力滥用原则、公序良俗原则,因而这三个原则成为了民法中具有裁判性的原则,这类原则不仅表明了宪法的态度,如宪法第51条规定,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。第53条规定,中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德。同时,它还告诉人们自由和权利是有一定限度的而非恣意妄为的。没有绝对的权利和自由,只有遵守这些原则的自由和权利才是真正的自由和权利,才是民法得以倡导和维护的自由和权利,否则必会得到放纵的代价(自己责任、过错责任就从此来)。同时这种善待的自由和权利将成为解释民事法律法规的依据、补充法律漏洞、发展学说判例的基础。民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定,故设公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则,性质上为授权型规定。目的在于,遇有损害国家利益、社会利益和社会道德秩序的行为,而又缺乏相应的禁止性法律规定时,法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。(页229)而诚实信用具有指导当事人行使权利义务的功能,同时还具有“解释、评价和补充法律行为的功能;解释和补充法律的功能”。如果适用诚信原则,与适用判例,得出相反的结论,则应适用诚信原则,而不适用判例。此种情形,应依法定程序变更原有的判例。(页293-295)权力禁止滥用原则具有这样的功能:第一,作为侵权行为的判断基准,第二,使民事权力的范围明确化,第三,据以缩小民事权利的范围,第四,强制调停权利人与他人的利益冲突。权利滥用之效果,以承认权利存在而否认其行使为原则,而以权利丧失为例外。[20] 在此著中,有一个例子可以形象地说明,要善待自由和权利,否则将侵犯他人的自由和权利,将受到民法否定性的评价。在介绍目前炙手可热的名誉权时,论著提到创作自由与名誉侵害的问题,认为“作家的创作自由和人民的人格权均受法律保护。法律也不仅指作家以社会生活中的真人真事作为创作素材,甚至不禁止所谓纪实小说,但法律要求作家在将这些真人真事写入小说时,应尽合理的主意义务以尽可能地避免给所涉及的人的名誉、隐私等人格权益造成损害。……保护人民的人格权不受损害,不仅是作者在行使创作自由时应负的义务,也是出版社在行使出版自由时应负的义务,”否则,承担侵权的责任。[21]“我以这样的角度讨论和主张言论自由,并非完全免除了言论者的责任;相反,这种分析恰恰提出了文学艺术、新闻报道以及其他有权有势的知识界和职业界人士(包括本文作者)在行使言论自由权时更应当注意职业的道德自律。……他们必须理解到,社会之所以将初始权利配置给了他们,并不是由于他们个人有什么天然的优越,而是社会为了避免一种更大的伤害;他们应珍惜这种自由和理解自身的责任,应当格外注重职业道德和道德自律,这并不是要限制他们的权利,而恰恰是为了更好地行使这种自由权。”[22] 这一读,为读者懵懂的眼睛照亮了画面的色彩。开始了摩拳擦掌,跃跃欲试,焕发出无穷的兴趣,才发现原来看到的条条框框的概念以及自认为公理性的东西都应该加以怀疑,我们应该重新审视理性,善待自由和权利,退一步真的是豁然开朗、海阔天空。 三、为权利而斗争便是为法律而斗争(代结语) 我国古代著名的理学家张载曾说过:“为天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平。”这句话一直被人们广为引用的并经常作为知识分子的座右铭,喊出了知识分子的豪情壮语,体现了“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”的精神。德国的大哲学家费希特还在耶拿大学对学者的使命做了专门演讲,并著有旷世之名著《论学者的使命》,他提出,“就学者的使命来说,学者就是人类的教师”,学者“应当成为他的时代道德最好的人,他应当代表他的时代可能达到的道德发展的最高水平”。梁先生就是这样要求自己的,他坚信“为权利而斗争就是为法律而斗争”,在论著中他借用了耶林这一“名言”并论述了如何为权利而斗争,借他人之语来抒发自我的感情。“无论是个人的权利,民族的权利,或一切权利,无论是私法,公法或国际法,都需要用斗争去抵抗对权力的侵害,都需要用斗争去使纸上的法变成获的法、具有生命的法。”(页89)张载似乎柔和一些,作为末儒仅仅是一种内心独白。而费希特似乎更直白一些,“学者影响着社会,而社会是基于自由概念的。社会及其每个成员都是自由的。学者只能用道德手段影响社会。学者不会受到诱惑,用强制手段,用体力去迫使人们接受他的信念……社会的每一个体都应当根据自由选择,根据他认为最充足的信念去行动。他在自己的每一个行动中都应当把自己当作目标,也应当被社会的每个成员当作这样的目标。谁受到欺骗,谁就是被当作单纯的手段。” [23]梁先生却选择了“斗争”,他以这样的方式进行着学者的使命,他告诉人们“为权利而斗争,这是权力这对自己的义务……权利主张,是人的精神的存在条件!不敢于主张权利,等于自贬其人格!权利的完全放弃,等于精神的自杀!”“为权利而斗争,也是权利者对社会的义务。……他已不再是为一己之利而斗争,而是为法律的实现而斗争!为法律的生命而斗争!为国家的法律秩序而斗争!”梁先生语重心长有道出“目前中国正处在立法高峰时期,在制定必要的法律法规的同时,充分重视人民发感情与法意思的培育,充分重视法律的实现问题,无疑具有格外重大的意义!切切不可以纸上的法律之完善为追求目标!”(页89-90) 这个不知道是第几版的 参考资料: 中国至美.law-lib中国/flsp/sp_view.asp?id=261