民法思维请求权基础理论体系
『壹』 作为法学专业的大一新生,哪些入门级的书籍值得推荐
如果想要学好法学,需要阅读大量的专业书籍,从而形成扎实的理论功底。如果理论功底不够深厚,那么对法学专业的学习是很吃力的,在看许多专业书籍和期刊论文的时候会很不适应。作为法学专业的大一新生,可以阅读一些理论比较浅显的书籍,这一阶段主要是培养对法学专业的兴趣,对一些基本的概念有一定的了解。
『贰』 民法思维请求权基础理论体系的书怎样
《民法思维:请求权基础理论体系(最新版)》旨在建构请求权基础的理论体系,期能为民法实务提供可资遵循的思维及论证方法,以增进法律适用的合理性及客观性。
作者简介
王泽鉴,1938年出生于台北,毕业于台湾人学法律系,获得过慕尼黑大学法学士。曾担任德国柏林自由大学访问教授,并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。现任台湾大学法律系教授。专攻民法,主要著作有《民法学说与判例研究》(1-8册)、《民法思维:请求权基础理论体系》、《民法概要》、《民法总则》、《债法原理》、《不当得利》、《侵权行为》、《民法物权》等。
内容简介
《民法思维:请求权基础理论体系(最新版)》重视方法论上的运用,所设实例主要针对民法领域重要的基本问题,并多引用判例学说及德国法的理论,有助于读者理解相关法律的解释适用,对民法的学习应有助益,《民法思维:请求权基础理论体系(最新版)》对于大陆和台湾地区民法的比较研究也应有所助益。
『叁』 实习律师如何学习
一、将请求权基础深深印刻在脑海中
首先必须明确知晓自己的请求权基础是什么,而非盲目、想当然、冒昧地提出请求,每一个请求背后都需清楚支持该请求的依据何在,具体到哪一部法律哪一个条文,甚至精确到哪一款、哪一项。在此推荐2本书籍,以此开启对请求权基础的了解,一本是王泽鉴教授的《民法思维:请求权基础理论体系》,另外一本是邹碧华法官撰写的《要件审判九步法》。在明确了请求权基础后,拆解出构成该请求权的法律构成要件,然后分析案件中每一个法律要件是否都具备,少任何一个要件,请求权均不会成立,就会面临被法院判决驳回诉讼请求的实体败诉结果。抗辩权基础也是一样。
二、坚持自学
实习之初自然会遇到各种问题,很多人在遇到没有碰到过的陌生问题时,倾向性地向该专业领域中人士询问意见,此种方法固然可行,但仅仅询问他人,也会丧失自我学习的机会,毕竟有时候过程比结果更重要。笔者在刚实习的时候,经常会有身边人询问笔者关于劳动法的问题,但笔者完全不会,因为司考中劳动法没怎么考过、大学也没怎么学过,正如上文提到的,本人修的是国际经济法,对于劳动法的了解甚少。那么,那时面对大家一致抛来的问题,笔者开启了漫长的自学模式,买了3本关于劳动法的书,一本是法条,一本是姜俊禄主编的《劳动法律师基础实务》,一本是《 最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·劳动争议卷》,平时还持续关注微信公众号推送的关于劳动法的文章,之后,遇到各种劳动法问题时还算能从容应对,甚至在实习律师培训的时候,群里问到的劳动法问题,笔者也帮助回答,有些实习律师会认为笔者对法条很熟悉、见解独到,以为笔者经常做劳动法,但实际上笔者接触的劳动法案件并不多,也并非多精通法条,而是将案例、学理、法条相结合才更好得运用,正如英语中所谓背单词要将单词放置语境之中,那么法条也是一样,需要放置在个案中。
三、自学的方向
做诉讼案件的,不论案件多简单,深入思考、挖掘细节之后,都会发现一些难点,这些难点如何解决、通过何种方式解决就是本段想要提出的建议。首先,查询该难点的专业论文,查看学理对此是如何分析解释的,尤其注意比较法和实证分析。因为我国的法律都是借鉴其他国家和地区的,有时候产生的问题实际上是翻译的问题,在产生歧义的时候,需要查看论文中所涉及的其他国家对此的规定,以作出合理运用。而实证分析实际上是结合学理对现在司法实践中司法观点所做的总结,需要注意。此外,还需要关注立法进程,该法律的立法目的、法律观点变化的过程,以更好地理解现在的法律条文,必要时查看最高院发布的关于此的问答、最高院出版的相关书籍等。比如,曾经计划经济时代过渡中,企业和企业间的借贷是无效的,依据就是《合同法》/52,该法条的运用是否准确是不无疑问的,因为所有规定企业间借贷无效的都没有达到法律、行政法规的位阶,且该规定是否是效力性强制性规定也是一大疑问。
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『陆』 中国法律上的天龙八部都是哪些书
指的是王泽鉴先生的《民法学说与判例研究》。因其一共八册,被戏称为中国法律上的“天龙八部”。
《民法学说与判例研究》 作者是王泽鉴,2009年北京大学出版社出版。本书旨在论述1945年以来台湾民法实务及理论的演变,并在一定程度上参与、促进台湾民法的发展。
拙著民法研究系列丛书包括《民法学说与判例研究》(八册)、《民法思维:请求权基础理论体系》、《民法概要》、《民法总则》、《债法原理》、《不当得利》、《侵权行为》及《民法物权》,自2004年起曾在大陆发行简体字版,兹再配合法律发展增补资料,刊行新版,谨对读者的鼓励和支持,表示诚挚的谢意。
拓展资料:
该书目录
比较法与法律之解释适用
契约关系对第三人之保护效力
悬赏广告法律性质之再检讨
无因管理制度基本体系之再构成
无权处分与不当得利
赌债与不法原因给付
侵权行为法之危机及其发展趋势
违反保护他人法律之侵权责任
意思表示之诈欺与侵权行为
盗赃之牙保、故买与共同侵权行为
雇主未为受雇人办理加入劳工保险之民事责任
慰抚金
干扰婚姻关系与非财产上损害赔偿
地上权之时效取得
“动产担保交易法”上登记期间与动产抵押权之存续
断嗣与收养之效力
——“最高法院”1977年台上字第1340号判决之检讨
英国劳工法之特色、体系及法源理论
『柒』 朱庆育:什么是请求权基础
《请求权基础》是2012年法律出版社出版的图书,作者是德迪特尔·梅迪库斯。
请求权是民法理论中重要基石概念及制度。本书结合《德国民法典》,清晰地揭示请求权基础之构造思路,并将德国相关立法中的修订内容纳入本书。本书该版尤其就契约法与侵权法之竞合做了重点修订,更为精准。
作品目录
第六版序言
第一版序言
导论体系问题
第一节民法习题
一、法律职业活动
二、法律适用与案件事实
三、多个问题
第二节请求权体系
一、请求权体系的目标
二、请求权规范、辅助性规范、反对性规范
三、审查多项请求权的顺序
四、多个请求权目标
五、多个被请求人
六、多个请求人
第三节重要私法制度概要
……
第一章 基于债务合同的请求权
第二章 类合同请求权
第三章 物上请求权
第四章 因侵权行为与危险而生的赔偿请求权
第五章 因不当得利而发生的请求权
1.关于补充的问题。个人认为并不存在某个标准,当请求权具体到某个程度,从而符合该标准时,可以认定这是一个请求权基础规范。请求权基础规范,应当按照如下步骤判断。
2.请求权基础,用王老先生的话说,是得支持一方当事人向他方主张的法律规范。
说白了,即可以发生请求权的法条。
以题目补充中的《合同法》第108条“预期违约”为例,其规定“当事人一方明确表示或者以自己行为表示不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”
判断的依据之一,是请求权基础的两大要素:构成要件和法律效果。
个人认为,“当事人一方明确表示或者以自己行为表示不履行合同义务”,为构成要件。“履行期限届满前承担违约责任”,为法律效果。结合请求权基础的概念,可以判断此种“完全性法条”,即系所谓请求权基础。
所谓概括性的“要求其承担违约责任”,可等同于违约损害赔偿请求权,属于债权请求权范畴。
再以中国《侵权责任法》第6条“过错责任”为例。“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”“行为人因过错侵害他人民事权益”,可解构为侵权四要件,此为构成要件。“应当承担侵权责任”,此为法律效果。个人认为,这是一个非常典型的请求权基础。
3.需要注意的是,符合构成要件+法律效果的法条,不一定就是请求权基础。
譬如《台湾民法典》第224条规定,“债务人之代理人或使用人关于债之履行有故意和过失时,债务人应与自己之故意或过失负同一责任。但当事人另有订立者,不在此限。”
存在构成要件和法律效果,但是此乃规定债务人归责事由,不是请求权基础。
譬如中国《物权法》第106条关于“善意取得”的规定。同样存在构成要件和法律效果,但是不发生请求权,只是发生“善意取得”效果,这个效果属于“无权处分”的一个“例外”。
『捌』 请求权基础
请求权基础系指能够支持一方当事人得向他方当事人有所主张(物之交 付、所有权移转、支付价金、赔偿道歉等)的法律规范。
“请求权基础”方法的出发点是对案例提出如下问题,即“谁得向谁依据什么请求什么?”(Wer will was von wem woraus?)分析言之:
(1)“谁向谁”(Wer von wem)。请求权是相对权,在回答问。请求权是相对权,在回答问题时须明确权利人针对哪一个义务人主张请求权。
(2)“请求什么”(Was)。这一步是审查当事人主张要求什么,例如支付买卖价金、损害赔偿、返还原物等。
(3)“依据什么”(Woraus)。权利人主张的内容须以某个法律规范为基础,能够确立请求权的法律规范称为“请求权基础”。请求权基础包括构成要件(T)和法律效果(R)两个部分。构成要件是适用该法律规定的前提条件,由数个要素组成(可分解为t1,t2,t3……)。法律效果是满足构成要件后得出的后果,一般对应着请求的内容。
1.案例事实的核心
2.纠纷的类型
(1)确认之诉:
确认之诉有肯定确认之诉与否定确认之诉之别,分别用以确认法律关系之存在或不存在。
确认之诉的实体规范基础如:
须遵循如下三个步骤:请求权是否产生?请求权是否消灭?请求权是否可执行?
首先,从积极方面考察,案件事实是否符合(假定)可运用的请求权基础。如果请求权基础构成要件的每一要素都获得满足,可以判定请求权成立。
其次,从消极方面审查,案件事实中有没有权利产生障碍的抗辩事由(权利阻却之抗辩),例如当事人无行为能力(《民法总则》第20条)、意思表示无效(《民法总则》第146条)、合同不成立或被撤销(《合同法》第58条 【合同无效或被撤销的法律后果】)、附生效条件的法律行为条件未成就(《民法总则》第158条)等。
审查有没有导致已经产生的请求权发生消灭的后果,即考虑权利毁灭之抗辩。毁灭抗辩的主要事由有:(1)清偿、代物清偿;(2)提存;(3)抵销;(4)免除;(5)混同。(6)不可归责于债务人或双方当事人的给付不能;(7)撤销权的行使;(8)权利不当行使,如权利失效。
审查有没有阻碍请求权执行的事由,即权利障碍之抗辩(私法上的抗辩权)。抗辩权须被告主张才可适用,例如诉讼时效抗辩权(《民法总则》第192条第1款)、同时履行抗辩权(《合同法》第66条)、人身性给付或履行费用过高之抗辩权(《合同法》第110条第2项)等。
(1)合同请求权
合同请求权可分为原初的给付请求权和次生的救济性请求权。前者例如《合同法》第60条第1款的履行请求权,《合同法》第135条的买受人交付标的物并转移所有权的请求权、第159条的出卖人价金请求权。后者例如《合同法》第107条的实际履行、采取补救措施、损害赔偿请求权,第111条的瑕疵担保请求权,《合同法》第97条规定解除后恢复原状、损害赔偿请求权,以及《合同法》分则规定具体合同的违约救济请求权,于此不一一枚举。
(2)类合同请求权
如果合同未成立或无效、被撤销,但当事人基于缔约磋商应尽到照顾、保护缔约对方权益的义务,若有违反应承担缔约过失责任。由于其接近合同请求权,因而紧随其后予以审查。
根据我国现行民法,类合同的请求权例如:《合同法》第42条规定缔约过失请求权,第43条规定缔约中违反保密义务的损害赔偿请求权;《合同法》第58条、《民法总则》第157条规定合同或法律行为无效、被撤销或确定不发生效力后,发生返还财产、折价补偿、损害赔偿等请求权;《民法总则》第164条第2款规定的代理人与相对人恶意串通,损害被代理人权益,被代理人向二者主张连带责任的请求权;《民法总则》第171条第3款规定的无权代理人因代理未被追认时,善意相对人得请求其履行债务或承担损害赔偿责任。
(3)无因管理请求权
(4)物权请求权
(6)不当得利请求权
依据何种法律规范,请求什么
1.主给付请求权:履行请求权
出卖人的基本义务 :《合同法》第135条【出卖人的基本义务】
买受人的基本义务 :《合同法》第159条【买受人的基本义务】
2.次给付请求权
解除的效力 :《合同法》第97条(判例(一)最高人民法院(2009)民一终字第23号民事判决 :案由:房屋买卖合同纠纷,审结时间为2009年12月15日;判例(二)最高人民法院(2009)民提字第137号民事判决 :案由:联营合同纠纷,审结时间 2010年4月15日)
瑕疵履行 :《合同法》第111条【瑕疵履行】
承受人权利 :《合同法》第155条【承受人权利】
缔约过失 :《合同法》第43条【保密义务】
无权代理 :
无因管理 :《总则》第121条
停止侵害请求权:
排除妨碍请求权:
妨碍预防请求权:
《物权法》第34条:无权占有动产及不动产的,权利人可以请求返还原物。
(1)《民法通则》第二十五条:被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。
(2)《物权法》第109条:拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。
《物权法》第114条:拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的,依照其规定。
(3)《物权法》第219条第1款:债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。
(4)《合同法》第194条:撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与的财产。
(5)《担保法司法解释》第87条:因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有,质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
不当得利:《总则》第122条
【资源】
1. 朱晓喆 | 请求权基础案例研习方法导论_法律 (sohu.com)
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『玖』 法考科目多知识繁杂,如何高效复习
做这些科目考题的时候可能一开始有种感觉,不是知识点不知道,而是看到一个题不知道它考的是什么,无法将知识点将法律规范与之相对应,这就需要我们多做真题,锻炼自己的这种能力,以求在考场上保证做题速度和准确度。
二、勤于思考法条背后的原理
三大实体法理论性比较强,而法条的规定不是平白无故的,背后隐藏着法律常理。只有善于思考法条背后的原理,我们才能真正掌握知识点,克服遗忘规律。
比如:民法上返还原物请求权就是一个非常重要的知识点。返还原物请求权的义务人是现实的无权占有人而不能是曾经的无权占有人。乙偷甲的手机,丙又偷走了乙偷来的手机,此时甲只能要求丙返还原物而不能要求乙。你就需要思考为什么是这样?因为物权请求权功能在于恢复物权完满状态,只有找丙才能恢复对手机的完满状态,找乙不能,找乙只能主张侵权,侵权的功能在于填补损害,这个没有问题。
只有勤于思考背后原理,才能学透知识点,构建学科知识,在考场上活学活用。
三、民法特点及复习方法
民法科目体系庞杂,内容较多,难度较高,但民法也贴近生活,入门容易。从近几年年民法考题来看,民法考察趋向基础,更加重视对实证法和基本理论的考察,对于比较法和较深理论不涉及。这也就要求我们在民法复习过程中重视基础,对基本概念区分要清晰。比如撤销与解除,一般保证与连带保证、违约与缔约过失等。
民法最好掌握请求权分析方法,有时间的同学可以阅读一下王泽鉴教授的《民法思维——请求权基础理论体系》,掌握各个请求权的构成要件,这对于案例题分析很有帮助。当然,时间不充裕的或者初学者可以尽量掌握清楚各个请求权之间的要件和法律效果,厘清他们之间的关系。民法的思维是意思自治的思维,也就是尊重当事人的意思,因此,在考试中,对于干预的也就是合同无效的要慎重选择。
在民法复习过程中,真题的重要性不言而喻。真题最好做三遍以上,其实遍数不是最关键的,关键的是你真正弄懂,真正能把每一个选项吃透而不是凭借感觉去猜题,猜题是没有入门的表现。
知识产权法部分命题有点偏,且近两年分值有所减少。复习过程中,如果时间很多的话可以看看华东政法大学王迁教授的《知识产权法教程》,没兴趣的也就算了,知产这部分对大多数人来讲不好得分。
四、刑法特点及复习方法
刑法有着非常精妙的体系构建,随着出题人的更换,2017年刑法命题风格也出现了一定变化。在考试复习中,我们应尽量掌握两阶层的理论,两阶层理论确实对于分析问题有帮助。
对于共同犯罪、财产犯罪、因果关系、正当防卫、不作为犯罪等问题,这些内容对于刑法非常重要,当然可能和本科所学体系不一样,我们应该尽量学会老师所教授的分析方法,重新建构我们的体系。对于分则第三章和第六章尤其是第六章的一些不太重要的普通罪名(关于哪些是一般罪名哪些是重点罪名,官方大纲上会有标注),不用太在意,那些罪名这么多年很少考到。
刑法在主观题部分现在会考察学说争议,就是对于一个问题,理论界有几种学说,每个都要求答出来。其实,对于这种问题,不要太担心,每年考到的都是为数不多的几个点,比如偶然防卫、事前故意、死者占有等。在复习过程中,对于重点问题掌握学说争议就可以了。
刑法我觉得可以掌握两个思维,一个是两阶层的客观违法和主观有责的理论。比如因果关系是客观层面的,就与主观没有关系。另外一个思维就是包容评价的思维,这在共犯部分犯罪共同说和认识错误中都可以用得到。
比如:张明楷老师那个经典的例子:医生给护士一碗毒药让给病人喝,护士听成了土药,结果病人死了。在这个案例中,医生主观上只是想教唆护士犯罪,客观上护士却不知情,当成了工具,医生是间接正犯,但两者在轻范围内重合,成立教唆。
五、行政法特点及复习方法
行政法科目非常繁杂,但也存在一定的体系性。大家可以按照主体法、行为法、救济法这条主线,去建构体系。另外,行政法思维是限权思维,即限制政府权力,保障公民权利,考场上如果拿不准就按照这个猜吧。
近几年考试中行政法风向有点变化,法条考察减弱法理考察加深,之前经常考的期限什么的没怎么考。其实对于期限,我觉得大家尽力而为吧,直接在期限上命题的很少。行政法目前考察非常细致,内容也比较庞杂,应该注重整理,形成自己的体系。
行政法出论述题的可能性也是非常大,对于基本原则这一块最好还是背诵一些语言可以用在论述题上。