刑法学总论王世洲

『壹』 谁有Roxin的《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版

这本书不错。我有。

『贰』 我心中的刑法形象

[ 摘    要 ]在刑事领域中的刑法是有生命的、有规律的、关于犯罪和刑罚的、由概念组成的法律；同时，它与学术水平和刑事诉讼法之间具有密切联系。在整个法律体系中的刑法是具有社会保障功能和保障人权的法律。

[ 关键词 ]刑法

本学期我的刑法总论的课程主要是通过华文慕课这个平台进行学习的，认真将北大王世洲老师所录制的116个视频课逐一听完，同时将教材（曲新久老师所编撰的）进行认真研读。本学期是我大学生活收获知识最多的一个学期，在法学院徘徊三个学期始终不得要领，不知道如何去学习和阅读卷帙浩繁的法学文献，去读书也感觉自己似乎得了文章阅读障碍，无法理解作者要表达的点究竟有几个，我陷入了怀疑人生的困境。机缘巧合之下我学习了田浅浅同学的文本分析法，犹如醍醐灌顶，豁然开朗，并且转变了我的思维方式。以下内容是我在学习完刑法后对刑法的大致理解，这也是我心中的刑法形象：

                                             一、在刑事领域中的刑法形象

（一）刑法是有生命的法律

和第一个学期接触的以刑罚为主要的责任承担方式的中国历代法律相比，今天的刑法是更加文明、更加进步的，它在人类历史长河中通过各种实践不断的“成长”，就如同婴孩般不断的汲取母体的养分，从而使自己发育的更加完善，从这个方面讲刑法和婴孩一样都是有生命的生命体。

（二）刑法是有规律的法律

用马克思的唯物辩证法来看，基于各国社会实践的共性，使得各国的文化和文明呈现出共性；共性与个性是统一体，人类文明有其独特的个性和广泛的共同性才是其最根本的规律性。刑法是人类法律文明的积淀，保护的是各种社会关系。因此，各国的刑法之间也具有着共性和个性。由此，所产生的三阶层立体递进式理论和四要件平面耦合式理论之间也具有着共性和个性，也即联系和区别。二者之间的相同点体现的是刑法的发展是有其自身的发展规律，学习不同理论的相同之处可以让我们更好的去理解每一个阶段的刑法的发展方向和内容；二者之间的不同点，则可以反映各国特有的政治、经济、文化对刑法理论所造成的影响，从而得到在不同的背景下，刑法发展的规律。

（三）刑法是关于犯罪和刑罚的法律

犯罪与刑罚是刑法中最重要的一对范畴。从字面含义上讲,所谓刑法,就是关于刑事惩罚的法律,即关于“刑罚”的法律( Penal Law);而刑罚是犯罪的法律后果,与犯罪概念密切联系,所以,刑法还可以称之为关于“犯罪”的法律( Criminal Law);将刑罚与犯罪结合在一起,刑法又可以称之为规定犯罪与刑罚的法律( Law of Criminal and Punishment)。也就是说,犯罪与刑罚是刑法的两个最基本概念,刑法以这两个最基本概念和这两个概念之间的关系(即罪刑关系)为中心展开。

（四）刑法是由概念组成的法律

在刑法中,不论是刑法典还是单行刑事法规,是由罪、刑以及罪刑关系三部分组成的。古今中外的刑法概无例外。犯罪、刑罚这两个基本概念之下则包括系列更为具体的概念,而这些具体概念之间又有着更为复杂的联系,立法者通过定义犯罪、刑罚以及犯罪、刑罚之下的每一个具体概念,进而形成一个完整的刑法概念体系。同其他法律部门一样,刑法是由概念组成的。概念有相对确定的内涵和外延,众多相互区别而又密切联系的概念形成一个系统,构成一个体系,形成一个整体即刑法。

（五）刑法是依赖学术发展而发展的法律

其实不止是刑法是依赖学术发展而发展的法律，其他法律部门同样依赖学术水平。在王世洲老师看来，学术是一个在理想的指引下由知识、体系、批判、重构四个阶段组成的知识体系或知识评价体系。在知识、体系、批判、重构阶段难分水平高低时，理想的高尚程度决定着学术水平的程度。在刑法学领域中高水平学术，可以使刑法学理论更具完整性，而理论的完整会使得的刑法学理论更加正确，用正确的刑法学理论来指导立法，法律是刑法的法律渊源之一。良好的法律制度只能依托最高学术水平的理论体系，因此，可以说刑法是依赖学术发展而发展的法律。

（六）刑事诉讼法中的刑法

本学期我将刑法和刑事诉讼法同时选修，这让我对整个刑事司法领域有了一个大概的了解：刑事诉讼法是程序法，刑法是实体法。但是在刑事诉讼法中，刑法对刑事诉讼法既有制约作用，又有补充作用。刑法不仅可以对刑事诉讼法中对对象进行证明的相关制度进行制约，而且还可以有效制约刑事诉讼法出罪机制的形成和发展。刑法在追诉时效方面的法律一般只有在刑事诉讼的过程中才能够得到完整体现；刑法中关于进行刑事诉讼的主体具有刑事追诉权的规定，是属于刑事诉讼法所规定的范围。

                                                   二、在整个法律体系中刑法的形象

（一）具有社会保护功能的刑法

社会保护功能,即保护社会不受犯罪侵害的机能。刑法通过规定什么样的行为是犯罪并规定相应的刑罚,通过司法活动惩罚犯罪行为,保护国家、社会、个人的利益。刑法的特点能够充分的体现刑法的社会保护功能。

1、独立性

刑法以自己特有的方式独立地保护特定的社会关系。刑法的意义在于保护而不在于调整社会关系。一般来说,刑法总是站在民法、商法、行政法等其他部门法的背后,作为整个法律规则体系的最后保障而存在。社会关系的法律调整主要由民事法律、行政法律以及道德、习俗、宗教等承担,只是在民商、行政等法律部门调整失败且不能通过民事制裁、行政处罚等法律责任实现方法加以保护时,刑法才出台、出场。因此,刑法具有独立于其他法律部门的特殊属性。

2、严厉性

刑法主要以最具痛苦性的制裁手段——刑罚去惩罚犯罪、保护社会。法律制裁包括刑事制裁、民事制裁、行政制裁三大类。在这三大类法律制裁体系中,刑罚制裁体系是最为严厉的,刑罚不仅可以剥夺犯罪人的特定财产、权利, 而且可以剥夺犯罪人的人身自由,包括我国在内的许多国家甚至还能够剥夺犯罪人的生命。刑罚是最为严厉的惩罚方法,所以,严厉性是刑法区别于其他法律部门的一个重要特征。当然,刑罚体系是最为严厉的制裁体系,并不意味着每一种刑罚方法均比其他法律制裁措施、强制措施严厉。在我国,法律没有确立行政处罚的严厉性不能超过刑罚处罚的原则,所以,像劳动教养、罚款等行政处罚措施的严厉性并不亚于短期自由刑、罚金等刑罚方法。

3、最后性

刑法作为整个法律规范体系有效性的最后保障而存在,其他法律部门作为一个法律规范体系,最终依靠刑法维持其规范效力,刑法是法律体系中的保护法、保障法;只有当民事法律、行政法律等法律部门不足以制止某种危害社会的行为从而保护某种重要利益时,立法者才考虑动用刑法,司法者才考虑适用刑法。所以,相对于民法、行政法,刑法相对地具有保守性、谦抑性。

4、广泛性

刑法所保护的社会关系则具有广泛性,涉及各种各样的社会关系以及社会关系的许多方面,刑法保护的对象范围似乎涵括所有法律部门的调整对象,因为只要立法者将一个法律事实以刑罚作为法律后果,即最后以刑罚制裁手段作为该法律规范有效性的保证,这个法律规范便因此而具有刑法性质,成为一条刑法规范。

（二）具有人权保障功能的刑法

人权保障功能,即保障无罪的人不受刑事追究,保障有罪的人只是受到法律限度内的惩罚。刑罚权像其他国家权力一样,必须受到限制和制约,否则就会被滥用而侵害公民的基本权利。国家动用刑罚惩罚犯罪,必须依法进行,严禁超越法律规定滥用刑罚权,侵害无辜的人或者犯罪人的合法权益。这与其他的部门法的功能具有很大的区别。

                                                                       三、结语

在刑事司法领域中，对刑法进行单独的观察可以知道刑法是有生命的、有规律的、关于犯罪和刑罚的、由概念组成的法律；将其放置在整个法律系统中通过与其他部门法的比较可以知道刑法是既具有社会保护功能也具有人权保障功能的法律，其社会保障功能体现于刑法与其他部门法相比较所具有的特点，如独立性、严厉性、最后性和广泛性。

笔者对刑法的认知水平具有局限性，且刑法形象也是基于我在一个学期内对有限文献的浏览所得出的，时间短加之浏览材料有限，难免有疏漏之处，对刑法形象的理解还可以从更加微观或宏观的层面展开。

[参  考  文  献]

[ 1 ]王世洲：华文慕课刑法学，http://www.chinesemooc.org/course，2015年9月。

[ 2 ]曲新久：《刑法学（第5版）》，北京：中国政法大学出版社，2016年。

                                                                       致谢

非常感谢任课老师老师对我的信任，批准我免听刑法学总论课程，鼓励我考研，并且将其恩师王世洲老师的课程推荐于我，该课程的确很难，但是它让我打开了刑法学的理论研究大门。每一个法学生不是以通过司法考试为最终目的的，刑法学乃至整个法学界得以生生不息来自于理论，而理论来自于学术。王世洲老师给我打开了学术大门，这门课程不仅仅是刑法课程，对我来说更是对整个法学学习思维的转变之课。我曾经很反对其他理论的研究，因为我认为其他的非主流理论皆无意义，反而对我们起误导作用。其实，我却没有观察到每个理论背后的结构的构建过程，即理论研究者如何发现各要素之间的关联以及区别，并将每个要素置于他所构建的理论结构的何处，这是一个理论的核心，只有搞清楚这点才能明白理论研究者他所处的思维层次。学习法律学习的是发现各法律概念的联系和区别，并以此来构建自己的理论结构，此乃要素和系统观。人类文明得以进步的原因在于类型化和系统化，法律也是如此。

『叁』 有哪些刑法学必读的经典著作

1、[德] 罗克辛袭：《德国刑法学总论 第1卷：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社，2005。

2、中国，张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版）（上、下），中国人民大学出版社，2011年。

3、[日] 大冢仁：《刑法概说》（第三版）（总论/各论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年。

4、中国台湾。林山田：《刑法通论》（增订十版），北京大学出版社，2012年。

5、其他
张明楷：《刑法的基本立场》
马克昌：《犯罪通论》
米歇尔·福柯：《规训与惩罚》
贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》
张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》法律出版社
（英）丹宁勋爵的系列著作：《法律的训诫》、《通向公正之路》、《法律的正当程序》、《法律的界碑》等，法律出版社

『肆』 罗翔是谁

罗翔（1977年－），中国法学家，北京大学法学博士。

现任中国政法大学刑法学教授，刑法学研究所所长，北京帅和律师事务所执业律师，厚大法考刑法主讲教师。其主要研究领域为刑法学、刑法哲学、经济刑法、性犯罪。在学校向本科生和研究生开设刑法总则、刑法分则、经济刑法、刑法研讨等多门课程。

1995年，罗翔进入中国青年政治学院学习，并于1999年获得法学学士学位。随后前往中国政法大学研究生院，于2002年获得刑法学硕士学位。2005年于北京大学法学院毕业，获得刑法学博士学位。

毕业后，罗翔回到中国政法大学执教，期间于2009年至2010年前往美国加州伯克利分校交流访问，2013年至2014年前往杜克大学访问。在校任职期间多次获得中国政法大学学生欢迎的十大教师称号，2018年入选法大首届研究生心目中的优秀导师。

2020年初，因其《罗翔讲刑法》系列视频中讲解法考知识点时的幽默风趣，形成网络爆红。同年3月9日，受邀请正式入驻B站，一天内站内粉丝数突破百万。2020年10月25日B站粉丝突破1千万，成为继老番茄后第二位粉丝破千万的up主。

作品

一、独著

《圆圈正义》、《刑法学总论》、《刑法中的同意制度》、《冲出困境的罪刑法定原则》、《中华刑罚发达史》、《刑法学讲义》。

二、发表文章

1、狂热的魔咒理性的自负——《自由·平等·博爱》读后及对刑法学研究方法的反思，《政法论坛》2018年第5期

2、法益理论的检讨性反思——以敲诈勒索罪中的权利行使为切入，《中国刑事法杂志》2018年第2期

3、论行政权对司法权的侵蚀——以刑事司法中行政鉴定的乱象为切入，《行政法学研究》2018年第1期

4、犯罪构成与证明责任，《证据科学》2016年第4期

5、论打击错误的处理原则——法定符合说之检讨，《暨南学报》2014年第8期

6、结果无价值论之检讨，《法学杂志》2014年第2期

7、论人道主义刑罚理论，《暨南学报》2013年第7期

8、刑法第306条辨正，《政法论坛》2013年第3期

9、从法益到风俗——性刑法的惩罚边界，《暨南学报》2012年第1期

10、论对同意的认识错误——以性侵犯罪中的假想同意切入，《清华法学》2010年第1期

11、论财产犯罪中对数额的认识错误，《法律适用》2009年第2期

12、论欺诈型强奸，《中南大学学报》2007年第4期

13、大陆与澳门罪刑法定原则之比较，《中南大学学报》2007年第2期

14、论法条竞合的兜底作用，《法律适用》2006年第7期

15、刑事一体化视野下的死刑复核制度，《中国司法》2006年第7期

16、与精神病人发生性行为构成犯罪的惩罚原则，《人民司法》2006年第3期

17、英国性犯罪视角中严格责任之考察，《比较法研究》2005年第3期

18、吸收犯之再认识，《中国刑事法杂志》2003年第5期

19、犯罪构成理论的创造性转换，《中国青年政治学院学报》2003年第3期

20、法条竞合的另一种诠释，《刑法评论》第4卷

21、“疏忽强奸的一种论证：对男权主义强奸法的检讨性反思”，《刑事法评论》第15卷

22、“回溯与前瞻——女性性自治权的刑法保护”，《河北法学》2008年12期

『伍』 王世洲的人物信息

1978年9月他进入北京大学法律系学习，1982年获得北大法学学士学位，1985年获北大刑法学法学硕士学位，1987年获得中美法学教育交流基金（CLEEC）赴美学习，1988年获得美国加利福尼亚大学伯克利法学院法学硕士学位，1994年至1996年作为洪博基金会（AlexandervonHumboldt-Stiftung）客座研究员在联邦德国马普国际与外国刑法研究所和奥格斯堡大学法律系进行研究工作，2004年作为英国学会王宽诚研究基金（）客座研究员在伦敦大学英国高等法律研究院进行研究工作。王世洲教授1985年留校任助教，1987年任讲师，1993年任副教授，2001年担任教授，自2003年起担任博士生导师工作。
中国刑法，比较刑法，国际刑法
王世洲教授参加了中国1997年刑法典的起草准备与咨询工作，为1996刑事诉讼法典的制定提供过法律帮助，另外，还帮助起草了中国禁止证券欺诈行为暂行办法，为中国证券法、著作权法、以及许多单行刑事法律的制定工作提供过咨询意见。

『陆』 中国政法大学有哪些教授的课是必须要去蹭的

中国政法大学有哪些教授的课是必须要去蹭的？

法大一直以来被认为是国内一流的法学强校，那么作为法学强校，它到底强在什么地方呢？

首先课程设置，对于法学的基础课程，如民法，刑法，刑诉，民诉，法理学原理开课老师数量众多，并且在本领域内都是一流的学者。举例来说，民法学的刘家安，李永军，吴香香，刘保玉等中年学者，以及最近从外国留学回来的一批优秀的青年学者都直接给本科生授课，用我们刑法学老师徐久生老师的话来说就是：“你们随便去一个学校看看，哪个学校有我们这么多教授直接给本科生教课”。作为对比，可能别的一些法学院，虽然也有非常优秀的老师，但是从总体上来看可能一个法学院一共只有200~300人左右，而法大的法学专业人数在1600人左右，从学生数量上考虑，也能从侧面反映出师资力量。其次一些别的部门法如破产法，保险法，税法等小法，从我们学校的开设情况来看是比较全面的，至少能满足一些同学的特别需要，这个也是一大优势。

民法：

吴香香

吴香香老师的每堂课都是一节推理游戏，带你去深入探究每个法条，每个知识点背后的逻辑与原理，然后PPT虽然给的非常简介但是其实是把关键词全部列举出来，这样通过对关键词的掌握也是把整个知识体系串起来，无论是对整个体系性把握抑或是对细节的理解都非常有帮助！

『柒』 德国刑法学总论的作者简介

克劳斯·罗克辛，1931年5月15日出生于德国汉堡，1950年进入汉堡大学学习，1957年3月获得博士学位（Promotion），1962年7月通过教授论文（Habilitation），同年在汉堡大学担任私讲师（Privatdozent）。1963年至1971年在哥廷根大学担任刑法、刑事诉讼法和一般法原理的教授教席（Ordinarius），1971年以后在慕尼黑大学担任刑法、刑事诉讼法和一般法原理的教授教席，1974年以来担任全体刑法研究所学术所长，1999年9月30日退休。从1984年10月开始至2004年5月，罗克辛先生已经获得韩国、意大利、葡萄牙、西班牙、希腊、墨西哥、阿根廷、巴拉圭等国14所大学授予的名誉博士学位，另外，2000年5月获得秘鲁利马大学的名誉教授。此外，罗克辛先生在1994年1月获得西班牙政府颁发的勋章（Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Penafort[Madrid,Spanien]），2000年9月获“慕尼黑金质奖章”（“Müuchen leuchtet-den Freunden Münchens”），同年11月获是“联邦德国一级功勋十字奖章”（Beccaria-Medaille in Gold）。自1973年至1981年，罗克辛先生担任德国刑法和刑事诉讼法研究会的专业鉴定人（Fachgutachter），自1975年自1980年担任洪博基金会（die Humboldt-Stiftung）的刑法和刑事诉讼法专业的遴选鉴定人（Auswahlgutachter）。他自1973年起就是德国弗莱堡马普外国刑法与国际刑法研究所专业咨询委员会的成员，并且自1989年起担任委员会主席。另外，他自1994年2月志担任巴伐利亚科学、哲学和历史研究院院士。罗克辛先生还是《全体刑法学杂志（ZStW）》和《刑法新杂志（NStZ）》的主编之一，以及卡尔·迈协会（Karl-May-Gesellschaft）的法律图书的主编之一。他在1971年至1999年期间，担任卡尔·迈协会主席，自2000年12月起，担任卡尔·迈协会管理委员会主席。截至2003年，罗克辛先生已经独立出版专著17部（包括在意大利和秘鲁出版的三部专著），其中的《刑法中的罪责和预防》一书是用西班牙、葡萄牙和日文三种文字发表的；与其他学者合作发表了教科书和专著4部，其中的《刑法典、刑事执行法和刑事诉讼法的选择性草案》一书共计13卷，从1996年开始，到2004年才出齐。此外，罗克辛先生还出版了150篇以上的学术论文。他的学术成果，涵盖了刑法、刑事诉讼法和刑事政策的所有领域。王世洲，男，1953年6月20日生于福建省泉州市。1978年考入北京大学法律系，1982年和1985年获得北京大学法学学士学位与法学硕士学位，1988年获得美国加利福尼亚大学伯克利法学院法学硕士学位。1994年获得德国洪博研究基金，作为德国洪博基金会客座研究员在德国弗来堡马普外国与国际刑法研究所和奥格斯堡大学法律系从事研究工作。现任北京大学法律系副教授，讲授刑法学。
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『捌』 王世洲的重要著作

截至2006年底，王世洲教授已经独立出版专著2部，其中《德国经济犯罪与经济刑法研究》一书获得2000年北京市第六届哲学社会科学优秀成果二等奖；作为主编、副主编、主译出版专著、译著4部，其中《美国经济犯罪和经济刑法研究》（周密主编）一书获1995年北京市第三届哲学社会科学优秀成果奖二等奖；参著、合著、合译专著12部，其中在荷兰克鲁沃出版社出版的英文专著3部，《青少年违法犯罪的原因和对策》（周密、康树华、储怀植主编）一书获1990年中国青少年犯罪研究会第二届评奖大会二等奖，《中国刑法论》（杨春洗、杨敦先主编）一书获1995年国家教委第三届普通高等学校优秀教材二等奖，另外，还出版了个人译文集《我的一点家当》和独自翻译了135万字的《德国刑法总论（第一卷）》。
另外，王世洲教授在国内外和台湾地区还发表了论文、译文近70篇，其中包括直接用英文、德文在欧洲、美国、德国、波兰、英国等国家与地区发表的论文10余篇。在“美国比较法杂志”上发表的“论中国刑法中的司法解释”一文被“美国社会科学引文索引（SSCI）”收入，在“法学研究”上发表的“中国刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能”一文被“中国社会科学（英文版）”收录，主要观点被收入《中国法律年鉴（1999）》，在“北京大学学报（哲学社会科学版）”上发表的“关于中国死刑制度的反思”一文被《新华文摘》转载，在“法学研究”上发表的“现代刑罚目的理论与中国的选择”一文获得“第二届全国法学教材与科研成果奖”科研成果类三等奖。王世洲教授有论文被翻译成日文和韩文。
2010年，王世洲教授因在刑法学研究领域内的杰出成就和对刑法学科国际交流与发展作出的重要贡献，被德国亚历山大·冯·洪堡基金会（Alexander von Humboldt Foundation）选拔委员会授予2009年度洪堡科研奖，成为我国首位获得此项殊荣的刑法学家。

『玖』 《现代刑法学（总论）》 王世洲著 2011年九月出版 求全书TXT PDF版本

【作者】王世洲著
【丛书名】21世纪法学系列教材
【形态项】 325 ; 26cm
【出版项】 北京市：北京大学出版社 , 2011.09
【ISBN号】7-301-19493-5
【中图法分类号】D924.01
【原书定价】38.00
【参考文献格式】 王世洲著. 现代刑法学 总论. 北京市：北京大学出版社, 2011.09.
内容提要:
本书是作者在北大从事刑法学科研和教学20多年的经验总结。本书将在系统叙述中国刑法总论的基本内容时，特别注重思维方式的建造。本书认为，构造精确的思维方式是中国刑法学总论的重要理论任务和教育任务。本书将以国际主流的德国刑法理论和美国刑法理论为参照对象，说明中国刑法的理论选择。本书认为，只有在具有全球性理论视角的比较研究基础上，才有可能理解和掌握最先进的人类刑法学成就。本书将不脱离中国的立法和司法实践，同时，坚持理论的独立品格，以中华民族和中国社会的根本利益为标准，寻找并论述更好的理论立场。本书认为，脚踏实地和
这个吗？

『拾』 伪劣产品“混同制售”的犯罪数额认定

本文来自网络

一、问题的生成

案例：甲开办了一家面粉生产厂进行面粉的生产和销售，其将劣质面粉加入合格的面粉中进行销售，被抓获时厂内存货5吨，而已销售15吨。乙是一名商品贸易商，其将采购来的合格玩具和伪劣玩具混同包装销售，累计销售已达20万元，被抓获时发现库存的产品中合格玩具和伪劣玩具的包装比例均为4：6，但当事人对已销售部分的产品混同比例不予供述。丙从厂家分别购进合格玩具和伪劣玩具若干，然后在集市中予以销售，但售价并不统一，而是根据时间、讨价还价程度来确定，最后获得销售数额10万元，但当事人无法确定合格产品和伪劣产品分别取得多少销售数额。

这个案例中的三种行为，以及现实中相类似的混同制售行为，在法律事实的认定上不约而同地指向一个核心问题，即针对混同生产、销售合格产品和伪劣产品的行为，如何确定其涉案数额？[ ①]在可区分的场合，我们能较为清楚容易地对各部分数额进行性质、数量的界定。 所以就实践层面而言，“混同制售”最实质问题在于，犯罪数额与非犯罪数额无法区分时应当如何认定？是否应当一律将合格产品的销售数额纳入总的犯罪数额计算？而数额认定问题的表象之下，更是掩藏了对于平衡刑事法网扩张与限缩的思考。

二、混同制售的形态分析

“犯罪数额”或“销售数额”的确定对生产、销售伪劣产品犯罪案件有着定性和定量两个方面的作用，同时也从一个侧面反映了相关行为的社会危害性，因而在类型化的数额犯罪中占有重要地位。在混同制售行为中，数额出现了性质上的分化，由此产生处理上的区分问题，而这个问题的解决前提是对混同形态的精确界分。

（一）混同形态的界分

根据混同程度的不同，我们将混同制售行为中的混同分为物理混同和处分混同两种基本形态。“物理混同”是指当事人将合格产品和伪劣产品混合后，其产品在物理特性上基本不可分离，因此也不可能再进行区分销售。这种混同有可能将合格产品完全转化为伪劣产品的一部分，例如将小比例的合格面粉添加入大比例的劣质面粉中，所有面粉都变成劣质面粉，合格面粉因混同而完全丧失其合格的特性。“处分混同”是指合格产品和伪劣产品在物理形态上相互分离，但在具体处分上予以混同的情形，这种混同中合格产品和伪劣产品有可能区分，而且两种产品的法律特性不会因混同而变化。如将合格面粉和劣质面粉分别装袋然后混合销售、将合格产品和伪劣产品混合包装入一件产品进行销售等。由此，可以将混合制售的犯罪数额分类为物理混同制售的犯罪数额和处分混同制售的犯罪数额。

（二）混同数额处理的基本思路

首先，无论是理论界还是实务界，对可区分性混同数额的态度是一致的，即在混同制售行为中，如果能较为清楚区分合格产品和伪劣产品各自的“销售数额”，那么就不能将合格产品的销售数额纳入伪劣产品的犯罪数额，从而将全部销售数额认定为犯罪数额，而应区分出伪劣产品的“销售数额”进行处理。

其次，在“物理混同”情形犯罪数额和非犯罪数额无法区分，更确切的说，是由于物理混同而使合格产品转化为伪劣产品，从而使产品整体具有伪劣产品的特性，因此一般也就没有了非犯罪数额存在的空间。这种情况下整个销售数额都应认定为犯罪数额。

最后，对于“处分混同”，应当在具有相关证据的情况下依据一定的规则进行数额的推定。但是无足够证据、疑点无法排除等情况下，不得使用推定，而且还要承担剔除部分伪劣产品销售数额的风险，这是本文以下要重点阐述的。

本文讨论的对象是不可区分的混同数额，重点是相对的不可区分混同犯罪数额认定。

三、“混同制售”犯罪数额认定的法理基础

前文已述，应根据具体情形确认“混同制售”的犯罪数额，能区分的应尽量区分，不能一概将合格产品数额纳入犯罪数额。刑法作为严厉程度最高的一种违法行为规制手段，本身具有“谦抑性”的内在要求，因而对刑事法网的扩张需要慎之又慎。比如在处分混同中，虽无法排除当事人为实现制售伪劣产品目的而利用合格产品作为手段的“非合法性”，但基于法益侵害的特定性，如果将合格产品的销售数额纳入整体的犯罪数额无疑具有不合理扩大法益侵害范围的嫌疑。因此，在处分混同情况下，原则上应以不作为犯罪数额计算为原则，即当侦查机关无法区分合格产品和伪劣产品各自的销售数额时，不能将合格产品部分的销售数额并入不合格产品部分的销售数额从而计算总体的犯罪数额。在法治理念的框架下，这一思路具有以下的法理基础：

（一）公权力限制和人权保障原则

国家发展的普遍经验表明，公权力不仅是维系国家稳定的重要因素，也构成对私人权利最为严重的侵害威胁。现代法治国家对公权力行使应当始终克以谨慎克制的要求，公权力作为一头“猛兽”在某种意义上必须被“束缚在牢笼里”。具体到刑法，其规制范围的扩大必须遵循确定的合理规则，尤其应当对犯罪构成要素的确定做出严格限制。

（二）刑法上的罪责相适应原则

罪责相适应原则意在实现行为——责任——罪刑的适应和统一。它的社会学依据在于人作为社会机体的一部分，应当就损害社会整体利益和社会中个人利益的行为承担社会成员普遍接受的责任，但对于没有损害社会利益和个人利益的行为不应承担责任。诚然，我们无法否认在某些情况下，当事人通过合格产品的销售来诱导消费者购买伪劣产品从而获取非法利益，但在无法概括性地确认合格产品与伪劣产品的销售数额比例，或无法确认伪劣产品销售数额足以达到构罪标准的情形下，对所有混同制售的数额“一刀切”地合并计算，不仅在大原则上违背了罪责相适应的要求，也忽视了不同混同程度和形态下可能出现的实体不公。

有观点认为，如果不将合格产品的销售数额纳入整体的犯罪数额可能导致放纵犯罪，并实际上导致罪刑不相适应。对此，我们应当看到罪责相适应原则主要目的在于为公权行使设置界限。如果我们同意刑罚的目的在于一般预防和特殊预防，那么抛弃报应论后，一种更加注重程序正义的处理就应得到更多的支持，因为这种处理方式在一定程度上更加保障个人自由：“如果赞同人的罪责仅仅是出于预防的考虑而为必要的国家干预提供的一种界限，那么，承认罪责作为公民自由保障手段的合理性，就不取决于其在经验上的或者认识理论上的可证明性。这个在证明上的认识是一种规范性的设定，一种社会游戏规则，它并不回答这样的问题：这种设定本身是如何与人的自由一起在实际上实现的，而是仅仅规定，这个人应当被国家作为在原则上自由的并且有责任能力的人来进行处理。”[②]

（三）刑诉法上的疑点利益归于被告原则

疑点利益归于被告原则，是指在刑事诉讼中遇到事实无法查清的情况时依有利于被告的原则进行判决。疑点利益归于被告原则脱胎于无罪推定原则，并生发出相应的检察人员诉讼法上的证明责任：“基于无罪推定原则, 对于被告犯罪之基本事实, 认定有罪的举证责任应属诉追者即检察官的争点形成责任；为排除任何合理之怀疑, 检察官就任何足以形成合理怀疑之事实应负提出证据责任, 以达成说服责任, 此即检察官的疑点排除责任。”[③]如果无法运用推定或其他规则来确定伪劣产品的销售数额，则说明控方在事实认定上存在疑点，这种疑点就不能被法院采纳。

四、“混同制售”犯罪数额认定具体规则分析

混同制售数额区分的重点和难点在于“处分混同”，以下针对因当事人原因引起的合格产品和伪劣产品混同制售中不同部分数额处理的规则做一探索。

（一）对一些论证的回应

目前关于混同制售有销售数额合并计算的观点，其理由基本出自张明楷教授：“当事人故意将合格产品与伪劣产品混合在一起造成不可分割的局面，不仅是销售者自己的责任，而且往往是他们销售伪劣产品的犯罪手段，在此意义上，其合格产品成了欺诈他人的工具，这种销售行为本身就是违法的。因而上述整体数额作为销售金额具有合理性，并不违反有疑问时有利于被告人的原则；另外，如果不依此处理，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，不利于维持市场秩序。”[④]而在诉讼层面上，赵秉志教授则提出了证明责任倒置的主张。[⑤]以下试对这些观点做评析。

第一，“合格产品成了欺诈他人的工具，这种销售行为本身就是违法的，因而上述整体数额作为销售金额具有合理性”，这一观点并不严密：首先，目的违法并不必然导致手段违法；其次，如果当事人无法确认合格产品和伪劣产品的数量和销售数额，但通过一定的规则可以进行合理推定时，如果坚持将整体数额作为销售数额认定确实有损被告人的利益；再次，在一定前提下即使将销售合格产品认定为非法行为，也不一定要将其销售数额并入犯罪数额。以合同诈骗罪为例，其客观行为中第三项的表述为“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”，但在合同诈骗罪的处理中并不会将此前的小额合同的涉及数额纳入合同诈骗的数额之中。[⑥]最后，如果当事人并未以合格产品为手段进行欺骗，而是在双方明知的情况下予以销售，那么也就不存在违法的目的和手段，则合并计算的理由将何在？

第二，“如果不依此处理， 必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，不利于维持市场秩序”，这种担忧不无道理，但这种试图将违法行为尽可能纳入刑法调整范围的努力有着不当侵害公民权利的隐忧。另外，法律的规避是一种正常现象，是法治发展过程中的“反向推动力”，并不能因一种行为可能规避法律制裁而赋予其刑事规制的合理性。

第三，关于混同制售中举证责任的倒置，刑事诉讼法上并无规定。修改后的《刑事诉讼法》第四十九条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，根据刑法规定实行举证责任倒置的情形限定于巨额财产来源不明罪的被告人对其明显超过合法收入的财产部分承担举证责任。被告人在刑事诉讼中的其他证明责任，均属于针对其所提出抗辩的证明义务。

（二）“不可区分性”的绝对与相对

假如在因当事人原因造成的合格产品和伪劣产品销售数额无法区分的情形中一律不认定相关的销售数额，是容易造成法律实体上的不公。但这种罪刑上的失衡并不是简单靠法律规定可以弥补的，因为社会的发展总是会生成更多法律文本上无法穷尽的情形，这种失衡应当在司法实践中运用恰当的法律规则和诉讼策略、方法，以及由此所引导的侦查手段的针对性完善来加以校正。

从现有证据对混同数额区分的支撑程度上，可以将混同制售中的销售数额的不可区分性分为绝对的不可区分和相对的不可区分。绝对的不可区分一般是指当事人不做如实供述且没有其他客观证据和旁证予以佐证的情形，包括因客观原因致混同制售的数量或销售额无法确认、购买人无法找到、混同制售的商品灭失等情形，可以称为“可区分性的丧失”；而相对的不可区分是指存在一定的基础证据（当事人的供述、可用以旁证的客观证据、证人证言等），具有查明事实并对混同销售数额做出大致区分的可能性的情形，包括当事人大致知悉混同制售的数额比例而不如实供述、已销售的部分产品客观上无法查明但产品制售中的混同比例有一定规律性、因没有遵循统一的价格策略而导致合格产品和伪劣产品的销售数额无法区分等情形。[⑦]

（三）相对性的补足及推定的运用

从证据法的角度看，相对性的补足就是利用现有证据发展潜在证据，从而形成（法律意义上）完整的证据链。相对性补足的目标是使相对不可区分的混同制售的销售数额在法律上可以做出区分，而相对性补足的方法可以考虑运用推定。所谓“推定”是根据某一基础事实断定另一项推定事实存在的法律规则, 依照其与证据的关联度应属于一种非证据证明方法，或者说是一种间接证明方法。刑事推定的运用应当满足高度之设置必要性、举证之困难性、合理之关联性、反证之容易性、以及推定之可能性等条件。[⑧]混同数额推定是根据查明的基础事实来推断未查明事实中数额的分布情况，其推定的内容属于客观之内容，且存在反证之容易性，应当在实践中合理运用以减轻检察人员的证明责任。

在考虑混同的比例、未销售产品的混同情况、已查明部分产品的混同情况、证人证言等因素的基础上，混同制售中各部分销售数额可以借由数量推定来间接实现。具体的推定包括以下几种情形：

1、已知当事人未销售的产品中合格产品和伪劣产品的包装比例固定，且已查明的销售产品的混同比例与未销售的产品相同，或当事人对已销售部分产品的混同比例无其他有证明的相反供述的，则推定所有已销售产品中合格产品与伪劣产品的数量比例与未销售的产品相同。已知部分已销售产品的合格产品和伪劣产品的销售数额比例固定，并已知存在另外的已销售产品数量，推定另外的已销售产品中合格产品和伪劣产品的销售数额比例与已查实的部分相同。

2、已知当事人未销售的产品中合格产品和伪劣产品的包装比例不固定但相差不大，且已查明的销售产品的混同比例与未销售的产品的混同比例接近，或当事人对已销售部分产品的混同比例无其他有证明的相反供述的，则推定已销售产品中合格产品与伪劣产品的数量比例为未销售部分产品的数量比例的平均值。已知部分已销售产品的合格产品和伪劣产品的销售数额比例不固定但相差不大，并已知存在另外的已销售产品数量，推定另外的已销售产品中合格产品和伪劣产品的销售数额比例为已查实部分的平均值。

3、已知合格产品和伪劣产品的物品总量和混同比例，但两种产品未遵循各自的价格策略，没有统一的定价标准，则以总销售数额乘以产品的数量比例来推定合格产品和伪劣产品的销售数额。这种情况的特殊性在于销售者不但不区分不同类型的产品的定价，而且连同类型的产品的定价也不统一，造成的结果是每个产品不分形态都形成独立的定价策略，因此客观上无法对违法数额和合法数额做出区分。为了侦查便利和法律认定的需要，只能推定每一产品以平均价出售，由此结合数量推算违法数额。[⑨]比如销售者一共混同销售产品500件，伪劣和合格产品单独出卖，其中伪劣产品占60%，总销售额达10万元。但每一件产品的价格都不统一，是销售者根据行情和讨价还价的程度予以定价，所以无法准确获知伪劣产品的销售数额。这种情况下就可以10万元乘以60%来推定伪劣产品的销售数额。

（四）价格策略的推定机制

价格策略是指销售者对合格产品和伪劣产品的定价策略，即具体如何定价。由于伪劣产品销售一般都是以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，因此其在定价上就会呈现出统一化的特征，在完成数量比例的推定后，需要价格策略的配合来实现数额的推定；另外，部分销售者会采取差异化或者模糊化的价格策略，甚至将伪劣产品价格纳入合格产品并以“搭售”等形式来进行销售行为，这也需要对混同制售中的产品的价格策略做一个推定。[⑩]

在进行价格策略的推定时，首先要有总的销售数额、销售数量等前置指标，以用于调整整个定价策略的推定方向，并以无相反证据为大前提。大致来说，价格策略推定包括以下几种推定：（1）不清楚销售实价的，推定销售价格为商品商标上的定价；（2）产品无标签价格的，推定以市场价进行销售，市场价有变动的，以销售时的市场平均（基准）价计算；（3）推定合格产品和伪劣产品的定价相同。

（五）数额认定规则的完整表述

对于相对不可区分的混同制售，应按以下的顺序适用有关规则：

1、推定（区分）认定规则：在存在进行数额推定的条件且无反证加以推翻的情况下，运用前述之规则从法律上对合格产品的销售数额和伪劣产品的销售数额做出推定和确认，并将合格产品的销售数额从犯罪数额中剔除；

2、否定认定规则：有证据证明混合数额中的违法数额未达到构成犯罪的程度，或者是否达到构成犯罪的程度难以确定，且通过现有证据无法确定违法数额时，则放弃对该违法数额的刑事认定；

3、全额认定规则：当有证据证明混合数额中的违法数额足以构成犯罪，但无法通过推定规则区分违法数额和合法数额的具体构成时，可以将违法数额和合法数额全额认定为犯罪数额。在全额认定为犯罪数额后，对被告人应当酌情从轻处罚；[11]

4、补充规则：当有证据证明混合数额中的违法数额足以构成犯罪，但混合数额中合法数额的比例较大，或总的混合数额相较违法数额可能跨量刑幅度时，则不宜将违法数额和合法数额全额认定为犯罪数额，而只能认定有证据证明的部分违法数额。如能确定当事人混同销售的产品中伪劣产品的销售数额达到6万元左右，但合格产品的销售数额可能超过50万元，则不能运用全额认定规则，而只能认定6万元的犯罪数额，或者需要对犯罪数额做出进一步的明确。

五、余论：法律内外的应对策略

混同制售的不同性质数额的区分与计算并不仅仅是一个理论问题，它所呈现的解决方案更多地体现出一种实务性。因为即便在逻辑上能够穷尽可区分的情形，现实中的最关键的难题也在于侦查取证，这就要求侦查取证中要特别留意对未销售产品中合格产品与伪劣产品的混同情况、当事人的生产情况、生产单据与销售单据的对比、销售数量与销售数额的对比、当事人供述与实际确认的事实和购买者等证人的证言的印证、针对数额推定的当事人的反证确认、产销合同之类的文本材料等特定规则中基础要素类的证据的确定和固定。而透过混同制售问题的分析，我们对刑事法网严密度的思考应当注意对宽严相济刑事政策的准确把握，理解“入罪当严”和“出罪当宽”的内涵。最后，在法律的制定和实施之外，更应在源头上完善产品制售的内外部质量控制机制，在产品制售的整个流程中，加强对特殊产品的强制检测、完善商业会计制度、探索建立全方位的产品溯源机制、建立跨地区的伪劣产品信息和惩治网络等。通过制度化的安排和有针对性的策略来打击包括混同制售在内的制售伪劣产品犯罪，同时也能为诸如混同制售行为中的数额区分等难题提供制度化的解决方案。

[①] 本文以下即以“混同制售”行为来表示同时生产、销售合格产品和伪劣产品的行为，而合格产品即意指法律意义上的非伪劣产品，为表述统一下文均称合格产品。同时，本文所使用之“违法数额”、“犯罪数额”和“销售数额”均为同一意义上之概念。

[②] [德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论（第1卷）》，法律出版社1997年第三版，第49页。

[③]  黄维智：《合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论》，载《法学》2006年第7期，第154页。

[④]  张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》，载《清华法律评论》1999年 第2 辑。

[⑤] 《论制售假冒伪劣商品犯罪的刑法规制》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期，第27页。

[⑥] 虽然有人会反驳说合同诈骗罪中的小额合同和后续合同在数额区分上很容易，但是这恰恰说明了这一观点在逻辑上存在一个天然的漏洞，即没有说明合并处理的基础到底是数额的不可分性还是行为的违法性。

[⑦] 尤其需要注意的是，我们说相对的不可区分具有查明事实的可能性，指的是查明或认定法律事实的可能性，而非查明客观事实的确定性。法律事实是客观事实在法律上的映射，并不存在完全的对等统一关系，这与人的理性局限、司法的运作规则等相关，也为推定等法律方法留下了操作的可能空间。

[⑧] 完整表述为：“第一, 高度之设置必要性, 系指依法政策及社会通常判断,有必要明文规定可由前提事实推定待证事实( 推定事实) 存在之高度必要性存在。第二, 举证之困难性, 系指就追诉者之检察官而言, 要提出证据证明推定事实存在极为困难。第三, 合理之关联性, 系指由前提事实推认推定事实之存在系属合理、相当、亦即前提事实与推定事实之间具有合理关联性而言。第四, 反证之容易性。对被告而言, 要破解推定, 亦即提出证据显示推定事实之不存在并非困难。最后, 就推定之效果及反证之内容而言, 关于推定之效果, 应采'可能的推定’, 并非'强制性的推定’。”见黄维智：《合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论》，第159页。

[⑨] 这种推定相对前两类来说效力最低，而且必须满足一个前提，即销售者在销售时主观上并没有对合格产品和伪劣产品区别对待。在逻辑上，该推定是“平均原则”和“比例原则”的结合。

[⑩] 这种推定严格意义上说并不是法律证明方法中的推定，而是基于事实基础上的一种逻辑推定。

[11] 肖晚祥：《犯罪数额与非犯罪数额混合且无法区分时应全额认定为犯罪数额》，载《人民法院报》2007年3月27日“刑事审判”版。