民法原论

1. 王利明的《民法学》和马俊驹的《民法原论》哪个好

不同的角度会有不同的收获，只看一本是不行的，另外推荐你另外一本，苏号朋的民法，希望你打牢基础。不要总是想着shortcut,这不是正确的态度。

2. 民事法律行为分类中，有因行为和无因行为与主行为和从行为有什么不同

标准不同，角度不同。学理上，根据不同的标准将民事法律行为划分为不同的类型。以法律行为与原因的关系为标准，可以将其划分为有因行为和无因行为。
梁慧星《民法总论》中的观点是，有因行为，指行为与其原因在法律上相互结合不可分离的法律行为；无因行为指行为与其原因可以分离的法律行为。
梅仲协的《民法要义》对该对概念称谓是要因行为和非要因行为。要因行为云者，以原因为法律行为之要件之谓也；非要因行为则异是。在非要因行为，原因超然屹立于法律行为之外，不以原因之欠缺致法律行为之效力受其影响。
江平的《民法学》中指出，有因民事行为指财产为给付的民事行为中，以给付原因为成立和有效要件的民事法律行为；无因民事法律行为是指以财产为给付标的的民事法律行为中，不以给付原因为成立和生效要件的民事法律行为。
马骏驹，余延满的《民法原论》中的观点是：有因行为，是指财产给付行为中，以原因存在为必要，若其原因无效则行为亦无效的民事法律行为；无因行为，是指在财产给付行为中，不以原因的存在为必要，即使原因无效而其行为仍然有效的民事法律行为。
彭万林在《民法学》中指出，有因法律行为指给付原因与行为在法律上互相结合不可分离的法律行为，其特点是，给付原因是行为成立，有效的要件，即欠缺给付原因将影响法律行为的成立和生效；无因法律行为指给付原因与行为可以分离，独立的法律行为，其特点是，给付原因不是行为成立，有效的要件，即欠缺给付原因，不影响法律行为的效力。
王泽鉴的《民法总则》中指出，法律行为以得否与其原因相分离，亦即是否以其原因要件，可分为要因行为（有因行为，原因行为）及不要因行为（无因行为）。要因行为，指法律行为与其原因不相分离，以其原因为要件的法律行为。不要因行为，指法律行为与其原因分离，不以其原因为要件的法律行为而言。进而，王泽鉴认为无因行为包括债权契约（买卖和消费借贷等）；无因行为包括无因契约和无因单独行为（票据行为），无因契约包括处分契约（物权契约，债权让与）和债权契约（债务拘束，债务承认）。
由上面的论述，我们可以看出，其实学者对这一对概念的含义并不存在多大的分歧，只是各自的表述不一。其内涵都是法律原因是否是法律行为的一个基本构成部分，即法律原因和其他要件共同组成一个法律行为成立，生效的支架。如果在有因行为中，抽离了法律原因，那么法律行为就丧失了一个要件，不得成立。无因行为，则反之。
在此，我们必须弄清楚一个基本的概念，就是法律原因。法律原因在罗马法上被称为causa（原因），是指主体之间财产给付的目的。梅仲协先生说“法律上直接之目的，吾人均称之为法律行为之原因。”它与动机有所区别，法律原因是指直接的法律目的，为法律行为的内容，而动机不具有法律意义。梅迪库斯也指出了行为双方当事人通常所追求的其他目的，则不能作为有意义的法律原因，只有在例外情形，此类目的才能通过条件或交易基础学说，获得法律上的意义。在这里，梅迪库斯指的是将此类动机作为法律行为成就的条件。
梅迪库斯关于无因性的观点较具特色，在这里，我将简要地论述一下。他认为绝大多数债务合同都是有因行为，而却大多数处分行为都是无因行为，他还举出了几种例外的情形，如负担行为也可以是无因的，处分行为的法律原因也可以是纯粹的原因约定，有些处分行为无须具备任何法律原因。他还将无因性分为外在的无因性和内在的无因性。外在的无因性指处分行为的效力不以该行为以外的存在的负担行为的效力为前提。内在的无因性，或称内容上的无因性，是指处分行为本身在内容上也是无目的的。
根据其相互间的关系，民事法律行为可以分为：主行为和从行为。从行为依赖于主行为。

3. 民法原论什么时候第5版

写作历经五载有余，虽经作者艰苦努力，也只能说是勉强赶上了教育部普通高等教育“十五”国家级规划教材系列的“末班书”。而且，虽然本书仍采用“民法原论”这一书名，但却是“借壳上市”。2006年，本书又再次列选教育部普通高等教育“十一五”国家级规划教材。
由于我国《合伙企业法》的修订和《物权法》的颁布，本书的有关内容也相应进行适当修订，于是有了本书第三版的诞生。
在本书的写作过程中，作者尽力做到如下几点：其一，以现行立法及司法解释为依据，同时参照其他国家或地区有关立法例、有关国际条约等的规定，结合我国民法典制定过程中相关争论问题的分析，就完善我国有关立法提出了一些自己的看法。其二，介绍有关学说，并对其加以简明扼要的分析评价。其三，尽可能较全面地反映国内外最新的研究成果，并为读者进一步学习或研究之便利，详加脚注。当然，由于作者水平有限，书中谬误错漏必不在少，衷心地欢迎各界读者批评指正。在此值得说明的是，因时间仓促，本书第四编“亲属法”、第六编“侵权行为法”的写作未能依作者当初的设想，只好待本书第四版时全面修订。有关“亲属法”部分的内容，可参见本书作者之一余延满著的《亲属法原论》（法律出版社2007年版）。

4. 急求《民法原论》于延满，《民法》魏振瀛，《物权法原理》李石山，《侵权责任法》张新宝的电子版

内容简介《民法原论》(第3版)为民法学科构建了新的理论体系，在完整严谨的体例框架下，详尽透彻地阐释民法基本理论和制度，列举并分析不同理论学说、其他国家或地区的立法例以及相关国际条约、我国现行立法和司法解释的具体内容、国内外民法学的最新研究成果等。此次新版，作者根据新颁布的《物权法》及近两年的学术和立法新动态，对相关内容进行全面补充和更新。同时，作者结合立法过程中的争议及遗留问题，就完善现行立法提出见解。举报目录第一编民法总论

第一章民法概述

第一节民法的概念

第二节民法的本位与性质

第三节民法与邻近法律部门的关系

第四节民法的历史发展

第一编民法总论

第一章民法概述

第一节民法的概念

第二节民法的本位与性质

第三节民法与邻近法律部门的关系

第四节民法的历史发展

第五节我国民法的渊源

第二章我国民法的基本原则

第一节民法基本原则概述

第二节民事主体地位平等原则

第三节自愿原则

第七编民法的适用

1986年4月12日民法通则制定于1986年（第六届全国人民代表大会第四次会议通过），1987年1月1日起施行。共9章，156条。2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定：对民法通则中明显不适应社会主义市场经济和社会发展要求的规定作出修改，修改如下：

1. 将《中华人民共和国民法通则》第七条修改为：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”
2. 删去第五十八条第一款第六项：“经济合同违反国家指令性计划的”。
3. 第一章基本原则第一条 为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。第三条 当事人在民事活动中的地位平等。第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第五条 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第六条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。第八条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。第二章公民第一节 民事权利能力和民事行为能力第九条 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第十条 公民的民事权利能力一律平等。第十一条 十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；第十四条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。第二节 监 护第十六条 未成年人的父母是未成年人的监护人。注：未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：
   1. 祖父母、外祖父母；
   2. 兄、姐；
   3. 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
   对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。第十七条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：
   1. 配偶；
   2. 父母；
   3. 成年子女；
   4. 其他近亲属；
   5. 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
   对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。第十八条 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。第十九条 精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。第三节 宣告失踪和宣告死亡第二十条 公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。第二十一条 失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。第二十二条 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。第二十三条 公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：
   1. 下落不明满四年的；
   2. 因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。
   战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。第二十四条 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。第二十五条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。第四节 个体工商户、农村承包经营户第二十六条 公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。第二十七条 农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。第二十八条 个体工商户、农村承包经营户的合法权益，受法律保护。第二十九条 个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。第五节 个人合伙第三十条 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条 合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条 合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十三条 个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。第三十四条 个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条 合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。第三章法 人第一节 一般规定第三十六条 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。第三十七条 法人应当具备下列条件：
   1. 依法成立；
   2. 有必要的财产或者经费；
   3. 有自己的名称、组织机构和场所；
   4. 能够独立承担民事责任。
   第三十八条 依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。第三十九条 法人以它的主要办事机构所在地为住所。第四十条 法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。第二节 企业法人第四十一条 全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。第四十二条 企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。第四十三条 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。第四十四条 企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。第四十五条 企业法人由于下列原因之一终止：
   1. 依法被撤销；
   2. 解散；
   3. 依法宣告破产；
   4. 其他原因。
   第四十六条 企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。第四十七条 企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。第四十八条 全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。第四十九条 企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
   1. 超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；
   2. 向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；
   3. 抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；
   4. 解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；
   5. 变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；
   6. 从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。
   第三节 机关、事业单位和社会团体法人第五十条 有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。第四节 联 营第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。第四章民事行为第一节 民事法律行为第五十四条 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。第五十五条 民事法律行为应当具备下列条件：
   1. 行为人具有相应的民事行为能力；
   2. 意思表示真实；
   3. 不违反法律或者社会公共利益。
   第五十六条 民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。第五十七条 民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。第五十八条 下列民事行为无效：
   1. 无民事行为能力人实施的；
   2. 限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
   3. 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
   4. 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
   5. 违反法律或者社会公共利益的；
   6. 以合法形式掩盖非法目的的。（2009年8月27日，删去第五十八条第一款第六项：经济合同违反国家指令性计划的，第七项：“以合法形式掩盖非法目的的。”变更为第六项）
   无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。第五十九条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：
   1. 行为人对行为内容有重大误解的；
   2. 显失公平的。
   被撤销的民事行为从行为开始起无效。第六十条 民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。第六十一条 民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。第六十二条 民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。第二节 代 理第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。第六十四条 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。第六十五条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。第六十七条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。第六十九条 有下列情形之一的，委托代理终止：
   1. 代理期间届满或者代理事务完成；
   2. 被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
   3. 代理人死亡；
   4. 代理人丧失民事行为能力；
   5. 作为被代理人或者代理人的法人终止。
   第七十条 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：
   1. 被代理人取得或者恢复民事行为能力；
   2. 被代理人或者代理人死亡；
   3. 代理人丧失民事行为能力；
   4. 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

   由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

5. 王利明的民法学和马俊驹的民法原论哪个好

好的教材一来般都是独著的，比较经源典的要算德国的拉伦次、梅迪库斯以及台湾的王泽鉴先生等大家的论著和教材。

王利明先生的那本教材是几个人合著的，其中王轶老师写的不错。马俊驹、余延满《民法原论》比较中规中举，内容还是挺详实。具体要看你自己的选择。

另外，就大陆学者写的民法总论部分而言，法大的李永军老师刚刚出了本民法总论，资料比较新，理论分析也比较深入，梁慧星老师的民法总论教材比较简明精练，龙卫球老师的民法总论资料比较翔实。孙宪忠老师的民法总论有很多实例，相对生动一些。
而王泽鉴民法系列，虽然理论上没有创建，但对经典民法理论的体系整理及方法论的架构还是相当不错的 可以作为民法入门书

6. 形成权与请求权的区别

请求权是指权利人抄可以要求他人为特定行为（包括作为、不作为）的权利。请求权又可以分为债权性请求权和物权性请求权。

形成权指权利人通过其单方的行为就可以使一定的民事法律关系发生变动的权利。
形成权的主要作用是使权利人可以依其单方意思表示（构成单方法律行为），就可以使民事法律关系发生、变更、消灭。
基于意思自治原则，本来一种法律关系的变动需要该关系所涉及之各方当事人的共同同意才能发生，但是若一方当事人享有形成权，那么仅凭其一方的意思表示该种法律关系就会发生变动。

民法上的形成权主要包括撤销权、追认权、抵消权、解除权。而催告权本身不是形成权。

抗辩权是指否认请求权、阻止请求权效力的权利。

7. 求《死者不能成为民事主体》的摘要

关于死者是否具有民事主体地位或民事权利能力的问题，我国民法学界讨论了十余年，至今莫衷一是。纵观有关此问题的诸多论著，可以发现民法学界倾向于死者不具有民事主体地位的观点。但在司法部法学教材编辑部编审的两种对法学教育有重要影响的民法学教材-彭万林主编的《民法学》[1]和马俊驹、余延满著的《民法原论》[2]均认为死者具有一定的民事权利能力。即便是主张死者不具有民事主体地位的诸说，也持不同的理论依据。由此看来，仍有必要进一步探讨这一问题。

一、 立法例及不同的观点

（一）有关国家和地区的立法例

各国民法典关于自然人的民事权利能力的立法例大致可分为两类：

第一类，仅对自然人民事权利能力的开始时间作出规定，而不明确规定自然人民事权利能力的终止时间。如：

《德国民法典》第1条规定：“人的权利能力始于出生的完成。”第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未生存、但已经孕育的人，视为在继承开始前出生。”

《意大利民法典》第1条规定：“人的权利能力始于出生。”“法律承认的胎儿权利的取得，以出生为条件。”第784条规定：“同样可以对已经受孕的或者某一生存的、确定之人的、即使在作出赠与之时尚未受孕的子女进行赠与。”

《日本民法典》第1条之三规定：“私权的享有，始于出生。”第886条规定：“（一）胎儿就继承视为已出生。（二）前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”

第二类，对自然人民事权利能力的开始和终止时间均作明确规定。如：

《俄罗斯联邦民法典》第17条第2款规定：“公民的权利能力自其出生之时产生，因其死亡而终止。”

《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。”

台湾民法典第6条规定：“人之权利能力，始于出生，终于死亡。”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”

我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

（二）关于死者民事主体地位的不同观点

可分为两类不同的观点。

第一类，认为死者具有民事权利能力和民事主体地位。如：

彭万林的《民法学》认为：“自然人的权利能力终于死亡，也只是一般而言，对此存在例外。死者的名誉权仍受保护，意味着死者仍有名誉权方面的权利能力，对此，我国法院已经有判例（已故之荷花女名誉权被侵犯案以及已故之海灯法师名誉权被侵犯案）。此外，死者保有著作权方面的权利能力，对著作权中的精神权利，永久享有。对著作权中的经济权利，可于死亡后享有50年，由其继承人行使，这是我国著作权法的规定。” [3]

马俊驹、余延满的《民法原论》认为“法律赋予死者一定的民事权利能力并不违反民法学原理。”“我国《民法通则》虽然规定公民的民事权利能力终于死亡，但法律的功能并不仅仅在一般性调整上，还具有特殊的保护功能，这就是法律的原则性与灵活性相结合。因此，我国《著作权法》第20条规定：‘作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。’《著作权法实施条例》第20条又规定：‘作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。’即死者仍有著作人格权的权利能力。只是法律推定作者已授权其继承人或受遗赠人行使而已。”[4]

此外，还有多篇论文主张死者具有民事权利能力和民事主体地位。[5]

第二类，认为死者不具有民事权利能力和民事主体地位。如：

王利明、杨立新、姚辉编著的《人格权法》认为“主张死者仍有名誉权的名誉权说与民事主体制度的基本原则是相矛盾的。根据民事主体制度的规定，自然人的权利自出生时开始，至死亡时终止。自然人在死亡后，其民事权利即告终止，因此不可能再继续享有民事权利。名誉权作为法律赋予公民的一种人身权利，当享有权利的主体即公民死亡之后，即因主体消灭而丧失。在法律上，不可能有无主体的权利，也不可能使死者成为主体，死者既然不是权利主体，也就不可能继续享有名誉权。”[6]

杨立新等在《人身权的延伸法律保护》一文中否定“权利保护说”，认为“延伸保护的是否是权利，应依法律的规定。法律规定死者不具民事权利能力，当其死后自然就不再享有权利。因此，认为延伸保护的是死者人格权的主张，是不能成立的。”[7]

张新宝认为“死者不享有任何民事权利包括名誉权和隐私权”[8]，“对于死者而言，一方面他不再是权利主体当然不可能享有任何权利，所以对‘死者名誉’的保护，绝对不是对死者民事权利（如名誉权）的保护。”[9]

当然，否定死者不具有民事权利能力和民事主体地位，并不等于否定保护死者名誉等现象的重要性。实际上，持上述两类不同观点者在这一点上，往往是一致的，只是关于保护的依据和方式的主张不同。杨立新等人将主张保护死者名誉、肖像、姓名、隐私等现象诸说的理论依据概括为以下5种：

“权利保护说”。该说认为死者仍是人格权的主体，仍享有权利，因而延伸保护的仍是民事主体的人身权。

“近亲属利益保护说”。该说主张，人身权延伸保护的实质和作用，是保护死者近亲属的利益。也有学者认为对死者名誉的损害，实际上侵害的是其遗属的名誉权。

“家庭利益保护说”。该说认为，死者的名誉遭到侵害时，其遗属的名誉也往往会遭到侵害，这两者之间的连结点就是家庭名誉。

“法益保护说”。该说认为，就我国现行法律规定而言，死者不能成为民事权利的主体，更不享有权利。对死者，法律所保护的是法益。

“延伸保护说”。该说认为，死者利益的保护实际上是对其生前享有权利的保护在其死亡后，再延续一段时间，转由死亡公民的近亲属行使之。[10]

笔者认为死者不能成为民事主体，不具有民事权利能力，同时也认为应当对死者的名誉等现象进行法律保护，但不能完全同意上述诸说。笔者认为死者是不存在的，但死者名誉等现象是客观存在的生命痕迹，法律所要保护的就是自然人死后遗留的生命痕迹。因此笔者的观点姑且称之为“生命痕迹保护说”。

二、死者的生命痕迹及其法律保护

（一）死者的生命痕迹

首先我们应当明确，“死者”（或“死亡人”）是一个虚拟的概念。我们不能将人分为“活者”和“死者”两类。因此，在法律上出现的人、自然人、公民等概念，均指具有生命的自然人。作为民事主体之一的自然人（人、公民）只能是有生命的自然人，而不能是曾经在历史上存在过而现在根本不存在的“死者”。死者仅仅是自然人对曾经存在过的自然人的一种记忆。我们使用“死者”这一概念，是出于表述的方便。如“死者的生命痕迹”，准确地讲，应当是“自然人在其死亡时遗留在世的生命痕迹”。

作为自然人，依法享有民事权利能力，是民事主体之一，可以享有各种人身权利和财产权利。自然人是各种人身权利和财产权利关系的法律主体。自然人一旦死亡，上述法律关系均因死亡导致法律主体缺乏而消灭：

1.原以该自然人为主体的财产所有权法律关系不再存在，其财产权之客体转化为遗产，其继承人和受遗赠人成为新的财产所有权法律关系的主体；

2.原以该自然人为主体的债权法律关系不再存在，其财产权之客体亦转化为遗产（除非法律规定不能成为遗产），其继承人和受遗赠人成为新的债权法律关系的主体；

3.原以该自然人为主体的知识产权法律关系不再存在，其知识产权所包含的一定期限内的财产利益，转化为遗产，由其继承人和受遗赠人享有。原知识产权客体的真实状态，由该自然人的近亲属或国家予以维护；

4.原依附于该自然人的人身权利（包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权和婚姻自主权、受抚养权、受扶养权、受赡养权等身份权）不再存在，不再延伸。

但是，“人过留名，雁过留声”。自然人因死亡而丧失民事主体地位，并不意味者一个人在死亡之时起即不留任何痕迹。每一个自然人，虽然生命过程中的许多痕迹早已烟消云散，但死亡后总会或多或少、或长或短留下一些痕迹，包括物质现象和精神现象，如：

1.遗体（包括身体器官）、骨灰和墓葬；

2.遗产；

3.遗嘱、遗托、遗书、遗言；

4.已发表和未发表的作品及其他智力成果；

5.遗留的照片和录像；

6.姓名、名誉、荣誉、隐私；

7.遗志、思想、言论、品德、功勋等。

当然并非每个人都会留下同样内容的生命痕迹，人们的生命痕迹可能大相径庭。

（二）侵害死者生命痕迹的行为

对死者生命痕迹需要保护的直接原因是现实社会存在各种侵害死者生命痕迹的行为。这些侵害行为包括：

1.对死者遗体、骨灰和墓葬的侵害。虽然死者不享有生命健康权，但社会成员仍应人道地对待死者的遗体及其骨灰和墓葬。在没有死者遗言和法律规定的情况下，擅自移植死者器官，或盗窃、侮辱、破坏尸体[11]，破坏、丢失骨灰盒，破坏墓葬等行为，都是对死者生命痕迹的侵害；

2.对死者遗产的非法争夺。死者的遗产属于继承人及其他法定的权利人所有，非法争夺遗产是对继承人及其他法定的权利人的民事权利的侵害，但同时也是违背死者生前遗愿的行为。伪造、篡改或者销毁遗嘱则是直接侵害生命痕迹的行为；

3.对死者遗作和其他智力成果侵害。如剽窃死者遗作，擅自修改遗作等；

4.对死者遗像的侵害。如擅自将死者遗像用于营利目的或侮辱性使用死者遗像；

5.对死者姓名的侵害。如盗用、假冒死者姓名；

6.对死者名誉的侵害。自然人的名誉，是其品行、思想、道德、作风等方面的社会评价。自然人的名誉，本来就存在于他人的头脑之中，自然人死后，这种评价并不会立刻消失。无论在生前还是在死后，有关名誉的信息的传播将使他人的评价发生改变。因此在自然人死后，传播与该自然人名誉有关的不真实信息，是对死者名誉的侵害；

7.对死者隐私的侵害。

侵害死者生命痕迹的行为并不限于上述各项。

（三）对死者生命痕迹的法律保护

尊重死者生命痕迹，是社会文明进步的要求。国家和社会采取各种手段保护死者生命痕迹。如史学工作、文物保护和道德舆论可以发挥重要的作用，法律保护手段则是其中一种必要的手段。

《文物保护法》是保护文物的法律，该法第2条规定：“具有历史、艺术、科学价值的文物，受国家保护。”而文物，基本上属于已故社会成员个人或集体的生命痕迹。

《继承法》对遗产之继承作了规定。这种法律保护一方面是依法保护继承人及其他法定权利人的民事权利，另一方面也是以法律的方式表达对死者生前遗愿的尊重。

《著作权法》规定无限期保护死者著作权中的人身权利，及有限期保护著作权人的继承人及其他法定权利人享有著作权中的财产权利，应当理解为对已故著作权人的生命痕迹（著作及所包含的思想内容）的法律保护。

笔者设想设立一种新的、明确的、独立的民事法律关系来保护死者的生命痕迹，这种民事法律关系不依附于死者生前所享有的民事权利，不是对死者生前民事权利的延伸保护[12].其构成如下：

1.死者生命痕迹保护法律关系的主体。

可以参照1993年8月7日最高人民法院发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条的规定，将近亲属（包括配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）规定为这一法律关系的权利主体；任何民事主体（包括近亲属，也包括自然人以外的民事主体）均为义务主体。死者不能成为该法律关系的主体或所谓的“拟制主体”。

人民检察院是否可以成为该法律关系的权利主体？杨立新等人认为 ，“在我国，人民检察院是国家的法律监督机关，既有权对民事审判活动进行监督，又有权向人民法院提起抗诉。对于死亡人没有近亲属以及已撤销的法人，人身权应当受到延伸保护的，检察机关有权直接向人民法院起诉，以维护社会公共利益。”[13]笔者认为，人民检察院对已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提起抗诉，已有明确规定[14]，而由人民检察院直接提起民事案件公诉，则无法律依据[15].对死者生命痕迹进行保护的重要性毕竟次于对自然人的民事权利的保护，人民检察院对自然人民事权利受到侵犯时尚且不能提起民事案件公诉，更不能也没必要对侵害死者生命痕迹的民事案件提起公诉。

2.死者生命痕迹保护法律关系的内容。

死者生命痕迹保护法律关系的内容是指法定权利主体保护死者生命痕迹免受侵害和在受到侵害后进行救济的权利，以及义务主体不得侵害死者生命痕迹的义务。这里的权利，不是死者的民事权利，也不是死者的近亲属从死者处继承过来的权利，而是法律直接赋予死者近亲属的一项民事权利。义务主体的义务，也不是对死者的义务，而是法律直接规定应当承担的一项义务。

3.死者生命痕迹保护法律关系的客体。

死者生命痕迹保护法律关系的客体是该法律关系主体享有的权利和义务所共同指向的对象，即死者生命痕迹。笔者认为死者生命痕迹保护法律关系的客体可以分为以下三类：

（1）物。包括遗体及其器官、骨灰、墓葬等。它们属于特殊的物；

（2）智力成果。包括死者遗留的已发表和未发表的著作以及其他智力成果；

（3）其他生命痕迹。如死者遗留给世人的姓名、肖像以及名誉、荣誉状态。

有的学者将利益（如近亲属利益、家庭利益、社会利益甚至死者自身利益）列为客体，笔者认为不妥。利益与物、智力成果等客体不处于同一层次，如果将利益定位为客体，我们就得说物质利益、精神利益为法律关系的客体。实际上，法律关系的客体，也是有关权利主体的利益客体。任何法律都保护利益，利益只是法律保护的宗旨，而不是法律关系的客体。

三、对死者不能也不必赋予民事主体地位

（一）不能赋予死者民事主体地位

笔者认为不能赋予死者民事主体地位的理由可概括为以下四点：

1.赋予死者民事主体地位违背民事权利能力的原理。

民事权利能力终于死亡，为民法学之原理。如果将并不存在的死者与有生命的自然人并列为民事主体，使其拥有享受民事权利和承担民事义务的资格，那么民法学的基础将不复存在。我们要重新定义民事主体、民事权利能力、民事法律关系等民法学的基本概念。

2.赋予死者民事主体地位违背民事法律关系的原理。

民事法律关系必须具有三要素，民事主体为三大构成要素之一。死者并不存在，-这是唯物论的基本观点，将死者列为民事主体，等于该民事法律关系没有民事主体。有的论文提出可以参考法律关于胎儿利益保护的规定，由法律明文规定，在名誉等方面，死者视为尚生存，享有“准名誉权”。[16]也就是将死者拟制为民事主体。在民法上，确有通过法律拟制产生一种新的民事主体地位（如将没有血亲关系者拟制为血亲），但决不能凭空将死者拟制为民事主体。

值得一提的是，胎儿与死者不能相提并论。胎儿将来有可能成为自然人，而死者永远不可能再成为自然人。从生物学角度看，胎儿已经是生命的开始，只是在法律上不能称之为自然人或公民。各国民法有规定胎儿就继承（或受赠等）视为已出生的，[17]有规定死者名誉、隐私等仍受法律保护的，但未见有死者就其名誉、隐私等方面的保护视为尚生存的规定。

3.赋予死者民事主体地位违背各国立法例。

各国民法虽有对民事权利能力之终止时间未作规定的，但未见有直接规定死者为民事主体、具有民事权利能力者。我国《民法通则》第9条已明确规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”相信在未来的《民法典》中会坚持这一规定，不可能作出死者具有民事权利能力的规定。

4.赋予死者民事主体地位违背民事诉讼法原理。

在民事诉讼法中，原告是指与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。如果直接赋予死者以民事权利和民事主体地位，则死者成为有关民事诉讼的原告（在法庭上为死者设置座位标志），死者的近亲属成为法定代理人，死者与其近亲属产生类似自然人之间诉讼代理关系。将死者直接列为原告，显然与诉讼法原理及各国民事诉讼制度相悖，在诉讼程序上也无法操作。

（二）不必赋予死者民事主体地位

1.赋予死者民事主体地位没有任何现实意义。

死者是不存在的，死者没有任何利益和需要，死者也不会有遭受侵害带来的精神痛苦，也不会在赢得诉讼后“含笑九泉”。认为死者有其自身利益和需要的说法，是不符合唯物论的。相反，保护死者生命痕迹却关系到现实社会的利益和需要。这种利益和需要一方面是有关私人（特别是死者的近亲属）的利益和需要，另一方面是社会公共利益和需要。就如我们今天保护文物是出于今天和明天的利益和需要，而决不会为了原始人群、奴隶主和封建王朝的利益和需要。希望通过赋予死者民事权利，在其受侵害时能够得到救济，从而“安慰”死者，这种心情可以理解，只是死者不可能接受这种“安慰”。

杨立新在《人身权法论》中虽然承认“当民事主体还未诞生以及消灭之后，作为权利主体是不存在的”，但“由于其已具备若干生命的条件，或者刚刚失去主体的资格，围绕人身权而存在的先期人身利益和延续人身利益是客观地存在于世的。立法者不承认其为权利，但承认其为合法利益，并予以法律保护，因而成为法律保护的客体。”[18]笔者对此不能同意。利益与权利一样，依附于一定的主体，没有无主体的权利，同样没有无主体的利益。“刚刚失去主体的资格”（即刚刚去世）的死者拥有延续的人身利益，这可能是自然人生存时的一种主观愿望，但决不是一种客观存在。有生命的自然人不可能拥有存在于死后的利益，死者更谈不上拥有任何利益。

王利明等人主张“既然保护死者的名誉不仅是死者自身利益的需要，而且是社会利益的需要，因此应该作为一种法益加以保护。”[19]此处提到“死者自身利益的需要”，这也是笔者不能同意的，理由同上。

2.对死者名誉、荣誉、肖像的保护，是对死者生前名誉、荣誉、肖像的死后痕迹的保护，而不是对死者生前名誉、荣誉、肖像及其相关利益的直接保护。

朱妙春认为，“保护死亡人肖像权，实为保护死者生前的肖像利益。”[20]笔者认为，侵害行为与侵害对象具有共时性，死者的生前名誉、荣誉、肖像存在于生前，不可能在死后受到侵害而发生死者生前名誉、荣誉、肖像受侵害的结果。从哲学上讲，因果关系中的原因在先，结果在后。平时语言中所谓的“死者（生前）名誉”，实指死者生前名誉的死后痕迹。侵害者也不可能在自然人死后侵害其生前之利益。认为侵害死者的名誉、荣誉、肖像就是侵害自然人（活者）的名誉、荣誉、肖像权利或利益，保护死者名誉、荣誉、肖像实为保护死者生前的名誉、荣誉、肖像权利或利益，犯了因果颠倒的错误。生前的利益在生前保护，死后的生命痕迹（死后不存在死者拥有的利益）在死后保护，两者性质不同。

因此，也没有必要以保护生前利益的理由赋予死者以民事主体地位，让死者为其生前的权利而“斗争”。

3.“死者生命痕迹保护法律关系”模式具有可操作性。

本文提出的“死者生命痕迹保护法律关系”模式明确了法律关系的主体（由法律直接规定死者的近亲属为权利主体，而不必拟制死者为权利主体）、内容（近亲属的保护权利和任何人不得侵害的义务）和客体（由法律具体明确保护的客体范围），在诉讼程序中也不必让死者“硬充”原告，或“推定”死者已授权其近亲属行使权利。这种模式的设计完全符合现有民法学原理及各国民法立法例，不必触动民法学原理的根基。

（三）对其他诸说的简要分析

1.关于“权利保护说”。该说与民法学原理及民法制度相悖，不能成立，前已述及。

2.关于“近亲属利益保护说”。该说揭示了法律保护死者生命痕迹的主要宗旨，但忽视了保护社会利益的宗旨，且该说未揭示这种特殊法律关系的客体。作为与死者生前具有密切关系的近亲属，法律对死者生命痕迹的保护，确实在很大程度上保护了近亲属的利益，但法律所保护的毕竟不是近亲属自身的人格权，近亲属所享有的也只是排除任何人侵害死者生命痕迹的权利。

3.关于“家庭利益保护说”。名誉总是与具体的个人相连结的。死者的名誉遭到侵害时，其遗属往往会遭受痛苦，其名誉则未必降低。家庭不是民事主体，家庭利益保护说与今天的民法制度难以衔接。

4.关于“法益保护说”。法律所保护的当然是利益，利益可分为社会利益和个人利益。但该说提出法益包括“死者自身利益”[21]，则是不妥的。该说同样没有揭示这种特殊法律关系的客体。

5.关于“延伸保护说”。该说虽然否认死者为权利主体，但认为死者存在延续的人身利益，仍将死者视为利益主体，并且认为“这些存在于主体享有民事权利能力之前和之后的先期利益和延续利益，对于维护该主体的法律人格具有重要意义，当其受到侵害，将使其事后取得和已经终止的法律人格造成严重的损害。”[22] “已经终止的法律人格”（如死者）怎么可能遭受“严重的损害”？况且“已经终止的法律人格”的提法是自相矛盾的，既已终止，何来法律人格？该说将胎儿与死者相提并论，均纳入延伸保护范围，是有些牵强的。

（四）立法建议

1.坚持《民法通则》第9条“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”的规定，在所有立法和司法解释中不出现诸如“死者名誉权”等容易产生误解的用语。

2.在未来的《民法典》中明确规定，死者的近亲属有保护死者遗体（含器官和其他部分）、姓名、肖像、名誉、隐私、荣誉等生命痕迹不受非法侵害的权利，自然人和法人由于过错侵害死者上述生命痕迹的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响，向死者近亲属赔礼道歉；同时造成近亲属精神痛苦的，应赔偿精神损失。

3.《著作权法》第20条与《著作权法实施条例》第20条的用语应作修改，建议修改为如下条文：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权在作者生存期间受法律保护。作者死亡后，其近亲属有保护其作品之署名和作品完整性并排除他人非法侵害的权利。”“自然人和法人有侵害死者作品署名和作品完整性行为的，应当停止侵害、消除影响并向死者近亲属赔礼道歉。”

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