论罪刑法定原则论文

Ⅰ 论罪刑法定原则的概念和基本要求

一、基本概念
罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章，大宪章第39条确定了“适当的法定程序”的法的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”到了17、18世纪，欧洲大陆启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，并以三权分立说和心理强制说作为其理论基础，使罪刑法定的思想更为系统，内容更加丰富。法国大革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在宪法和刑法中得到确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年《法国刑法典》第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。
二、基本要求
（一）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断。
（二）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。
（三）明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。
罪刑法定原则从产生之日起发展演变到今天，已经历了数百年的历史。在这期间，世界各国的政治、经济、文化和社会状况都发生了深刻的变化。这些变化必然反映在立法上，要求罪刑法定原则适应社会生活的需要。正是在这一时代背景下罪刑法定原则发生了从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的重大转变。绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定必须是绝对确定的。法官没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上就形成了绝对的罪刑法定原则，其基本内容是：
1.绝对禁止适用类推，但是不禁止扩大解释，把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。
2.绝对禁止适用习惯法，把成文法作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用习惯法定罪。
3.绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。对于行为的定罪量刑，只能以行为当时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。
4.绝对禁止法外刑和不定期刑，刑罚的名称、种类和幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。
三、相对的罪刑法定原则是对传统的绝对罪刑法定原则的修正，其基本内容是：
（一）在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释，即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许不利于被告人的类推；进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。
（二）在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。只有当构成犯罪的要件确定后，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的依据。
（三）在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻的原则，作为禁止刑法溯及既往的例外。新法对其颁布施行前的行为，原则上没有追溯的效力。但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。
（四）在刑罚的种类上，允许采用相对的不定期刑，即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择确定适当的刑种和刑度。
从当今世界各国的刑法立法和司法现状来看，早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的挑战，代之而起的相对罪刑法定原则，成为各国刑法改革的发展方向。

Ⅱ 刑法论文选题

1、食品安全犯罪的行政刑法责任--以三鹿奶粉事件为例

2、重刑化的弊端与我国刑内罚模式的选容择

3、罪责的社会化与规范责任论的重构--期待可能性理论命运之反思

4、共同过失犯罪应成立共同犯罪

5、从食品安全法实施中看刑事责任的完善

6、论应权利人同意之行为--被害人同意理论的重构

7、反思与重构:犯罪客体新论

8、罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪

9、论罪责刑相适应原则

10、竞技体育暴力行为的刑法解读

11、“诉讼诈骗”定性研究--以我国民事诉讼法为视角

12、论刑事和解制度在中国的构建--刑事一体化的分析进路

13、《刑法》与《治安管理处罚法》的协调研究

14、加强行政法与刑法交叉领域研究的必要性

15、环境犯罪的刑法现状及其改进

以上刑罚论文选题由学术堂整理提供

Ⅲ 试论罪刑法定原则

罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。
罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章，大宪章第39条确定了“适当的法定程序”的法的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”到了17、18世纪，欧洲大陆启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，并以三权分立说和心理强制说作为其理论基础，使罪刑法定的思想更为系统，内容更加丰富。法国大革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在宪法和刑法中得到确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年《法国刑法典》第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。
基本要求
（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断。（2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。（3）明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。罪刑法定原则从产生之日起发展演变到今天，已经历了数百年的历史。在这期间，世界各国的政治、经济、文化和社会状况都发生了深刻的变化。这些变化必然反映在立法上，要求罪刑法定原则适应社会生活的需要。正是在这一时代背景下罪刑法定原则发生了从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的重大转变。绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定必须是绝对确定的。法官没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上就形成了绝对的罪刑法定原则，其基本内容是：（1）绝对禁止适用类推，但是不禁止扩大解释，把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。（2）绝对禁止适用习惯法，把成文法作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用习惯法定罪。（3）绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。对于行为的定罪量刑，只能以行为当时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。（4）绝对禁止法外刑和不定期刑，刑罚的名称、种类和幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。相对的罪刑法定原则是对传统的绝对罪刑法定原则的修正，其基本内容是：（1）在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释，即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许不利于被告人的类推；进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。（2）在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。只有当构成犯罪的要件确定后，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的依据。（3）在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻的原则，作为禁止刑法溯及既往的例外。新法对其颁布施行前的行为，原则上没有追溯的效力。但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。（4）在刑罚的种类上，允许采用相对的不定期刑，即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择确定适当的刑种和刑度。 从当今世界各国的刑法立法和司法现状来看，早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的挑战，代之而起的相对罪刑法定原则，成为各国刑法改革的发展方向。
历史沿革
法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是罪刑法定的基本含义。这个命题虽然是用拉丁文表示的，但并不意味着在古罗马法中就实行罪刑法定原则。不过，根据有关学者的考证，在古罗马法中有类似的原则，称为“适用刑罚必须根据法律实体”。但由于当时犯罪的构成要件并不明确，因此谈不上严格意义的罪刑法定。 罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章第39条，它确定了“适当的法律程序”的法的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。” 罪刑法定的思想，在17、18世纪启蒙思想家的著作中得到更为系统与全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，与封建社会的罪刑擅断相抗衡。例如，英国哲学家洛克提出：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切社会成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”那么，这些规则应该采取什么形式呢？洛克认为：“制定的、固定的、大家了解的，经一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度。”法国著名启蒙学家孟德斯鸠也有类似的论述，但是，较为明确的阐述罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝氏指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员（它是社会的一部分）都不能自命公正的对社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，以增加对犯罪公民的既定刑罚。”贝卡利亚对封建社会的刑罚擅断进行了猛烈地拼击，表达了对实行罪刑法定原则的法治社会的无限向往。当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是近代刑法学鼻祖费尔巴哈有力倡导的结果。费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一个判刑的行为都应依据法律处刑。”而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。 罪刑法定从学说到法律的转变，是在法国大革命胜利以后完成的。在1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下法国制定了刑法典，并于1810年公布施行，这就是举世闻名的1810年《法国刑法典》 。该法第4条明确规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”1810年《法国刑法典》一经颁行成为世界上大多数国家仿效的范本，遂使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。 以上是罪刑法定原则从学说到法律的历史沿革，由此可以得出如下结论：罪刑法定原则是在反对封建社会的罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是刑事法治的应有之义。

Ⅳ 浅谈刑法的解释与罪刑法定原则之间的关系

关于刑法解释与罪刑法定的关系：
一、罪刑法定原则能制约刑法司法解释，主要表现在：
（1）对刑法司法解释主体的制约。作为刑法司法解释的主体只能是司法机关，在加强司法独立的法制条件下，司法解释权归属于司法机关是必然的。
（2）对刑法司法解释范围的制约。罪刑法定原则的基本含义和禁止习惯法的排斥原则都表达了“法定”罪刑的宗旨。因此刑法司法解释应该严格依照法律规定的犯罪构成解释行为的性质, 依照规定的刑种和刑度裁量，犯罪构成没有规定的行为不得以犯罪处理，不得超越刑种和刑度量刑。
（3）对刑法司法解释溯及力的制约。罪刑法定的排斥原则之一就是禁止刑法解释的溯及既往。因此，刑法司法解释的根据应以行为时的法律文本为基准进行适用解释。解释的效力只能对以后发生的行为适用。但是，有利于被告人的溯及例外。
（4）对刑法司法解释方式的制约。根据不同的标准，刑法司法解释的种类可以划分出很多种。禁止类推解释是罪刑法定原则中的又一派生原则，罪刑法定原则排斥类推解释的理解，这在各国刑法理论中都有所体现。
二、刑法司法解释适用与罪刑法定原则也是辩证统一的
罪刑法定的价值目标是在形式公正中实现刑法的安全价值，而刑法解释的价值目标则是如何突破罪刑法定的束缚寻求实体公正。前者作为刑法的基本原则，主要是一种观念形态，后者则是在实践中面临的现实性问题。这样，在观念和现实之间，就不可避免地出现了冲突。其实，如果我们将罪刑法定和刑法解释置于刑法的价值目标之下，将会发现，这种冲突不仅表现在现实层面上,而且表现在观念层面上。罪刑法定强调形式公正,，求刑法的安全价值。为了防止司法擅断，严格限制司法权就是其必然选择。因而作为一种价值目标,罪刑法定之于我国法治建设具有特别重要的意义。
刑法解释在价值选择上是偏向于刑法的公正价值的，并以此来实现刑法的社会保护机能。从司法实践看，司法行为不仅要接受立法者的评判，更重要的它要接受全体国民的评判。因为法律不仅是立法者的法律，它更应当是全体国民的法律。刑法解释应当立足于我国刑事立法与刑事司法的实践，在坚持罪刑法定原则，维护刑事立法的权威性的前提下，发挥司法解释的积极作用。因此，法解释不能拘泥于立法原意，而应在立法意蕴所允许的范围内，以罪刑法定为基本原则，以刑法的价值目标为终极归宿，以积极的态度趋向于刑法的谦抑性和人道性，使刑法解释起到阐明立法精神,补救立法之不足的功效。

Ⅳ 浅论罪刑法定原则

        文  钱震杰

        一、司法解释领域的罪刑法定

        我国1979年刑法中的条文数量在世界各国刑法典中几乎是最少的，仅有192条，规定又过于简约，无法完善地规范千姿百态、包罗万象的社会犯罪形态，给司法实务造成了一定的困难。为补正其不足和缺陷，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判和检察工作中的具体刑事法律问题作了诸多司法解释。这些解释对于统一司法机关的认识、加强办案工作、提高检察和审判工作的质量和效率，起到了十分强有力的指导作用。毋庸讳言，一国刑事审判工作不是以具有最高权威的法律作为准绳，而过多地依靠司法解释办案，本身就是不正常、不合罪刑法定原则的，而在司法解释中，也存在诸多问题。例如，两高对某些问题作出的解释之间存在明显的分歧和矛盾，全国人民代表大会又没有及时进行协调统一，导致下级司法机关无所适从。更重要的是，个别司法解释超越权限，违反罪刑法定原则。两高于1986年6月21日颁布的《关于〈刑法〉第一百一十四条规定的犯罪主体和适用范围的联合通知》中将1979年刑法第一百一十四条规定的重大责任事故的犯罪主体由工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，扩大解释为包括群众合作经营组织或个体经营户的从业人员。应该说这一司法解释的精神是正确、及时的，但它对主体的扩大解释已明显超越了司法解释的应有权限，违背了罪刑法定原则①。

        刑法条文具有一定的抽象性和稳定性，而现实生活却是千姿百态、发展变化的，为了使司法活动能够跟上客观情况的变化，可以而且应该在确定的限度内进行解释，对某些条文赋予新的含义，我们认为，司法解释的这一限度，就是罪刑法定原则。下面，分别就扩张解释、限制解释、类推解释中如何贯彻罪刑法定原则进行讨论。

        (一)扩张解释

        扩张解释，系指法律规定之文义，过于狭隘，不足以表示立法之真义，扩张法文之意义，以期正确适用而言②。在刑法理论上，扩张解释是指将刑法条文的含义作扩大范围的解释。在这种解释的情况下，其内容已经超越了刑法条文的字面含义。这种超越之所以是合法和能够被接受的，主要是因为所解释的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间具有某种性质上的联系。尤其值得注意的是，刑法条文中某些文字的文义并不是非常清楚确定、毫无争议的。加藤氏(指日本学者加藤一郎)亦如凯尔生(Hans Kelsen)，创有“框”之理论，加藤氏认为：“法律规范之事项，苟在‘框’之中心，最为明确，愈趋四周，则愈为模糊，其色彩由浓而薄。几至分不出框内或框外。”①由文字边缘的模糊性这一特征所决定，在符合可预测原则的前提下对刑法条文进行极尽词义甚至溢出词义的解释，只要内容具有合理性，其形式的合法性也应该被肯定。我们认为，在罪刑法定原则限制下，一般来说，扩张解释应当限于对被告有利的情形。对被告不利的情形，似有悖于罪刑法定，需慎之又慎。

        ①陈兴良：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第187页。

        ②杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第110页。

        (二)限制解释

        在刑法理论上，限制解释是指将刑法条文所表达的含义，作限制范围的解释，其解释的内容较之于条文的词义范围为小。这种解释主要是基于合理性的考虑，同时又没有超出条文的字面含义，因而不存在违反罪刑法定的问题。

        (三)类推解释

        类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。这种解释以法律没有明文规定为前提，如果法律有明文规定，即使是笼统概括规定，也不应视其解释为类推解释。被类推的事项是法律没有作出规定的，类推解释使刑法适用于法律没有明文规定之事项，因而有悖于罪刑法定之原则，是不能允许的。

        ①杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第176页。

        二、根据罪刑法定原则进行司法认定

        司法认定包括法律和事实上的认定，在此需要探讨的是法律上的认定。法律的认定以法律的明文规定为客体，立法必须具有明确性，这是罪刑法定原则的基本要求。明确性作为罪刑法定的派生原则，最早是由美国的刑法学家在20世纪初提出的，又称为“不明确而无效理论”。根据这一原则，罪刑即使法定，但其内容若不明确，就无法防止刑罚权的滥用，为此，刑法规范必须明确，不明确的刑法规范应该认为是违宪无效的。但是明确与不明确又是相对的，为了适应社会生活的实际需要，有法学家强调，今后刑法有必要创设柔软的概括性的规定，即所谓“规范性的构成要件”、“开放性的构成要件”。总之，根据罪刑法定的原则，刑法规范应该明确，但又不应该将明确性绝对化，适应社会生活，创设一些概括性的规定，争取空白罪状等立法技术，不应认为是违反罪刑法定原则的。

        我国刑法的问题在于，1979年刑法在立法上追求“宜粗勿细”，片面追求简明扼要，结果却是简而不明。例如，刑法中随处可见的“情节严重”一词，其内涵和外延都模糊不清，它既可以是罪与非罪的界限，又可以是区分重罪与轻罪的界限，至于其含义究竟是什么，完全在于法官的自由理解。新刑法将条文增加至452条，开始体现出明确性和可操作性，主要表现在以下方面：

        首先，新刑法以明文列举的规定取代旧刑法中的“情节严重”等概括规定。原刑法第一百五十条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，情节严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”在此对判处10年以上的抢劫罪的加重构成要件的规定是十分概括的。新刑法第二百六十三条将其修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(1)入户抢劫的；(2)在公共交通工具上抢劫的；(3)抢劫银行或者其他金融机构的；(4)多次抢劫或者抢劫数额较大的；(5)抢劫致人重伤、死亡的；(6)冒充军警人员抢劫的；(7)持枪抢劫的；(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”在此对判处十年以上的抢劫罪加重构成要件作了明文列举，便于司法人员掌握。

        其次，新刑法以明文列举的规定代替了旧刑法中的“其他规定”、“在必要的时候”等概括性的规定。原刑法第七十一条规定：“在执行期间，如果确有悔改或者立功表现，可以减刑。”新刑法第七十八条则将减刑分为两种：一是在执行期间，认真遵守监规、接受教育改造、确有悔改表现的，或者有立功表现的可以减刑。二是有下列重大立功表现的应当减刑：(1)阻止他人重大犯罪活动的；(2)检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；(3)有发明创造或者重大技术革新的；(4)在日常生产生活中舍己救人的；(5)在抗衡自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；(6)对国家和社会有其他重大贡献的。将前后规定加以比较，新刑法的进步性是显而易见的。

        但同时我们也看到，在新刑法中也存在大量的概括性的规定，有些是无法明确的，例如正当防卫的“必要限度”，在立法上不可能就此作出明确规定，但还有些地方是应当明确而尚未能够做到的，因此坚持罪刑法定原则对法律的司法认定是极其重要的，笔者试图从两个方面对此进行研究：

        1.在适用罪刑法定的时候，首先要确定的一个概念是“法”，我们认为这里的法，是指刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典包括刑法总则、刑法分则的规定，理所当然应属于罪刑法定所依据的法律范畴。自1979年刑法颁布以后，我国先后颁布了23个单行刑法，由于这些单行刑法的规范依据被新刑法所吸收，因而新刑法附则第四百五十二条规定：对其中附件一所列的8个单行刑法有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的予以废止。单行刑法是立法机构为应付某种特殊情况而专门颁布的，尽管目前单行刑法中关于刑事责任的规定已经废止，但不能排除在新刑法的适用过程中，犯罪情况出现新的变化，又需要通过单行刑法对刑法典进行修改补充的情况。附属刑法是指在非刑事法律中，为了保护该法律所保护的社会关系而规定的、刑法典和单行刑法不具有的有关犯罪和刑罚的规范总和。同样，历年来，我国在有关经济、行政法规中以比照、依照的方式规定了一百多条附属刑法，在新刑法颁布后，这些条文在法理上都归于无效，但今后在经济、行政的立法中，仍然有可能根据现实情况的保护而创制新的附属刑法。

        2.法定是指法律的规定，如前所述，这种法律规定，也就是指刑法典、单行刑法、附属刑法的规定。根据罪刑法定原则，内容有两个方面：法律明文规定为犯罪的，可以对该种行为依照法律规定定罪量刑；法律对一行为没有明文规定的，对该种行为即不能定罪量刑，在这种情况下，如何理解法律的规定就成为关键的问题。

        法律的规定有显性和隐性规定两种，前者通过字面意思即可以确定，而后者需通过内容的逻辑分析才能确定，而这两者都是“法律明文规定”，我们通过对下列问题的认识，在司法实践中可以更为确切地作出法律认定：

        (1)空白罪状的立法方式。这是一种具有包容性和超前性的立法手段，在新刑法中也得到应用。如第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；3.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这里就采用了空白罪状的立法方式，法律、行政法规规定的专营、专卖和限制买卖物品的范围并不是一成不变的，而是随着经济的发展和环境变化而发生改变的，在这种情况下，刑法的明文规定只具有形式的意义，其实质内容取决于参照法规，即法律法规的规定，在司法实践中必须十分注意相关法律法规的制订和变更。

        (2)概括规定。这些规定一般具有一定的弹性，允许司法根据实际情况作出相应的解释。例如，上文提到的第二百二十五条规定中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，就是针对现实生活中非法经营活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，虽然字面规定笼统，但仍然可以通过其他相关法律法规使之明确化。

        (3)案例示范。在我国目前的司法体制中，没有建立起判例制度，但最高人民法院经常发布一些典型案例，指导各地的司法实践，在没有违反刑法规定的情况下，这些案例作为对法律明文规定的一种阐释方法，具有法律上的效力。

        三、秉承罪刑法定精神进行司法裁量

        绝对的罪刑法定主义，是完全排斥法官的自由裁量的，认为法官应是机械的适用法律的工具，逐字适用法律。但我们认为“徒法不能以自行”，法律的实施离不开人的因素，在司法活动中，法官的能动作用可以有利于实现个别正义、保证法律的灵活性，避免突变性的立法震荡，是保证法律实施的重要因素。

        罪刑法定并不排斥法官的自由裁量，但罪刑法定制度下的自由裁量是应当受到限制的，绝对的自由裁量是人治的表现，导致对法律尊严的践踏。严格的罪刑法定原则，要求将自由裁量的权力限制在合理合法的范围内，这就要求我们的司法工作者提高自身在法律、文化各方面的素养，秉承罪刑法定原则的精神，用好手中人民所赋予的司法权力。

        (作者系上海市青浦区政协办公室秘书)

Ⅵ 论罪刑法定原则

罪刑法定原则包括：
1、法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；
2、法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
罪刑法定原则是指法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，基本要求是法定化、实定化、明确化。
称之为积极的罪刑法定原则，也可称之为消极的罪刑法定原则。积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则都有其各自的含义。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则统一。
罪刑法定原则是指法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，基本要求是法定化、实定化、明确化。罪刑法定原则可以分为绝对罪刑法定与相对罪刑法定。绝对罪刑法定是完全排斥法官的自由裁量的，认为法官应当逐字地适用刑法，相对罪刑法定则能够在一定程度上容纳司法裁量。
《中华人民共和国刑法》第三条 【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
第十三条 【犯罪概念】一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十七条 【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。
对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。

Ⅶ 论述罪刑法定原则

罪刑法定原则是指法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，基本要求是法定化、实定化、明确化。 罪刑法定原则可以分为绝对罪刑法定与相对罪刑法定。绝对罪刑法定是完全排斥法官的自由裁量的，认为法官应当逐字地适用刑法，相对罪刑法定则能够在一定程度上容纳司法裁量。
其基本内容是：
（1）绝对禁止适用类推，但是不禁止扩大解释，把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。
（2）绝对禁止适用习惯法，把成文法作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用习惯法定罪。
（3）绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。对于行为的定罪量刑，只能以行为当时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。
（4）绝对禁止法外刑和不定期刑，刑罚的名称、种类和幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑

Ⅷ 对《利维坦》中罪刑法定原则的初步思考

霍布斯在《利维坦》第二十七章“论罪行、宥恕和减罪”中提到了一个“罪刑法定”的思想，其中国化解释是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

霍布斯在阐述这一观念时先对“罪恶”与“罪行”做出了一个区分。在他看来“罪行”仅仅指的是做出的违反法律的行为，而“罪恶非但是指违反法律的事，而且也包括对立法者的任何藐视”“罪恶不仅在于为法律之所禁为，言法律之所禁言，或不为法律之所为，而且在于犯法的意图或者企图”（《利维坦》p226）。罪行和罪恶最大的区别在于是否将想法付诸于实践，简单来说将罪恶的念头通过违法行为的表达即为罪行，所以“每一种罪行都是一种罪恶，但却不能说每一种罪恶都是一种罪行”（《利维坦》p227）。

我们要注意到，判断是否是罪行的一个重要标准是“是否违法”。霍布斯在书中提到了两种法，一种是“自然法”，另一种是“民约法”。在法理学中，“自然法”是永恒存在的法，不需要一个国家或者社会作为载体，也不需要主权者专门去制定，超然于任何有具体法条的法律，是由人类的美德自发构成的，或者说是由上帝或者自然赋予的一种法。而民约法是指一个国家或者社会主体制定的，社会成员普遍接受并有义务去遵守的法律。民约法通常是与强制力和制裁相伴的。所以这里判定是否是罪行的“法”指的应该是民约法而非自然法。

根据罪恶与法以及罪行与民约法的关系中，霍布斯得出了三个推论。“

没有法的地方就没有罪恶”（《利维坦》p227）这里的法是广泛意义上的法，它为是非对错提供了一个评判标准，所以因为自然法是永恒存在的，所以如欺诈、诽谤这类看似只是道德上的问题也可以说是罪恶。

第二个推论是“没有民约法的地方就没有罪行”这个推论就和上文说到的对民约法和自然法的区别相一致。如果说只有自然法存在，就谈不到控诉，也就没有罪行的说法，所以更谈不上制裁和惩罚。在这种情况下“每个人都是自己的法官，只受自己良心的控诉，只以自己意图的正直与否作为辩白的标准”（《利维坦》p227）。

第三个推论是“没有主权的地方就没有罪行”，民约法的载体是一个主权国家，其强制力来自于主权，失去了这种强制力，人民就不能从法律的方面获得保障，只能通过个人的力量来保护自己的自然权利。或者说没有国家，就没有法律规定，没有法律规定就没有犯罪，自然也就没有刑罚。

第二、三两个推论也让我联想到了“无政府主义（Anarchism）”的逻辑前提之一——“主动性秩序”（https://www.hu.com/question/25742704），一个无政府社会缺少国家主权，因此没有强制性的法律约束，这样的社会的运转，靠的是人们通过在长时间交往中的自我保护而形成的一种自发性的行为秩序即主动性秩序。但无政府主义和推论三在一定程度上其本质又并不完全相同，“无政府主义者认为主动性秩序的合理性，保证了他们可以建立一个完整的社会有机体，而这个有机体通过自治权力和自发形成共同体，完成一个无政府但是有权威，并且能够形成有机秩序的一个社会生态” （https://www.hu.com/question/25742704），这个“无政府但是有权威”我认为从某种意义上讲，这个无政府的社会它又是有 “主权”的，我将其理解为一种形式的“主权在民”，我们中国也提到我们国家是主权在民的，但从根本上讲是人民通过人民代表大会在间接行使主权，我并非是要质疑我们的国家制度，相反，它能在有政府的情况下建立一个制度严密、体系完善、效率高且符合中国国情的“人民主权”表现形式我是很为之自豪的。而我觉得无政府主义的人民主权更加纯粹，其权威完全是全体人民在自发的行为状态中自然形成的，所以虽然从霍布斯的观点出发，无政府主义社会不存在罪行的说法，但破坏了一个自己也参与制定了的秩序，通过自己内心标准的评判时可能就会被认为是一种“罪行”，但是一种精神上的判定，而非严格意义上的罪行。

从罪行的来源说，“一切罪行都是来自于理解上的某些缺陷，推理的某些错误或者是某种感情的爆发”（《利维坦》p228）。“理解上的某些缺陷”就是无知。这个方面的无知分成了三种：不知法、不知主权者、不知刑律。我认为不知法还可以再分成不知自然法和不知民约法，不知自然法是任何人都不能当成借口的事，因为每一个人到达一定阶段都应该具备了判断是非曲直的能力，所以己所不欲，勿施于人。而在霍布斯看来，不知民约法在某些情况下则是可以被宽恕的。“一个人如果不知道民约法的话，那么在民约法没有向他宣布以前，便可以使他在一个陌生的国家得到宥恕”“同样的情形，如果本国的民约法没有充分宣布，不能让人民只要愿意就可以知道，同时这一行为又没有违反自然法，那么无知便可以成为获得宽宥的理由”这两种情况归根到底还是因为外界因素让这个人无法知道法律。

而对于不知刑律，《利维坦》认为不能得到宽恕。“因为法律不随之以刑罚的威慑，便不能成为法律，而只是空洞的言辞”（《利维坦》p228）在这一点上，霍布斯的想法和凯尔森的法律制裁论有相似之处。凯尔森认为，法律规范是一条强制性规范：一条法律规范必然规定了强制。而正是这一点将法律规范和其他规范区分开来。通过不法行为，法律以强制行为作为不法行为的后果证明了自身的存在。可以说强制性后果也就是刑罚，就是法律的组成要素之一，两者是相伴相生的。这也和“罪刑法定”的思想相一致。

在那个时代，提出“罪行法定”这样一个先进思想无疑是一件伟大的成就。但在对《利维坦》中的早期罪刑法定思想的学习思考中，我发现还有一些在如今看来不太成熟或者在当下社会不太适应的观点，但在历史上一代代法学家、哲学家的不断研究下，这一观念日趋完善。对我而言，短短一两个月的阅读和学习，我对《利维坦》的思考还比较浅薄，日后有时间将会深入进一步的思考。

Ⅸ 刑法中罪行法定原则的论述

《中华人民共和国刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，表明我国刑法由偏重于对社会利益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，标志着我国刑事与法的一个重大发展。
一、罪刑法定原则的历史沿革。

罪刑法定原则，又称罪刑法定主义。法无明文规定不为罪（Nullum crimen sine lege）和法无明文规定不处罚（Nullapoena sine lege）是其基本含义。在古罗马法中，曾有类似的规定：“适用刑罚必须根据法律实体”，但由于当时犯罪的构成要件并不明确，因此不能算作严格意义上的罪刑法定。

罪刑法定的早期思想渊源，一般认为始于1215年英王约翰签署的大宪章（Magna carta）第39条，它奠定了“适当的法定程序”（Due proecrss of law）的法的基本思想。它规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一法的基本思想经过一六二八的权利请愿书（petition of right），一六八八年的权利典章，不仅在英国本土扎了根，而且在其联邦也发生了广泛的影响。这一思想传入美国后，产生了1774年的十三个殖民地代表会议的宣言和1776年的弗吉尼亚州的权利宣言。1787年美国宪法有“不准制订任何事后法”的规定，各州亦有同样的规定。1791年修改宪法第五条规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”在英美法系中，罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系，英美法系不实行成文法，而是实行判例法。因此，英美法系对当事人权利的保障主要是通过程序法，罪刑法定主义也在程序法中得以体现。

但作为一种具有现代意义上的刑法思想，罪刑法定应该是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。为了与封建社会的罪刑擅断相抗衡，资产阶级启蒙思想家在自己的著作中对罪刑法定思想作了全面、系统的阐述。例如，英国哲学家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的经一般人同意采纳和准许的法律，才是非常善恶尺度。”[i]较为明确地阐述罪刑法定原则的当推意大利著名刑法学家贝卡利亚，他指出：“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为它是法律没有规定的一种刑罚。”当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是被奉为近代刑法鼻祖的费尔巴哈有力倡导的结果，费氏指出：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”，“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。”

最早在法律上予以明确规定罪刑法定原则的是1789年法国的《人权宣言》。宣言第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。”宣言第8条规定：“不依据犯罪行为前制定，颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》原则的指导下，1810年《法国刑法典》第4条明确规定了畸形法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪。”[ii]此后，罪刑法定原则成为近代各国刑法普遍采用的一项重要原则。

二、罪刑法定原则的理论基础。

罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史背景，而且有其坚实的理论基础。其理论基础主要可以归纳为以下几点：

（一）三权分立论。这一理论是法治国的法制原则的要求之一，是通过国家的政治制度体现出来的。（经要求把国家权力分为立法权、司法权和行政权，分别由议会、法院和政府三个职能部门掌握，每个部门独立行使职权，不受其它部门的干涉）。最早提出三权分立学说的是英国哲学家洛克，他把国家权力分为立法权、行政权（即司法权）和外交权。他认为必须由不同的机关先例，不能集中在君主或政府手中。他指出：“对人类的弱点来说，权的诱惑是太大了，在同一人的手里既有立法之权，又有执法之权，就不免使他们不遵守自己所制定的法律。”[iii]在洛克的影响下，孟德斯鸠提出了完整的分权学说，他把政权分为立法权、司法权和行政权，孟德斯鸠指出：“当在法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由使不复存在了为人们害怕这个国王或议会判定判定暴虐的法律，并暴虐的执行法律，如果司法权同在法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[iv]三权分立是罪刑法定原则的前提，三权分立要求在立法机关独立的完成立法，法官不能代替立法机关从事立法活动，同时执行司法权的法官，在不受干涉的情况下，完成对案件的审判工作。因此，只有在立法与司法分立的前提下，为防止审判的擅断，才有必要把罪与刑用明文规定下来，从而确定了罪刑法定原则。因此，三边形法定原则对于防止立法权与司法权的滥用，保障公民的正当权益具有十分重要的意义。[v]

（二）心理强制说。（或称实定法理论或制衡论）费尔巴哈的心理强制说是罪刑法定主义原则的重要理论。费氏认为趋利避害是人之本性，如果人知道犯罪的后果以及实施行为后将会受到惩罚，他就会权衡一下利害轻重，当他认为因不实施犯罪行为而感到的不称心如意、不愉快比因实施犯罪而受到处罚所招致的不愉快或痛苦要小时放弃实施犯罪。这样的心理强制在预防犯罪或中止犯罪行为的实施方面起一定的抑制作用。法的威慑力量是产生这一抑制作用的基础，因此，有必要把犯罪与刑罚的关系，用法律明文规定下来，以利于起一般威吓心理的强制作用。由此，费尔巴哈主张罪刑，认为刑法应该具备确定性与绝对性，这双重属性。确定性就是法律要明确，而不能含糊其词，捉摸不定。绝对性就是刑法要做到有罪必罚，具有权威性。只有罪刑法定才能做到这两点。因此，可以说罪刑法定是心理强制说的必然结论。

心理强制论与三权分立的制衡原理并不完全一致。心理强制说主张法无溯及力。因为，如果对犯罪人定罪处罚时依据新法而不是依据犯罪人行为时的法律，行为人就无法根据法律判断自己的行为是否违法，以及该受到何种处罚，因而就起不到威吓性的一般预防的作用。而三权分立说则主张法有溯及力，它认为司法机关必须依据立法机关所创制的法律，法一经颁布实施，司法审判机关就必须适用新法定罪处刑。否则，就会失掉立法和司法间存在着的制衡作用。

心理强制说在近代刑法理论中曾是具有代表性的一定权威的理论，但如今其权威性已见逊色。因为快乐与痛苦的程度常因犯罪者或将要实施犯罪者的不同而有差。在一定的犯罪后果上，其所获得愉快与刑罚的痛苦，对初犯、偶犯、再犯、常习犯，尤其对“亡命徒”来说是不同的。而且，对于许多要实施犯罪行为的人不一定是根据犯前和犯后的愉快和不愉快的比较，以利害的轻重作预告的估计来决定其应否实施犯罪行为，而往往是根据他虽然实施犯罪行为，也不会被发觉、被揭发或者被抓住的侥幸考虑而决定的。对于不计后果，一时冲动而实施犯罪行为的人，在许多情况下也是没有进行过什么权衡的。

（三）民主主义与人权尊重主义。由于时代的变化，人们的民主主义思想和尊重人权思想的加强，罪刑法定主义也被赋予了新的内涵，因而它的思想、理论基础也与过去有所不同。现代罪刑主义的思想理论基础可有以下两个方面：

1、民主主义。民主主义原是西方启蒙思想家提出的思想。第二次世界大战后，人民汲取法西斯独裁统治的血的教训，更加珍视民主主义，人民的这种要求在一些国家的宪法中也有反映，“主权在民”，人民参加国家的管理，不再是一种口号，在不少国家还不同程度的变成现实。根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议规定。这就是为了防止国家权力恣意行使的危险，必须由民主制定的法律规定犯罪与刑罚。因此，现代罪刑主义，“以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据”企法网www.enterlaw.net