西方民法特点
① 中西方的法律文化在民法与刑法的制度建设上有何突出的不同特色
中西法律文化的差异首先是表现在法的观念上。传统中国的法的观念主要以“刑”为核心和内容,因此,在传统上,中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来,以为法即是刑法。这种观念源于中国古代法的特殊形成,并在以后的发展中得到加强 。 西方法的观念主要以权利为轴心,这是因为古希腊、古罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突,在某种意义上说,它们是社会妥协的结果。
中西法律文化的另一个差异是法的本位,也即法以什么作为其权利义务的基本单位。中国法律走上了一条从氏族/部族到宗族/家族再到国家/社会的集团本位道路,这可以图示为氏族/部族→宗族/家族→国家/社会,其特点是日益集团化。西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝/神到个人的道路,图示为氏族→个人→上帝/神→个人,其特点是日益非集团(个人)化。
从法律文化所体现的性质来说,中国传统法律文化是一种公法文化,西方法律文化传统上是一种私法文化。所谓公法文化本质上是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系;私法文化则是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系。中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定,但这些规定在性质上都被刑法化了,也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。西方法律文化作为一种传统的私法文化,其主要标志是民法和商法的发达。
伦理化与宗教性可以说是中西法律文化比较上最具对极性的差异。传统中国的法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制,儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展,至隋唐终使中国法律完全伦理化,这一情形延及清末而毫无变化。西方法律文化从罗马开始就受基督教的影响,到中世纪时,基督教逐渐控制了世俗的法律,虽然近代资产阶级革命使政教分离,法律在整体上摆脱了基督教的束缚与控制,但基督教对西方法律的影响至今仍然存在,并且深入到西方法律文化的思想和制度深处。
中西法律文化在体系和学术方面也有很大的差异。从某种意义上说,作为“中华法系”母法的传统中国法律文化是一个带有封闭性的体系,而代表西方法律文化的大陆和英美两大法系是开放性的。这种不同的结构形态是由它们所属的社会机制所决定的,并随着社会本身而变化。
我们应该承认,同为人类文化组成部分的中西法律文化存在差异与冲突的同时,也有相似、相近、相通之处。从根本上说,每一文明都有关于理想社会的设计,不同文明的理想自有差异,但都是人类心性的表现,都是人类对生活秩序化和正义性的追求。
② 谈谈你对中华法学和西方法学的认识
如前所述,清末继受外国民法和国民政府制定民法典,其直接动因是为回了废除领事裁判答权,新中国成立后因意识形态和经济政治的原因而继受苏联民法,直到1978年后民法经济法论争中将民法理解为“商品经济法”[70],及为了适应改革开放和发展社会主义市场经济的需要而制定统一合同法和物权法,充分体现了中国民法学一直为某种政治功利目的所左右,是否因而长期遮蔽了中国民法学对自身的认识和理解?例如,什么是民法的理念、民法的精神、民法的目标或者民法的本位?民法究竟是私法还是公法?为什么中国民法学已经存在了一百年,而中国社会仍然处于公法观念支配之下?为什么很少涉及私法、私权、私法观念、私权观念,而一旦涉及这些个概念时总是显得理不直、气不壮?
③ 大陆法系和英美法系的根本区别是什么
大陆法系和英美法系主要区别在于:
1、法律渊源不同。大陆法系是成文法系,其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例。
2、诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心,具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心,具有抗辩式的特点,同时还存在陪审团制度。
3、法律适用不同。大陆法系习惯用演绎形式,英美法系习惯用归纳的形式。
4、法律分类不同。大陆法系分为公法和私法,英美法系分为普通法、平衡法,公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法;私法主要是指民法和商法,英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。
5、法律编纂不同。大陆法系倾向法典形式,英美法系倾向单行法。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统,但也大都是对其判例的汇集和修订。
(3)西方民法特点扩展阅读:
两大法系的主要差异有:
第一,法律渊源。从法律渊源传统来看,大陆法系具有制定法的传统,制定法为其主要法律渊源,判例一般不被作为正式法律渊源(除行政案件外),对法院审判无约束力;而英美法系具有判例传统,判例法为其正式法律渊源,即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。
第二,法典编纂。从法典编纂传统来看,大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式,其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统,但也大都是对其判例的汇集和修订。
第三,法律结构。从法律结构传统来看,大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的,传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法;私法主要是指民法和商法,英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。
从历史上看,成文法代表立法机关(议会)的法律,普通主要代表审判机关(法官)的法律(判例法)。所谓衡平法是在普通法不能弥补损失的情况下所适用的法律,衡平法是对普通法的补充规则。
第四,法律适用。从法律适用传统来看,大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定,而且十分重视法律解释,以求制定法的完整性和适用性;英美法系法官在确定事实之后,首先考虑的是以往类似案件的判例,将本案与判例加以比较,从中找到本案的法律规则或原则,这种判例运用方法又称为“区别技术”。
④ 西方主要的民法典有哪些
《拿破仑法典》《法国民法典》《德国民法典》,1838年的《丹麦民法典》是依据该回法典制定的,1940年的答《希腊民法典》也是以该法典为范本的 。最后,还有很多国家的民法典在编纂时或多或少地受到了该法典的影响,如1896年的《德国民法典》、1907年的《瑞士民法典》、1867年的《葡萄牙民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1855年的《智利民法典》、1869年的《阿根廷民法典》、1916年的《巴西民法典》等
⑤ 急!以日本民法典制定过程为例,谈谈你对法制建设过程中如何处理本国法制传统与外来法律之间的关系,500字
二、 日本民法典制定的过程
(一)“旧民法”的制定与“法典论争”
明治6年(1873年),日本政府在司法省设民法编纂课,于明治9年(1876年)着手起草民法,到明治11年(1878年)完成初稿。明治12年(1879年)又聘请法国专家来日委以民法起草工作。明治13年(1880年)在司法省设民法编纂局,加紧起草工作。民法编纂局一度划归外务省,后来又归司法省,由法国专家负责财产法部分,另由日本人负责亲属法部分,最后在明治21年(1888年)完成草案。所完成的民法草案称为旧民法典。旧民法典中相当于现行民法典前三编(总则、物权、债权)的部分由博瓦所钠德起草,而亲属法和继承法部分由日本法学家负责起草。从具体内容来看,尽管旧民法典的基本框架仍然遵循法国民法典,但与法国民法典有诸多不同之处。比如,将租赁权规定为物权;不动产物权变动中第一买主尽管没有登记也可以对抗第二买主等。[4]
日本就旧民法典的实施展开了断行派与延期派的论争。当时的论争不仅限于法律方面,而且与政治结合在一起,涉及到立国的根本问题。法典论争的核心是关于亲属法的,尤其集中在家制一点。在论争中,最能刺激国民感情的是穗积八束的论文《民法出而忠孝亡》。他声称,旧民法典破坏了日本亲族制度中固有的“醇风美俗”,会给日本国体造成不良影响。结果,帝国议会于1892年通过《民法典及商法典延期实行法律案》。[5]就这样,一部充满近代色彩的民法典夭折了。法典论争表面上争论的是民法典,但其实质上是日本固有的传统文化与西方近代思想之间的冲突,这个冲突在日本近代化的过程中始终存在,这次法典论争是这个冲突达到巅峰的表现。为了调和这个冲突,日本不得不对旧民法典进行修改。
(二)“新民法”的制定
新民法即现行民法,旧民法施行延期后,日本政府着手重新起草民法。明治26年(1893年),设置法典调查会,以伊藤博文为总裁、西园寺公望为副总裁,以穗积陈重、富井政章、梅谦次郎三人为起草委员,另以数十人为委员。这次起草,在维持日本旧有习俗、特别是家族制度的原则下,特别参照当时的德国民法第一草案进行,于1895年完成总则编、物权编和债权编,次年这三编在议会通过,于当年4月27日公布。亲属编与继承编于1898年通过公布(同时公布的还有《法例》与《民法施行法》)。全部民法于1898年7月16日施行。这是日本的“新民法”,又被称为“明治民法”。这部民法一直施行到现在。其中亲属编与继承编在二次大战后经过了重大修改。
四、 日本民法典对我国民法典编纂的启示
从上面对日本民法典的制定与发展的介绍中我们可以看出,日本民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于日本缺乏民事法律的传统,面对西方列强的要求,只有向西方国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验,借鉴成果,移植摄取,兼收并蓄,只有制定与西方主要国家相一致的法律制度,才能实现政治上的愿望;而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重日本国内的实际,对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理,继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性,新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查,尽量使相关规定符合日本的风土人俗和国情。19世纪与20世纪之交,日本民法典作为亚洲第一部民法典,无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位,是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21世纪今天的当代中国,学习、研究与借鉴日本民法典是必要的,它带给我们很多启示。
(一)、关于“西方化”和“本土化”
本来“西方化”和“本土化”的争论在上个世纪初就开始了,只不过近些年又形成了一个小小的高潮,而这次争论又恰在酝酿和制定民法典的过程中,所以不可避免地会产生一些影响。一百年来,中国学习西方民法,或者称之为中国民法的近代化,效果又怎样?很多法理、法史的学者作了比较深入的研究,大多数学者认为,继受西方先进的近现代法文化、法规则是时代的要求,但是必须注意植根于中国本土社会的法文化、法规则是基础。这里的基础主要是指本土社会中包括的中国传统法文化、法规则和中华人民共和国建国后社会现实新创造的法文化和具体制度。我国现在制定民法典就是把上述这些因素中的优胜之处有机地整合在一起,这是一个非常艰难的过程。从民法的现代化出发,我们要找到“西方化”和“本土化”方面的一个结合点,中国传统的及现实中好的东西要保留,但对糟粕也要勇于剔除;对西方的经验,我们要借鉴,但也要有所取舍。有一点是非常明显的,民法中有关基本原理和交易规则等应该与国际接轨,而亲属、继承等方面的制度应该有我们自己的特点。
正如谢怀栻先生所言,“不论哪个国家都有自己的特点,没有特点的国家和民族是没有的。因而在继受外国法时,辨别自己的特点也是一个重要问题。机械地、盲目地照搬外国的法律,当然不一定好;强调甚至借口自己的特点而拒绝接受先进的外国法律,也是不对的。”因此,我们在借鉴外国法时,强调要结合中国的实际情况是应该的。
(二)、关于继承与创新
这里所说继承的含义,包括对中国传统的和近代的民法理念和制度的继承,特别是继承中国近代以来法制改革和建设的经验,也包括对各国民事立法经验的借鉴和吸收。所以,在内容上,我国未来的民法典需要继承的内容很多。而对于创新来说,内容相对于继承可能要少一些。但是我们的着眼点、我们的目标、我们的理想是创新,因为社会是进步的,我们的民法也应该是随之发展的。两个世纪前的法国民法典,一个世纪前的德国民法典,有许多值得学习借鉴的东西,而且我们也一直在学。如今,我们制定21世纪的民法典,还必须往前看,往前走,不能仅局限于停留在法国民法典和德国民法典的出色内容上,而要立足于时代的变革。时代在发展,社会在变革,我们要跟上它们的步伐就应该有所创新而且必须有所创新。创新必须以社会的进步和民法的发展为契机,必须以中国的实际为基点,符合中国发展为着眼点。就像日本,随着社会生活的发展,民法典也在不断地增、删、改,并且根据需要制定了许多单行法规,来弥补民法典的不足。虽然我们知道一样新事物被人们认可与接受是要经历一个艰难的过程的,而且这个过程持续的时间也许会很长,但是新事物毕竟是新事物,它的优点是无法被抹灭的,它最终会被人们接受。所以,我们未来的民法典应该有自己的创新,而且我们的创新是依据时代精神和本国国情的创新!
⑥ 15 . 西方所谓私法,一般包括( )。 (2 分)
西方所谓私法,一般包括:民法、商法
1、民法:
指在采用成文法的国家中,用以规范平等主体之间私法关系的法典。民法典以条文的方式,以抽象的规则来规范各式法律行为、身份行为。有的民法典会酌采习惯法作为补充规范的方式,此外也多半规定以当事人间私法自治的方式弥补各种法规的不足。
2、商法:
商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。商法是与民法并列并互为补充的部门法。商法具有调整行为的营利性特征,又具有商主体严格法定等原则。主要包括公司法、保险法、合伙企业法、海商法、破产法、票据法等。
(6)西方民法特点扩展阅读
关于民法和商法的关系,有两种体例:一是民商合一,一是民商分立。所谓民商合一,是指民法包含商法,是商法的母法,并指导和统帅母法,而商法是民法的子法或者特别法。
如瑞士、意大利等国;所谓民商分立,是指民法与商法属两个并存的独立的部门法,通常在民法典以外还制定了商法典,如法国、德国等国。
民法与商法共同调整商品经济关系,同属私法,两者有着密切的联系。商法使用的一切原则也不断为民法所吸收。
⑦ 西方主要民法典有哪些呢
拿破仑法典
请采纳
⑧ 如何理解西方法律文化私法属性中民法典发达的变现
西方民法典发达主要是出自基督信仰。基督信仰的主线如下:上帝创造了人并为了人的回需要创造了宇宙万物;在答上帝的主权下,人人平等,没有等级之分,只有社会职务和角色之别;每一个人的人权及其自由都是上帝给予的,任何人不能以任何理由损害或剥夺他人的人权和自由,除非这个人违背了上帝对人规定的律法——这个律法是通过摩西十诫显现出来的;因为人离开上帝而堕落而变得贪婪和邪恶,常常情不自禁觊觎、偷窃、抢夺他人的权利甚至肆意剥夺他人的生命,严重偏离上帝对人类规定的道路,甚至失去了人性,对社会生活秩序造成严重损害,社会管理者意识到私权得不到尊重和保护就没有公义可言,便制定了以尊重和保护私权为基础来体现公义的世俗法律。因为私权所涉及的领域和范围非常广泛,自然相关的法律就应允而生。
⑨ 对比论述西方近代与现代民法的特点
现代民法抄的人文精神是全面主体性与严格自由主义的统一。具体而言,现代民法的人文精神表现为对实质正义、个别正义的追求,对人格权的关注以及对所有权绝对、契约自由和过失责任等三大近代民法原则的修正与限制。现代民法的人文精神是对近代民法的人文精神的扬弃,是人类朝着纯粹的理想的人文精神前进的一个重要环节,它反映了我们这个时代的时代精神,是对近代民法人文精神中二律背反的克服,具有辩证法的色彩,必将极大推动人的解放和人的全面自由发展。
自罗马法复兴、文艺复兴和宗教改革以来,民法以其自身逻辑获得发展。总的来说,依据一些学者的看法可以划分为两个阶段,即近代民法和现代民法。近代民法,即指经过16、17、18世纪的发展,于19世纪西欧各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法的概念、原则、制度、理论和思想的体系,在范围上包括法、德、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法和英美法系民法。现代民法,是指近代民法在20世纪的发展与修正,与近代民法并无本质上的差别,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果
⑩ 在西方国家的民法中诚信也是帝王条款吗不是只有中国古人才讲仁义礼智信吗西方人也讲诚信
不一样,西方讲的是honest和fidelity,前者意味着上帝是全知全能的,人不能够说与事实不符的话版(谎话)来骗过上帝;后者意味权着契约是指神的名义订下的,对于契约必须遵守,这两者不能算帝王条款,应该算神的条款。
中国讲的是Xin或者Shinn,和上边的两个含义不同,只是偶然用了相同的汉字。这个“信”的含义是不可说的,解释本身就是不敬。因为我们都是局限于某个时代的凡人,不能解释超越于天地的永恒智慧。