2014司法考试民法题目
乙应当对甲的损失负责
首先,判断甲乙双方的买卖合同法律效力如何。
乙具有欺诈的意图和行为,在明知牛有病的情况下,故意作出牛无病的虚假陈述。
甲作出购买的意思表示与甲的欺诈行为是否有因果关系?甲在认识层面上,对牛是否有病是不清楚的;在决定层面上,促成其购买的原因有二个,一是乙的无病的陈述,二是价格便宜;所以乙的虚假陈述与甲的购买决定之间,具有相当程度的因果关系,但不是唯一决定因素。
法律的价值判断。公平、诚实信用是民法的基本原则,对于乙的欺诈行为,法律是持否定态度的,合同法明确规定了欺诈构成合同可撤销的原因。对于甲贪图便宜的心态,法律是不否定的,因为任何人都有追求自身利益最大化的自由;但与此同时,甲是否尽到了理性人必要的注意义务,在交易价格低于市场价格时,甲注意义务的界限在哪里呢?甲的注意义务的界限就是询问乙否牛有病,在乙做出了牛无病的陈述时,甲已经尽到了必要的注意义务,因为民法的诚信原则要求乙应当作出与事实相符的陈述。
综上,在乙具有欺诈的行为,甲又尽到了必要的注意义务,双方的买卖合同构成了欺诈,因此,属于可撤销的法律行为,甲可以要求撤销该合同,双方各自返还。案例中未提到甲对牛的死亡是否有过错,就排除了这一情形,因此,对甲的损失,乙应当负责,但合同撤销后的处理,还涉及其他问题,如利息、甲使用牛三个月、还可能有甲为牛治病支出的费用等等,因为案例中未给出相关信息,所以无法深入分析,但最主要的处理是乙返还500元,甲返还死牛。
其次,可撤销合同,应当在1年内行使撤销权,此为法定期间,当事人不得自由约定,因此,三个月的约定不影响甲的撤销权的行使。
BTW:这是司法考试的题吗?作为司法考试的卷四的案例分析的话,这题明显不够格啊。做为卷三的一个不定项选择还差不多。
② 请教一道民法司考题
司法考试,纠结,我也是2年才通过,让人无语的题目又何只一道两道。
这道题是1998年律考的题目,司法内考试的很多观点都是年容年更新,且错题也是每年都不少。如果你是复习司法考试、又或研究法律问题的话,个人觉得纠缠这道题目毫无意义。本题题干交代不清,甲撞车有无过错看不出来,甚至5W是给甲还是赔偿给他人都不清楚,
抵押物价值减损,只要提存了减损的价值部分,就无害于抵押权的实现了,所以选B就足够了。
③ 求历年法考真题 及解析
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④ 问一道司法考试民法的题
你好,首先,所有权是不能交付的,交付的只能是物,转移的是所有权。所有权有可能随物的交付同时转移,也可能提前或延后转移。
物的交付总共分两种形式:现实交付和拟制交付,现实交付就是当场交易,所有权当场转移。
拟制交付有三种(也称观念交付):占有改定、指示交付、简易交付。
拟制交付的三种,所有权并不是随物的交付而转移的,而是各有特点:
占有改定:买卖双方意思表示一致后,所有权转移给买方,但双方约定卖方暂时占有标的物一定时间,此时虽然没有实际交付,但所有权已经归买方所有,如果卖方擅自处分标的物,则侵犯了买方的所有权。
指示交付:买卖达成时,标的物在第三人占有的情况下,出卖方将标的物所在指示给买受人,同时通知占有标的物的第三人(如 承租人,借用人等),当卖出的通知到达该第三人时,合同生效,此时虽然第三人仍占有标的物,但标的物的所有权已经转移到买受人。
简易交付:是指双方买卖交易前,卖方已经合法占有标的物,如通过租赁等,当双方买卖达成合意,所有权即转移到买方,不用在履行交付手续,因为买方之前已经占有了物。比如,甲租了乙的一头牛,在租赁过程中,乙缺钱花,对甲说,我把牛卖给你吧,甲表示同意并支付了价款,牛就是甲的了。
应该说的挺明白了吧。
补充一下,这道题已经说明:甲向乙提出,再借玉石玩儿几天,说明此时玉石所有权已经是乙的了,所以这就是上文说的占有改定的交付方式。
⑤ 2020司法考试主观模拟题《民法》-案例分析题【12.26】
一、案情分析题(本题54分)
案情:
1996年,马逊与妻子费雪因房屋拆迁分得A房。当年费雪去世,马逊搬去与女儿马荷莎、女婿林奇共同居住在某小区公寓。
2000年7月5日,林奇经与妻子马荷莎商量,决定将A房出售给曹肯。双方约定:“房屋价款10.8万元,协议生效后由曹肯先付定金1万元,林奇交付老产权证时再付9万元,林奇协助办理房屋过户手续后,付清余款8000元。”协议签订当日,林奇代马逊收到曹肯购房定金1万元,并出具收条一份。同年8月2日,林奇收到余款9万元,并将老房产证及钥匙交付曹肯。
2001年7月,曹肯将A房出租给冯艾森,约定租期3年。8月,冯艾森经曹肯同意后,对房屋进行了装修。9月,房屋装修时加装的防盗网脱落砸伤了行人何塞。10月,何塞因赔偿数额协商未果,向法院提起诉讼。
2002年5月,冯艾森未经曹肯的同意将房屋转租给了罗丽莎,约定租期4年。曹肯知道后一直未置可否。
2003年8月,曹肯主张冯艾森、罗丽莎之间的转租合同无效。
2004年12月,冯艾森因患眼疾在H省S市D县城南镇医院(以下简称“医院”)就诊,被诊断为“急性闭角型青光眼”,需手术治疗。同年12月,冯艾森在医院接受眼科手术。2005年10月,冯艾森双目失明。2006年1月,冯艾森与医院达成协议,由医院给予冯艾森一次性补偿1500元(已给付)。此后,冯艾森仍向医院提出赔偿要求。2006年5月,经D县卫生局调解双方达成协议,由医院给予冯艾森经济补偿4万元(已给付)。
后因赔偿问题,冯艾森于2007年5月向D县法院起诉,要求撤销其与城南医院签订的调解协议,医院赔偿医疗费等损失27.2万元。但因冯艾森无正当理由未到庭参加诉讼,D县法院于2007年6月对该案按撤诉处理。2007年10月,冯艾森再次向D县法院就本案提起诉讼,诉请与之前相同。法院受理后委托S市某司法鉴定所法医鉴定,冯艾森的各项损失合计应为23.5万元。D县法院以调解协议显失公平为由予以撤销;认为双眼失明的损害后果必然有眼疾因素存在,应由医院承担本案35%的赔偿责任,共计8.2万元。冯艾森不服提起上诉,S市中院于2008年7月裁定回上诉、维持原判。
冯艾森不服二审判决,于2010年5月向S市中院申请再审。S市中院于2011年8月再审判决认定,冯艾森的眼疾与其双目失明的后果有一定关系,但应承担次要责任,医院承担本案65%的赔偿责任,共计15.3万元。
2012年,林奇以办新证为由从曹肯处借走房屋老产权证,之后为马逊办理了新房产证。由于林奇换领新证后拒绝为曹肯办理过户手续,且秋某、马荷莎称对林奇售房事不知情,双方诉至法院。
2013年,冯艾森不服S市中院的再审判决,于5月向H省高院申请再审。H省高院于2014年3月再审判决认定,医院应当为冯艾森双目失明的损害后果承担全部责任,共计23.5万元。冯艾森仍不服,向检察机关申请抗诉。最高检抗诉后,最高人民法院经审理,于2017年12月判决医院赔偿冯艾森各项损失27万元。
问题:
1.2000年7月之前,涉案A房的权属状态如何?为什么?
2.2000年7月,林奇向曹肯出售A房的行为,属于何种性质?为什么?
3.2001年10月,何塞因被防盗网砸伤起诉,该案的适格被告是谁?为什么?
4.2003年8月,曹肯提出转租合同无效,法院应如何处理?为什么?
5.2012年,曹肯是否有权请求马逊为其办理过户手续?为什么?
6.结合A房案中房屋买卖合同和所有权变动的关系,试述物权法理论中“区分原则”的含义及其适用(要求观点明确,逻辑清晰、说理充分、文字通畅;总字数不得少于500字)。
7.就冯艾森眼疾案所涉及的以下相关事实,即事实一:冯艾森在城南镇医院作了眼科手术;事实二:冯艾森双眼失明;事实三:手术失败导致双眼失明;事实四:城南镇医院没有眼科手术资质;事实五:冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗,应当由谁承担证明责任?为什么?
8.若城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历,会产生何种法律后果?
9.2007年5月,冯艾森提出撤销其与城南医院的调解协议,他需要举证证明哪些事实,其诉请才可能成立?
10.S市中院再审冯艾森眼疾案时,应当在程序上注意哪些特殊事项?
11.根据现行法律和司法解释规定,冯艾森眼疾案在程序上存在哪些瑕疵?
请作答:
问题:
1.2000年7月之前,涉案A房的权属状态如何?为什么?
2.2000年7月,林奇向曹肯出售A房的行为,属于何种性质?为什么?
3.2001年10月,何塞因被防盗网砸伤起诉,该案的适格被告是谁?为什么?
4.2003年8月,曹肯提出转租合同无效,法院应如何处理?为什么?
5.2012年,曹肯是否有权请求马逊为其办理过户手续?为什么?
6.结合A房案中房屋买卖合同和所有权变动的关系,试述物权法理论中“区分原则”的含义及其适用(要求观点明确,逻辑清晰、说理充分、文字通畅;总字数不得少于500字)。
7.就冯艾森眼疾案所涉及的以下相关事实,即事实一:冯艾森在城南镇医院作了眼科手术;事实二:冯艾森双眼失明;事实三:手术失败导致双眼失明;事实四:城南镇医院没有眼科手术资质;事实五:冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗,应当由谁承担证明责任?为什么?
8.若城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历,会产生何种法律后果?
9.2007年5月,冯艾森提出撤销其与城南医院的调解协议,他需要举证证明哪些事实,其诉请才可能成立?
10.S市中院再审冯艾森眼疾案时,应当在程序上注意哪些特殊事项?
11.根据现行法律和司法解释规定,冯艾森眼疾案在程序上存在哪些瑕疵?
【参考答案】
1.A房属于秋某和马荷莎共有,其中马逊占四分之三份额;马荷莎占四分之一份额。因为费雪去世前,A房属于马逊与费雪夫妻共有,费雪去世后,共有房屋的一半属于遗产,由费雪同属第一顺位的两位法定继承人马逊和马荷莎各继承其中一半。继承开始后,遗产分割之前,A房由马逊和马荷莎共有。
2.林奇出售A房的行为属于无权代理,但代理行为有效。
通过前述分析已知诉争房屋属于马逊和马荷莎共同所有,且在老房产证上,房屋产权登记在马逊名下。林奇只是马逊的女婿,不属于家事代理权的身份范围。其卖房时虽然取得房屋共有人马荷莎的同意,但并未得到马逊的同意。故林奇卖房没有合法权利来源。但在林奇与曹肯磋商并签订涉案房屋买卖合同,以及林奇代马逊收定金的过程中,可以看出林奇是以产权登记人马逊的名义实施买卖行为的,并非以其自己名义,故该行为应属无权代理,而非无权处分。马逊在房屋出卖前至本案诉讼发生时一直与林奇、马荷莎共同居住。马逊将房屋钥匙、产权证书均交由林奇持有,并事实上交付给曹肯,且在房屋转让后至诉讼发生时约12年时间内从未对诉争房屋买卖、房款交付提出过异议,足见该无权代理已被权利人追认,或者成立表见代理,故该代理行为有效。
3.适格被告应为承租人冯艾森。因为建筑物的悬挂物脱落致人损害的,由负有维修义务或者管护义务的所有人、管理人或者使用人承担过错推定责任。房屋租赁期间,承租人冯艾森加装的防盗网应当由冯艾森承担管护义务,对相关损害承担责任。因此,该案的适格被告是冯艾森。
4.曹肯若以转租未经其同意为由主张转租合同无效,不能得到法院的支持;但曹肯若以转租期限超过承租人剩余租赁期限为由,主张转租合同无效的,法院应认定超过部分无效。曹肯知道冯艾森擅自转租后6个月未表示异议视为其同意转租,转租合同合法有效。转租期限超过承租人剩余租赁期限的,人民法院应当认定超过部的约定无效。
5.曹肯有权请求马逊为其办理过户手续。因为房屋买卖合同有效,对马逊具有拘束力,而且合同履行是可能的。
6.(1)含义:物权变动的区分原则是指通过买卖、赠予、用益、设立担保等法律行为进行物权变动时,应当将法律行为的效力与物权变动的效果区别对待,即法律行为的效力依照法律行为效力机制判断,而物权变动是否发生则依据物权变动规则判断而且,因欠缺公示不发生物权变动效果的,法律行为的效力不因此受影响,但是法律行为无效时则会影响物权变动的发生。
物权变动区分原则是中国民法对传统德国民法“物权行为理论”创造性继受的结果。区分原则的建立不但支持了“物权绝对性”基本法理,而且为构建“物一债二元体系”、厘清物权法和债权法不同制度功能、建立完备的物权变动规则、区分当事人的不同法律责任等,提供了科学的准则。
(2)适用:“区分原则”仅适用于以法律行为为基础的物权变动情形,具体适用情形包括:不动产转让(买卖、赠与、互换);不动产抵押;动产转让(买卖、赠与、互易);动产质押。
从A房案来看,1996年,费雪去世后,其法定继承人马逊和马荷莎即取得A房的所有权,由于其所有权变动并非基于法律行为,故不适用“区分原则”,登记与否不影响共有人取得物权。而在2000年,林奇擅自将涉案共有房屋出卖给曹肯,买卖合同依照法律行为的代理制度成为有效合同;但房屋所有权由于没有完成过户登记手续,并没转移给买受人。交付产权证和交付房屋(钥匙),均不属于物权法上规定的“公示”方式,不产生物权变动的效果。这是“区分原则”的典型体现。
7.冯艾森在城南镇医院做了眼科手术、冯艾森双眼失明、手术失败导致双眼失明、城南镇医院没有眼科手术资质等事实应当由原告冯艾森承担证明责任;冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗,应由被告城南镇医院承担证明责任。因为,患者主张医疗机构承担赔偿责任,应当承担到该机构就诊、受到损害、诊疗行为与损害结果直接存在因果关系、医疗机构有过错(过错推定情形除外)的证明责任;而抗辩事由应由被告承担证明责任。手术失败导致双眼失明是指诊疗行为与损害结果直接存在因果关系,城南镇医院没有眼科手术资质可以推定医疗机构有过错,冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗属于医院的抗辩事由。
8.从实体法角度来看,城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历,除了不可抗力外,应当推定医院存在过错。就过错要件,患者冯艾森不再承担证明责任。
从程序法角度来看,冯艾森可以在举证期限届满前向法院申请城南镇医院提交该案病历。因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交,法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。此外,如果城南镇医院为阻碍冯艾森使用病历,而故意将病历损毁,法院可对行为人处以罚款、拘留。
9.冯艾森以调解协议显失公平为由提请法院予以撤销。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第七十二条规定,冯艾森须证明:①城南医院在调解协议的订立过程中利用了院方的专业优势或利用了冯艾森一方欠缺相关经验对冯艾森的意思表示产生不当影响;②协议确定的医疗赔偿数额与医院侵权行为造成的实际损失存在明显不公平;③前两者存在因果关系。
10.①不得适用简易程序审理此案;②原二审合议庭组成人员不得参与再审程序审理;③陪审员不得参与冯艾森眼疾案审理。
11.①S市中院应当用判决驳回上诉、维持原判;②冯艾森不可向S市中院申请再审;③冯艾森向S市中院申请再审超过再审期限;④冯艾森不能对S市中院的再审判决向H省高院申请再审。
【评分标准】
1.A房属于秋某和马荷莎共有,其中马逊占四分之三份额;马荷莎占四分之一份额。(2分)因为费雪去世前,A房属于马逊与费雪夫妻共有,费雪去世后,共有房屋的一半属于遗产,由费雪同属第一顺位的两位法定继承人马逊和马荷莎各继承其中一半。继承开始后,遗产分割之前,A房由马逊和马荷莎共有。(3分)
2.林奇出售A房的行为属于无权代理,但代理行为有效。(1分)
通过前述分析已知诉争房屋属于马逊和马荷莎共同所有,且在老房产证上,房屋产权登记在马逊名下。林奇只是马逊的女婿,不属于家事代理权的身份范围。其卖房时虽然取得房屋共有人马荷莎的同意,但并未得到马逊的同意。(2分)故林奇卖房没有合法权利来源。但在林奇与曹肯磋商并签订涉案房屋买卖合同,以及林奇代马逊收定金的过程中,可以看出林奇是以产权登记人马逊的名义实施买卖行为的,并非以其自己名义,故该行为应属无权代理,而非无权处分。(2分)马逊在房屋出卖前至本案诉讼发生时一直与林奇、马荷莎共同居住。马逊将房屋钥匙、产权证书均交由林奇持有,并事实上交付给曹肯,且在房屋转让后至诉讼发生时约12年时间内从未对诉争房屋买卖、房款交付提出过异议,足见该无权代理已被权利人追认,或者成立表见代理,故该代理行为有效。(2分)
3.适格被告应为承租人冯艾森。(1分)因为建筑物的悬挂物脱落致人损害的,由负有维修义务或者管护义务的所有人、管理人或者使用人承担过错推定责任。(2分)房屋租赁期间,承租人冯艾森加装的防盗网应当由冯艾森承担管护义务,对相关损害承担责任。(2分)因此,该案的适格被告是冯艾森。
4.曹肯若以转租未经其同意为由主张转租合同无效,不能得到法院的支持;(1分)但曹肯若以转租期限超过承租人剩余租赁期限为由,主张转租合同无效的,法院应认定超过部分无效。(1分)曹肯知道冯艾森擅自转租后6个月未表示异议视为其同意转租,转租合同合法有效。(1分)转租期限超过承租人剩余租赁期限的,人民法院应当认定超过部的约定无效。(2分)
5.曹肯有权请求马逊为其办理过户手续。(2分)因为房屋买卖合同有效,对马逊具有拘束力,而且合同履行是可能的。(3分)
6.(1)含义:物权变动的区分原则是指通过买卖、赠予、用益、设立担保等法律行为进行物权变动时,应当将法律行为的效力与物权变动的效果区别对待,即法律行为的效力依照法律行为效力机制判断,而物权变动是否发生则依据物权变动规则判断而且,因欠缺公示不发生物权变动效果的,法律行为的效力不因此受影响,但是法律行为无效时则会影响物权变动的发生。(1分)
物权变动区分原则是中国民法对传统德国民法“物权行为理论”创造性继受的结果。区分原则的建立不但支持了“物权绝对性”基本法理,而且为构建“物一债二元体系”、厘清物权法和债权法不同制度功能、建立完备的物权变动规则、区分当事人的不同法律责任等,提供了科学的准则。(1分)
(2)适用:“区分原则”仅适用于以法律行为为基础的物权变动情形,具体适用情形包括:不动产转让(买卖、赠与、互换);不动产抵押;动产转让(买卖、赠与、互易);动产质押。(1分)
从A房案来看,1996年,费雪去世后,其法定继承人马逊和马荷莎即取得A房的所有权,由于其所有权变动并非基于法律行为,故不适用“区分原则”,登记与否不影响共有人取得物权。(2分)而在2000年,林奇擅自将涉案共有房屋出卖给曹肯,买卖合同依照法律行为的代理制度成为有效合同;但房屋所有权由于没有完成过户登记手续,并没转移给买受人。交付产权证和交付房屋(钥匙),均不属于物权法上规定的“公示”方式,不产生物权变动的效果。这是“区分原则”的典型体现。(2分)
7.冯艾森在城南镇医院做了眼科手术、冯艾森双眼失明、手术失败导致双眼失明、城南镇医院没有眼科手术资质等事实应当由原告冯艾森承担证明责任;冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗,应由被告城南镇医院承担证明责任。(2分)因为,患者主张医疗机构承担赔偿责任,应当承担到该机构就诊、受到损害、诊疗行为与损害结果直接存在因果关系、医疗机构有过错(过错推定情形除外)的证明责任;而抗辩事由应由被告承担证明责任。手术失败导致双眼失明是指诊疗行为与损害结果直接存在因果关系,城南镇医院没有眼科手术资质可以推定医疗机构有过错,冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗属于医院的抗辩事由。(3分)
8.从实体法角度来看,城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历,除了不可抗力外,应当推定医院存在过错。就过错要件,患者冯艾森不再承担证明责任。(2分)
从程序法角度来看,冯艾森可以在举证期限届满前向法院申请城南镇医院提交该案病历。(1分)因提交书证所产生的费用,由申请人负担。(1分)对方当事人无正当理由拒不提交,法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。(1分)此外,如果城南镇医院为阻碍冯艾森使用病历,而故意将病历损毁,法院可对行为人处以罚款、拘留。(1分)
9.冯艾森以调解协议显失公平为由提请法院予以撤销。(2分)根据《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第七十二条规定,冯艾森须证明:①城南医院在调解协议的订立过程中利用了院方的专业优势或利用了冯艾森一方欠缺相关经验对冯艾森的意思表示产生不当影响;②协议确定的医疗赔偿数额与医院侵权行为造成的实际损失存在明显不公平;③前两者存在因果关系。(3分)
10.①不得适用简易程序审理此案;(1分)②原二审合议庭组成人员不得参与再审程序审理;(1分)③陪审员不得参与冯艾森眼疾案审理。(1分)
11.①S市中院应当用判决驳回上诉、维持原判;(1分)②冯艾森不可向S市中院申请再审;(1分)③冯艾森向S市中院申请再审超过再审期限;(1分)④冯艾森不能对S市中院的再审判决向H省高院申请再审。(1分)
⑥ 司法考试《民法》综合测试题及答案
司法考试《民法》综合测试题及答案
《民法》是司法考试内容之一,下面是我为大家整理的关于司法考试《民法》综合测试题及答案,仅供参考学习!
一、单项选择题
1、齐思甜,女,6岁,父母双亡,无遗产,祖父母和外祖父母也早已故去,大哥齐忆苦14岁,对其无法照料。齐思甜尚有伯父健在,而且经济状况良好,齐忆苦请求他担任齐思甜的监护人,但他认为纯属累赘,不愿担任。以下说法正确的是:()
A.齐思甜的伯父有义务担任监护人
B.齐思甜的伯父可以拒绝担任监护人,但必须得到其父、母的所在单位或者其住所地的居民委员会、村民委员会同意
C.齐思甜的伯父愿意担任监护人的,可以直接自动成为监护人
D.齐思甜的伯父愿意担任监护人的,必须得到其父、母的所在单位或者其住所地的居民委员会、村民委员会同意
【参考答案】D
2、宣告失踪的法律后果是()。
A.婚姻关系解除
B.失踪人民事主体资格消灭
C.财产发生代管
D.财产发生继承
【参考答案】C
3、甲被宣告死亡后,其妻乙改嫁于丙,其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世,遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律,该死亡宣告撤销后,甲与乙原有的婚姻关系如何?
A.自行恢复
B.不得自行恢复
C.经乙同意后恢复
D.经甲同意后恢复
【参考答案】B
4、王某下落不明满5年,其妻向人民法院申请宣告死亡,其子向人民法院申请宣告失踪,人民法院应当()
A.先宣告失踪,再宣告死亡
B.只按其子的申请宣告失踪
C.只按其妻的申请宣告死亡
D.让其妻和其子商量,如协商不成驳回申请
【参考答案】C
5、1991年5月,冯敏因受单位行政处分而离家出走,一直下落不明。1997年6月其妻王慧向法院起诉,要求离婚。同月,冯敏所在单位欲将其除名,亦向同一法院送交了宣告冯敏死亡申请书。下列有关该案的表述中哪一项是正确的?
A.法院应判决离婚,但不应判决宜告死亡
B.法院应判决宣告死亡,使冯敏与王慧的婚姻关系自然解除
C.法院可以判决离婚也可以判决宣告死亡
D.法院可以在判决离婚的同时宣告死亡
【参考答案】A
6、刘某出海打渔,因遇台风下落不明。现其妻王某向法院申请宣告刘某失踪。因刘某失踪后,王某与他人姘居,井与姘夫合用家中财产,在确定刘某的财产代管人时,刘某父母与王某发生争议。本案中法院应依法指定谁为财产代管人?
A.王某,理由是王某提出了宣告失踪的申请
B.王某,理由是王某是刘某失踪后的第一顺序的财产代管人
C.刘某的父母,理由是若指定王某则不利于保护刘某的财产
D.王某和刘某的父母,理由是他(她)们均为法律规定的财产代管人
【参考答案】C
7、1995年6月17日余某所乘的.客轮触礁沉没,生死不明。余某的利害关系人若申请宣告余某死亡,最早应是哪一天才能向法院提出申请?
A.1997年6月17日
B.1997年6月18日
C.1999年6月17日
D.1999年6月18日
【参考答案】B
8、甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆,经营期间,丙提出退伙,甲、乙同意,三方约定丙放弃一切合伙权利,也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的?
A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任
B,丙退伙后对原合伙的债务仍承担连带清偿责任
C.丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任
D.丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任
【参考答案】B
9、甲、乙合伙经营鸭绒业务,甲提供厂房,乙提供鸭绒。双方请求丙以技术性劳务入伙,丙未予明确答复,但丙提供了技术性劳务,并参与了当年的分红,分红比例4:4:2。第二年因经营亏损,负债高达10万元。对该债务承担发生分歧,丙认为自己不是合伙人,拒绝承担该债务。为此,诉至法院。该债务应如何承担?
A.甲、乙、丙对该债务承担按份责任
B.甲、乙、丙对该债务承担连带责任
C.甲、乙对该债务承担连带责任
D.甲、乙对该债务承担按份责任
【参考答案】B
10、甲、乙、丙、丁四人合伙经营汽车运输业务,丙又介绍其弟戊参加合伙,甲、丁同意,乙不同意,戊以多数同意而驾车运营,后因发生事故,造成5000元损失,戊主张每人承担1000元,诉至法院,法院应如何判决?()
A.甲、乙、丙、丁、戊各承担1000元
B.甲、乙、丙、丁、分担5000元债务
C.由戊自己承担5000元债务
D.由丙、戊分担5000元债务
【参考答案】B
11、杨某15周岁,智力超常,大学三年级学生。杨某因有某项发明,而与刘某达成转让该发明的协议。问:该转让协议的效力如何?()
A.该转让协议有效
B.该转让协议效力未定
C.该转让协议无效
D.该转让协议可撤销
【参考答案】B
12、赵某与钱某口头协议,在闹市区租门面房合伙经营服装店。不久,房主孙某同意将门面房折价2万元加入合伙,但不参与经营,只每半年收取经营收益的10%。后赵某独自决定进了一批童装,销售情况不佳,童装厂催款。下列哪一说法是正确的?()
A.赵、钱、孙之间虽没有书面合伙协议,但可以认定为合伙关系,故须连带承担还款义务
B.孙某没有参加合伙的经营,应当认定入伙无效,不承担还款义务
C.赵某一人执行合伙事务,没有征得其他合伙人的同意,其行为后果由赵某一人承担
D.孙某入伙虽无效,但仍应以其所得收益为限对合伙债务承担连带责任
【参考答案】A
13、杨某因工厂事故而死,该死亡在民法上是()
A.民事法律行为
B.民事法律事实
C.生活事实
D.偶发事实
【参考答案】B
14、民法调整的财产关系()
A.都是有偿的
B.都是无偿的
C.一般是有偿的
D.一般是无偿的
【参考答案】C
15、8岁的小刚的父母离异,协议小刚随父亲生活。后其父母各自再婚,小刚在奶奶家居住,由奶奶照看。此时小刚的法定监护人是()。
A.其生父
B.其生母
C.其奶奶
D.其生父、生母
【参考答案】D
二、多项选择题
1、被宣告死亡人的民事权利能力和主体资格的恢复,根据法律的规定,必须具备()。
A.被宣告死亡人生还
B.被宣告死亡人有重新出现他迹象
C.被宣告死亡人配偶的强烈愿望
D.本人或利害关系人申请,法院撤销死亡宣告
【参考答案】AD
2、被宣告死亡人如果被证明仍然活着,而撤销了死亡宣告,那么他拥有哪些权利?
A.要求第三人返还已被其继承人合法转让给第三人的财产
B.要求继承人返还继承的财产
C.与其尚未结婚的配偶恢复夫妻关系
D.如其配偶再婚后的配偶又死亡的,他的夫妻关系自行恢复
【参考答案】BC
3、个体工商户,依照法律可以享有下列哪些权利?
A.可以起字号
B.有权取得商标专用权,其商标专用权受法律保护
C.个体经营的,以个人财产和家庭财产承担债务
D.个人经营的,以个人财产承担债务
【参考答案】ABD
4、某甲提供资金1万元,某乙提供房屋五间,某丙提供自己的技术,共同开办一家修理厂,因资金不足,他们又向某丁借贷了1万元,这个厂的合伙人是谁?()
A.甲
B.乙
C.丙
D.丁
【参考答案】ABC
5、甲、乙均为1979年6月30日出生。甲1997年初参加工作,乙在高中读书。1997年5月31日,甲、乙与丙发生口角,且将丙打伤。丙住院两个月康复,并于1997年8月1日向法院起诉,要求甲、乙赔偿医药费5千元。本案中,丙的医药费应由谁承担?
A.甲
B.乙
C.甲的父母
D.乙的父母
【参考答案】AD
6、王小患精神病,()可以向人民法院申请宣告王小为无民事行为能力人。
A.王小父王大
B.王小友小江
C.王小住所地居民委员会
D.王小债权人大林
【参考答案】AD
7、2000年,湖南省某县王楼乡王村村民委员会办起了村幼儿班,聘请邻村民办教师某甲担任幼儿班教师。2001年1月5日上午9时左右,幼儿班课间休息时,某甲离校打电话,几个幼儿在教室里的火炉旁烤火。其中两人杨某(6岁)和李某(5岁)因争夺位置而打斗,杨某用铅笔盒将李某头部打破,而李某则把杨某按在火炉上,致使杨某衣服着火。杨某带火跑出教室,被人发现后,将火扑灭并送回家中。当日中午,杨某被送往县医院治疗,当时诊断为:臀部、阴部、大腿后侧烧伤,面积40%,深II度。第二日,杨某在其父带领下转往省人民医院治疗。半年之后杨某才基本恢复健康。2001年9月25,杨某之父以杨某为原告起诉至南中县人民法院,要求村委会、某甲、李某赔偿杨某被烧伤的全部经济损失。请根据上述案情,回答:杨某的治疗费用应该由()承担。
A.李某
B.李某的监护人
C.村委会
D.杨某的监护人
【参考答案】BC
8、2000年,湖南省某县王楼乡王村村民委员会办起了村幼儿班,聘请邻村民办教师某甲担任幼儿班教师。2001年1月5日上午9时左右,幼儿班课间休息时,某甲离校打电话,几个幼儿在教室里的火炉旁烤火。其中两人杨某(6岁)和李某(5岁)因争夺位置而打斗,杨某用铅笔盒将李某头部打破,而李某则把杨某按在火炉上,致使杨某衣服着火。杨某带火跑出教室,被人发现后,将火扑灭并送回家中。当日中午,杨某被送往县医院治疗,当时诊断为:臀部、阴部、大腿后侧烧伤,面积40%,深II度。第二日,杨某在其父带领下转往省人民医院治疗。半年之后杨某才基本恢复健康。2001年9月25,杨某之父以杨某为原告起诉至南中县人民法院,要求村委会、某甲、李某赔偿杨某被烧伤的全部经济损失。请根据上述案情,回答:李某头伤的医药费应该由()承担。
A.杨某
B.李某的监护人
C.杨某的监护人
D.村委会
【参考答案】CD
9、2000年,湖南省某县王楼乡王村村民委员会办起了村幼儿班,聘请邻村民办教师某甲担任幼儿班教师。2001年1月5日上午9时左右,幼儿班课间休息时,某甲离校打电话,几个幼儿在教室里的火炉旁烤火。其中两人杨某(6岁)和李某(5岁)因争夺位置而打斗,杨某用铅笔盒将李某头部打破,而李某则把杨某按在火炉上,致使杨某衣服着火。杨某带火跑出教室,被人发现后,将火扑灭并送回家中。当日中午,杨某被送往县医院治疗,当时诊断为:臀部、阴部、大腿后侧烧伤,面积40%,深II度。第二日,杨某在其父带领下转往省人民医院治疗。半年之后杨某才基本恢复健康。2001年9月25,杨某之父以杨某为原告起诉至南中县人民法院,要求村委会、某甲、李某赔偿杨某被烧伤的全部经济损失。请根据上述案情,回答:教师某甲在本案中应当()。
A.不直接承担民事赔偿责任
B.承担赔礼道歉的民事责任
C.没有民事责任
D.由村委会追究其失职行为
【参考答案】AD
10、如果法律没有特别规定或合同没有特别约定,下列选项中的哪些人可以取得原物所生的自然孳息的所有权?
A.农村土地承包经营权
B.所有权人
C.质权人
D.抵押权人
【参考答案】AB
;⑦ 司法考试民法的一道题,求指导~
第一个案例中,买卖合同已经履行完毕。买卖合同的权利义务已经消灭。乙要求返还标的,只能向甲主张物权请求权。
第二个案例中,买卖合同没有履行完毕,买卖合同的权利义务没有消灭。此时,存在两个权利的交叉,一个是债权,一个是物权,存在请求权竞合的情况,所以既可以选择合同违约之诉,又可选择物权请求权之诉。
回答者: rodger79
请参考:http://www.mykh.net/bbs/viewthread.php?tid=138222
⑧ 民事诉讼法司考主观题真题
民事诉讼法司考主观题真题
在司法考试中,民事诉讼法历年都出过什么题目呢,下面是我为大家整理的民事诉讼法司考主观题真题,欢迎大家阅读。
一、(本题20分)
案情:赵文、赵武、赵军系亲兄弟,其父赵祖斌于2013年1月去世,除了留有一个元代青花瓷盘外,没有其他遗产。该青花瓷盘在赵军手中,赵文、赵武要求将该瓷盘变卖,变卖款由兄弟三人平均分配。赵军不同意。2013年3月,赵文、赵武到某省甲县法院(赵军居住地和该瓷盘所在地)起诉赵军,要求分割父亲赵祖斌的遗产。经甲县法院调解,赵文、赵武与赵军达成调解协议:赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有,赵军分别向赵文、赵武支付人民币20万元。该款项分2期支付:2013年6月各支付5万元、2013年9月各支付15万元。
但至2013年10月,赵军未向赵文、赵武支付上述款项。赵文、赵武于2013年10月向甲县法院申请强制执行。经法院调查,赵军可供执行的款项有其在银行的存款10万元,可供执行的其他财产折价为8万元,另外赵军手中还有一把名家制作的紫砂壶,市场价值大约5万元。赵军声称其父亲留下的那个元代青花瓷盘被卖了,所得款项50万元做生意亏掉了。法院全力调查也未发现赵军还有其他的款项和财产。法院将赵军的上述款项冻结,扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶。
2013年11月,赵文、赵武与赵军拟达成执行和解协议:2013年12月30日之前,赵军将其在银行的存款10万元支付给赵文,将可供执行财产折价8万元与价值5万元的紫砂壶交付给赵武。赵军欠赵文、赵武的剩余债务予以免除。
此时,出现了以下情况:①赵军的朋友李有福向甲县法院报告,声称赵军手中的那把紫砂壶是自己借给赵军的,紫砂壶的所有权是自己的。②赵祖斌的朋友张益友向甲县法院声称,赵祖斌留下的那个元代青花瓷盘是他让赵祖斌保存的,所有权是自己的。自己是在一周之前(2013年11月1日)才知道赵祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进行诉讼的事。③赵军的同事钱进军向甲县法院声称,赵军欠其5万元。同时,钱进军还向法院出示了公证机构制作的债权文书执行证书,该债权文书所记载的钱进军对赵军享有的债权是5万元,债权到期日是2013年9月30日。
问题:
1.在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下,如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议,将产生什么法律后果?(考生可以就和解协议履行的情况作出假设)
2.根据案情,李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利,在民事诉讼制度的框架下,其可以采取什么方式?采取相关方式时,应当符合什么条件?(考生可以就李有福采取的方式可能出现的后果作出假设)
3.根据案情,张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利,在民事诉讼制度的框架下,其可以采取什么方式?采取该方式时,应当符合什么条件?
4.根据案情,钱进军如果要对赵军主张5万元债权,在民事诉讼制度的框架下,其可以采取什么方式?为什么?
【正确答案】 1.如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议,将产生的法律后果是:1),和解协议达成后,执行程序中止;2)如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议,执行程序终结,调解书视为执行完毕;3)如果在执行期届满后,赵军没有履行执行和解协议,赵文、赵武可以申请恢复执行,执行将以调解书作为根据,执行和解协议失效。如果赵军履行了执行和解协议的一部分,执行时应当对该部分予以扣除
2.李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利,在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下,在民事诉讼制度的框架下,其可以采取的方式是:第一,提出对执行标的的异议。提出异议应当以书面的形式向甲县法院提出。第二,如果法院裁定驳回了李有福的执行标的异议,李有福可以提出案外人异议之诉。提出案外人异议之诉应当符合的条件是:1)起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内;2)管辖法院为执行法院,即甲县法院;3)李有福作为原告,赵文、赵武作为被告,如果赵军反对李有福的主张,赵军也作为共同被告。
3.张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利,在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下,在民事诉讼制度的框架下,其可以提出第三人撤销之诉;张益友提出第三人撤销之诉应当符合的条件是:1)张益友作为原告,赵文、赵武、赵军作为被告;2)向作出调解书的法院即甲县法院提出诉讼;3)应当在2013年11月1日之后的6个月内提出。
4.钱进军如果要对其对赵军所享有的那5万元债权主张权利,在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下,在民事诉讼制度的框架下,其可以申请参与分配。
因为其条件符合申请参与分配的条件。按照民事诉讼法的规定,参与分配的条件包括:第一,被执行人的财产无法清偿所有债权,本案中赵军的财产不足以清偿其所有的债务。第二,被执行人为自然人或其他组织,而非法人,本案中赵军为自然人。第三,有多个申请人对同一被申请人享有债权,本案中有三个申请人对赵军享有债权。第四,申请人必须取得生效的执行根据,本案中钱进军有经过公证的债权文书作为执行根据。第五,参与分配的债权只限于金钱债权,本案中钱进军对赵军享有的就是金钱债权。第六,参与分配必须发生在执行程序开始后,被执行人的财产清偿完毕之前,本案情形与此相符。
二、(本题22分)
案情:孙某与钱某合伙经营一家五金店,后因经营理念不合,孙某唆使赵龙、赵虎兄弟寻衅将钱某打伤,钱某花费医疗费2万元,营养费3000元,交通费2000元。钱某委托李律师向甲县法院起诉赵家兄弟,要求其赔偿经济损失2.5万元,精神损失5000元,并提供了医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击者周某的书面证言等证据。甲县法院适用简易程序审理本案。二被告没有提供证据,庭审中承认将钱某打伤,但对赔偿金额提出异议。甲县法院最终支持了钱某的所有主张。
二被告不服,向乙市中院提起上诉,并向该法院承认,二人是受孙某唆使。钱某要求追加孙某为共同被告,赔偿损失,并要求退伙析产。乙市中院经过审查,认定孙某是必须参加诉讼的当事人,遂通知孙某参加调解。后各方达成调解协议,钱某放弃精神损害赔偿,孙某即时向钱某支付赔偿金1.5万元,赵家兄弟在7日内向钱某支付赔偿金1万元,孙某和钱某同意继续合伙经营。乙市中院制作调解书送达各方后结案。
问题:
1.请结合本案,简要概括钱某的起诉状或法院的一审判决书的结构和内容。(起诉状或一审判决书择一作答;二者均答时,评判排列在先者)
2.如果乙市中院调解无效,应当如何处理?
3.如果甲县法院重审本案,应当在程序上注意哪些特殊事项?
4.近年来,随着社会转型的`深入,社会管理领域面临许多挑战,通过人民调解、行政调解、司法调解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择;同时,司法改革以满足人民群众的司法需求为根本出发点,让有理有据的人打得赢官司,让公平正义通过司法渠道得到彰显。请结合本案和社会发展情况,试述调解和审判在转型时期的关系。
答题要求:
1.根据法律、司法解释规定及民事诉讼法理知识作答;
2.观点明确,逻辑清晰,说理充分,文字通畅;
3.请按提问顺序逐一作答,总字数不得少于600字。
1.法院应当受理此案。根据最高法院司法解释,复议机关在法定期限内不作复议决定,当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的,属于行政诉讼受案范围,被告为复议机关,且张某具有原告资格,起诉未超过法定期限,不存在不受理的情形,故法院应当受理此案。
2.不成立。按照《政府信息公开条例》以及相关法律规定,政府集中采购项目的目录属于政府主动公开的信息,不是依申请公开的信息,故不应当要求该信息与申请人的生产、生活和科研等特殊需要有关。
3.省政府应当审查省财政厅拒绝公开目录的行为是否合法,并在法定期限内作出复议决定。政府集中采购项目的目录属主动公开信息,如省政府已授权财政厅确定并公布,省政府应责令财政厅及时公布;如未授权相关机构确定并公布,省政府应主动公布。
4.对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的,按照《政府信息公开条例》的规定,公民、法人或者其他组织可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。
5.按照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》,法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的,张某可以向法院提起诉讼。
三、(本题22分)
案情:居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶,突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿马路,王某紧急刹车,刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院治疗,疗效一般,留有一定后遗症。之后,双方就王某开车是否撞倒刘某,以及相关赔偿事宜发生争执,无法达成协议。
刘某诉至法院,主张自己被王某开车撞伤,要求赔偿。刘某提交的证据包括:甲市B区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定)、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示,刘某倒地位置与王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。
一审中,双方争执焦点为:刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致;刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。
法院审理后,无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为,王某的车是否撞倒刘某无法确定,但即使王某的车没有撞倒刘某,由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因,足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此,王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时,刘某因违反交通规则,对其受伤也应当承担相应责任。据此,法院判决:王某对刘某的经济损失承担50%的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题,一审法院没有作出说明。
王某不服一审判决,提起上诉。二审法院审理后认为,综合各种证据,认定王某的车撞倒刘某,致其受伤。同时,二审法院认为,一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此,二审法院驳回王某上诉,维持原判。
问题:
1.对刘某提起的损害赔偿诉讼,哪个(些)法院有管辖权?为什么?
2.本案所列当事人提供的证据,属于法律规定中的哪种证据?属于理论上的哪类证据?
3.根据民事诉讼法学(包括证据法学)相关原理,一审法院判决是否存在问题?为什么?
4.根据《民事诉讼法》有关规定,二审法院判决是否存在问题?为什么?
【参考答案】1.对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区法院。本案属于侵权纠纷,侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权;本案的侵权行为发生在甲市B区,被告王某居住在甲市A区。
2.根据《民事诉讼法》关于证据的分类:本案中,交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票都属于书证,王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类:上述证据都属于间接证据;甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票,王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据,医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)属于传来证据;就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言,刘某提供的各类证据均为本证,王某提供的证据为反证。
3.一审法院判决存在如下问题:第一,判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定,违反了辩论原则;第二,在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下,法院没有根据证明责任原理来作出判决;第三,法院未对第二个争执焦点作出事实认定。
理由说明:(1)本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某;刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定,而是把法院自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒,作为判决的根据,而这一事实当事人并未主张,也没有经过双方当事人的辩论。因此,在这问题上,法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。
(2)法院通过调取相关证据,以及经过开庭审理,最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时,当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态,在此情况下,法院应当根据证明责任分配来作出判决。
4.二审法院维持原判,驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。因为,依据法律规定,只有在一审法院认定事实清楚,适用法律正确的情况下,二审法院才可以维持原判,驳回上诉。而本案中,二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某,该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别,这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误,在此情况下,二审法院应当裁定撤销原判决、发回重审或依法改判,而不应当维持原判。
四、(本题19分)
案情:甲公司职工黎某因公司拖欠其工资,多次与公司法定代表人王某发生争吵,王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某,黎某找到江甲的儿子江乙(17岁),唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏,承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后,甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照,并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情,江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失,并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中,黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时,法院通知江乙参加诉讼。经审理,法院判决侵权人赔偿损失,但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。
问题:
1.王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位?为什么?
2.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据?如果能,分别属于法律规定的何种证据?
3.甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样,尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么?
4.一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理?为什么?
5.根据现行法律规定,黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些?
参考答案:
1.(1)王某不是本案当事人,因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人,可以直接代表甲公司参加诉讼。
(2)江甲不是本案当事人,因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。
(3)江乙是本案当事人,因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。
2.(1)损坏设备登记表不能作为本案证据;
(2)照片可以作为本案证据,属于物证;
(3)录音资料可以作为本案证据,属于视听资料。
3.尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外,其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权,尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。
4.(1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求,因为主体不适格;
(2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求,因为这属于劳动争议,当事人只有经过劳动仲裁后,才能向法院起诉。
5.黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题:
(1)与甲公司协商解决;
(2)请工会或第三方与甲公司协商解决;
(3)向调解组织申请调解;
(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;
(5)如果不服劳动仲裁,且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12个月金额的,可以向法院起诉。
五、(本题22分)
案情:肖某是甲公司的一名职员,在2006年12月17日出差时不慎摔伤,住院治疗两个多月,花费医疗费若干。甲公司认为,肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作,于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果,肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉,要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。
B区法院受理了此案。之后,肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见,同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人,并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园,听取了李某对案件的法律观点,并表示其一定会依法审理此案。两天后,肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况,刘某在法院的谈话室接待了肖某,并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。
本案经审理,一审判决甲公司继续履行合同,支付相关费用;肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时,由于一名合议庭成员突发急病住院,法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中,肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日,二审法院对该案作出了终审判决,该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后,甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行,而甲公司则向法院申请再审。
问题:
1.纠纷发生后,肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷?
2.诉讼中,肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任?
3.二审中,肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行?
4.若执行中甲公司拒不履行法院判决,法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施?
5.根据案情,甲公司可以根据何种理由申请再审?可以向何法院申请再审?甲公司申请再审时,已经开始的执行程序如何处理?
6.本案中,有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?
参考答案:
1.和解;向公司劳动争议调解委员会申请调解;向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;向法院起诉。
2.肖某应当对以下事实承担举证责任:①与甲公司存在劳动合同关系;②其受伤属工伤的事实;③各项损失的事实;④未支付全额工资和奖金的事实。
甲公司应当对以下事实承担举证责任:①解除劳动合同的事实;②减少肖某住院期间工资报酬的事实。
3.肖某依法可以对医疗费,住院期间的工资申请先予执行;肖某应当向二审法院申请;先予执行的裁定应当由B区法院执行。
4.①法院可采取以下与金钱有关的执行措施:查询,冻结,划拨被执行人的存款;强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。
②法院可对甲公司采取罚款的强制措施;对甲公司的负责人可采取罚款--fxgr--拘留--fxgr--的强制措施。
5. 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审;可以向某省高级法院申请再审;执行程序继续进行。
6. 法官赵某向当事人泄露承办人信息;向当事人就法院未决案件提供法律咨询;法官赵某提出法律意见;法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。
;⑨ 司考题 民法
应当是BC。
根据《物权法》第九条,我国物权的变更采登记生效主义,未经登记,不专发生属法律效力,因此,丁某尚未取得房屋所有权,应当返还。故选B。这是从丁某手中要回所有权。
根据《物权法》第十五条,未办理物权登记,不影响丁某的买卖合同的效力,因此,丁某依据生效的买卖合同,将房屋出租给叶某,该租赁合同也是有效的,根据《合同法》“买卖不破租赁”的原则,叶某有权占有、使用该房屋,故在租赁期限内,杜某无权要求叶某返还。
⑩ 2021法考客观题【民法】-多项选择题【11.27】
一、多项选择题
1.杜某拖欠谢某100万元。谢某请求杜某以登记在其名下的房屋抵债时,杜某称其已把房屋作价90万元卖给赖某,房屋钥匙已交,但产权尚未过户。该房屋市值为120万元。关于谢某权利的保护,下列哪些表述是错误的?(2014/三/54)
A.谢某可请求法院撤销杜某、赖某的买卖合同
B.因房屋尚未过户,杜某、赖某买卖合同无效
C.如谢某能举证杜某、赖某构成恶意串通,则杜某、赖某买卖合同无效
D.因房屋尚未过户,房屋仍属杜某所有,谢某有权直接取得房屋的所有权以实现其债权
参考答案
1.【考点】合同债权与物权变动的关系;恶意串通;撤销权;债的平等性
【答案】ABD
解析:《合同法》第七十四条第一款规定,“……债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”。《合同法解释(二)》第十九条第二款规定,“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价”。明显低于市场交易价70%的,为明显不合理低价,本题不符合这个条件,谢某不可以主张撤销权。同时债权人行使撤销权还需要债务人的行为影响债务人的偿债能力。本题中,房屋尚未过户给赖某,杜某的偿债能力并未受到根本影响,故谢某也不能主张撤销。A项错误,当选。
《物权法》第十五条规定,“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”。房屋未过户登记时,不影响房屋买卖合同效力。B项错误,当选。
《民法总则》第一百五十四条规定,“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效”。如能举证证明杜某、赖某恶意串通,合同应为无效。C项正确,不当选。
房屋虽然仍归杜某,但谢某享有的是债权,而非物权,只能请求杜某向自己交付房屋并办理登记而取得所有权,而不能直接追及杜某的房屋。D项错误,当选。
故本题选ABD。