论德国商法

㈠ 德国商法典为什么要采用主观主义原则

主观主义原则，又称形式主义原则。同客观主义相反，它是商事法确定商事主体时，着眼于商事行为的形式。德国1900年商法典即德国新商法典是采用该原则规定商事主体的代表。依该法典的规定，商人是从事商事经营的人。该法典强调商事主体即商人这一概念再法律适用中的核心地位，而不是依商事行为的客观性质确定商事主体。从事德国商法典第1条明确列举的若干种业务的个人或企业，自该项业务活动开始时，毫无例外的被赋予商人身份，称为“法定商人”；如某人从事的业务未包括在商法典第1条明确列举的范围之内，但由于其规模较大，从而需要采取某种商业组织形式，那么根据商法典第2条的规定，只要在商事登记簿上登记，则被视为商人，称为注册商人；农、林业的经营者可以但不是必须进行登记，称为自由登记商人。此外法定商人某些业务规模很小的称为小商人，商人可以是自然人，也可以是合伙或者公司。[9]瑞士债法也是采用主观主义原则规定商事主体的一个典型。依该法第934条第一项规定，从事商业，制造业及其它以商人的经营方法营业并将其商号注册登记为商人。

㈡ 论商法的主要特点

商法的特征主要有四：

1. 保护营利性

所谓保护营利性，是指商法对依法追求营利的商事活动采取鼓励而非压制、保护而非打击甚至积极创造条件而非消极抵抗破坏的态度。恰如学者所言，“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”[7]

商法的保护营利性，既是商的营利性本质的内在要求，也是促进商事活动正常开展、维持商事秩序健康稳定的必然需求。法律发达国家的商事法律制度中，体现其保护营利性的规定颇多。如在德国商法中，商事给付的报酬请求权的成立不以交易双方当事人事先的约定为必要前提，其商法典第354条第1款规定，在从事其营业时为他人处理事务或提供劳务者，即使无约定，仍可以就此按在该地点为通常的数额请求佣金；并在涉及保管时，请求仓库使用费。再如法国1953年9月30日法令商业场所租赁法律制度中，对商业承租人给予了特别保护，其一方面在商业租约到期后享有租约延展权，或在被剥夺租约延展权时有权要求给予补偿，以弥补其由于迁移商业资产而带来的顾客量方面的损失；另一方面商业承租人还可以在主要活动之外附带从事其他的辅助性或补充性活动，在某些情况下还可以完全改变他所从事的活动，而毋须事先得到出租人的同意。[8]

不可否认，我国现行相关法律制度中也存在一些体现保护营利性的规定，如依我国合同法的相关规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息，而金融机构借款则须根据借款期限等情况支付利息。但亦须看到，我国相关商事法律制度中体现保护营利性的规定相当不健全、不完善，这给商事实践带来了诸多不便甚至损害，必须引起足够的注意与重视。

2. 自主性

所谓自主性，是指商法有自己的发展动力、自己的发展规律和自己的发展轨迹。学者对此进行了正确总结，“整个商法体系都处在一种演化的过程之中，这一过程表现为在数个世纪中不断地把过去展现于未来，表现为一种自主的发展。”[9]

商法发展的自主性主要来源于受其调整的“商”的客观性和自主性，“商”实践的营利性与营业性先天地排斥外界的过多干预，“商”实践中规则的形成、内容及其遵守，也更多地来自“商”实践主体——商人的自发的平等、公平、信用等理念以及“商”实践内在的营利、快捷、安全等需要。商规则产生、发展的历史即为明证，“先有交易，后来才由交易发展为法律------这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”[10]，在这一过程中，“这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”[11]。“从实质上看，商法是，或者至少应该是有理智的商人们的共同意识。这个法律部门相对来说不受政治和其他感情方面的压力的影响。”[12]商法“是为所有王国和联合体的权威所认可的习惯法，而不是由任何君王的王权所确立的法律”[13]。

商法从习惯到习惯法，再到法律的过程，呈现为一种由自发到自觉的过程，这一过程中，不能否认“自觉”的重要意义，其可以构成对“自发”的一种整理与提升，但其不能完全脱离更不能背离“自发”的内容与本质。德国最高法院于1923年指出，“贸易交往不仅对个别消费者，而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命，为完满达到这目的，贸易交往应尽量少受强制法律规范的制约，而主要按自身的规律和需要发展。”[14]商法自主性的重要表现和内在要求就在于，商法规则的制定、内容、形式等，须建立在对商实践的需要和规律的正确把握基础上，盲目、恣意甚至违背商实践客观规律的商法规定必将构成对商实践的阻碍或损害，并最终被商实践的伟大力量所淘汰。对此，我们必须有充分的认识和足够的尊重。

3. 发展性

所谓发展性，是指商法较其他部门法表现出更为明显的能够顺应实践的发展及其需要而适时、及时地作出相应变化调整的特点。正如卡多佐引用一位英国法官的话所言，“商人法，不是固定的和僵硬的，它的生长并没有因为被装进法典而受到了抑制；用首席大法官柯克伯恩伯爵在古德温诉罗伯特(Goodwin v. Robert L. R. 10 Exch. 346)一案的话来说，它能够被延伸和扩大来满足贸易的需要”。[15]

商法的发展性主要由“商”的本质所决定，商活动主体是一群善于权衡利弊、精打细算、趋利避害的商人，他们极富投机意识和创新精神，其从事商活动的唯一目的就是营利，对于利润可谓目光敏锐行动快捷。在商的世界里，时间就是金钱，效率就是利润。这种利益驱动机制及其带来的快速、敏捷、超前性，在商人的商活动实践中得到淋漓尽致的发挥，商人总能创造出五花八门样式繁多的方式获取利润，这也要求调整“商”的商法规则必须随形势发展快速更新有关规定，否则将成为商实践发展的绊脚石。

商法发展性的最重要也最直接的表现就是各国商事法律的修改频率。作为上层建筑的法律必须随社会生活、经济基础等的发展而相应变化或调整实属正常且必要，但商事法律的修改变化之快表现尤为突出。以日本商法典为例，其自施行以来，已经经过35次修改或补充，是日本大型法律中修改、补充次数最多的法律。商法发展性的另一重要表现就是大量商事单行法的制定。商事实践共性很强，但并不因此否认个性的存在，实际上随着商实践的复杂性、专业化、专门化的增强，制定商事单行法以分别规制已属不得已而必要且必然之举。如法国存在商法典，但又不得不颁行大量单行法，如1917年工人参加股份公司法、1919年商业登记法、1925年有限责任公司法、1930年保险契约法、1935年票据统一令及支票统一令、1936年海上物品运送法、1942年证券交易所法等等，同时对商法典作了相应的修改。

商法的发展性使得那种试图通过严密逻辑推演规定诸多概念制度构建封闭自满永久适用商法体系的想法完全成为一种幻想，也要求我们必须保持对商事实践足够的观察力和敏感性，适时对现有商法规定进行相应修订，从而在商法的稳定性和发展性中间寻求合适的平衡点。

4. 国际性

所谓国际性，是指相对于民法、刑法等其他部门法，各国商法规则在内容、形式等方面具有更高程度的共通性或一致性。对此，威廉·米歇尔曾言，“每一个国家，甚至还可以说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每个地方，商法的主要原则和最重要的规则都是一样的，或者说是趋于同一的。”

㈢ 德国商法典都包括哪些内容

德国现行的商法典制定于19世纪，1897年公布，1900年1月1日生效。这部法律已经被修改了几十次，其中确立的许多规范经济生活的基本私法框架今天仍然发挥着重要作用。
德国商法典共有905条，但因其系从港口城市的城市法发展而成，因此其中有将近一半的条文是海商法，一般在编纂法律汇编时都不列入这部分内容。1985年以前的商法典除去最后一编海商法外，共有三编，即：
第1. 编商业户籍，包括商人、商业登记、商业名称、商事簿记、商事代理权以及商事经纪人等内容。
第2. 编商业公司，包括无限公司、两合公司和股份公司等各种公司形式。
第3. 编商事行为，包括总则和几种具体的商事行为。
后来，德国商法典的结构发生了两项改变，一是1937年，将股份公司和两合公司从第2编中分离出来，以单行法的形式颁布。二是1985年，欧共体为协调各成员国公司结算方式颁布了《结算指令法》。为贯彻该指令法，德国商法典的有关条文重新归类，增加了一编即现在的第3编“商事簿记”，原第1编中具有相应内容的条文被撤销，新增的这一编对商业上的会计帐簿和商事记录以及结算审核和公布作了详细规定。原来的第3编商事行为相应后移，成为第4编。这样完整的商法典便由四编变为五编。
德国是民商分立体系，民法规定私法中的基本规范与原则，是私法中的基本法。相对于民法而言，商法如德国学者所说，是“适用于商人的特别私法”。商法典是民法的补充，并且有其限定的适用范围。德国商法典是以商人作为立法的出发点，因此德国商法典首先规定商业户籍，先确定什么是商人，商人的分类，商人应当以什么形式明确身份，以及商人的代理人有什么权利等。商人的身份确定之后，才有后边的商业公司、商业行为、商业簿记等规定。由于，德国商法典以商人为核心和出发点，为规范的严密准确起见，对商人概念的确定以及归类颇为复杂，因而一直引起争议和批评。但是，迄今为止，德国商法典仍是德国的商法或者说广义上经济法领域中的一部重要的基本法律，其中规定的商业登记制度、商业簿记制度和商事行为规范在今天德国的经济生活中仍被严格遵循着。

㈣ 法国商法和德国商法的异同

法国商法典和德国商法典

（一）法国商法：

1.立法基点的客观主义：其一，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图依此确定商主体的范围、商法的适用范围和商法规则体；其二，这一立法体例强调商事主体资格对于商行为的依存性

2.发展与现状：第一，原法典大多数条款都已经废除或修改，特别是颁布了众多商事单行法；第二，在立法基点上，从单纯的客观主义转向折中主义；第三，加强对商行为的特别调控和专门规范。

（二）德国商法：

基本内容：

（1）立法基点的主观主义，又称“新商人主义”：其一，这一立法体系强调商事主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般；其二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并通过“营业”概念的引入，使之成为商人身份确定的基本标准；其三，这一立法体例强调商法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象，从而形成科学的“总——分”结构。

异同

1.法国商法典:1807年颁布。4编共648条。在拿破仑指导下制定，开大陆法系民商分立的先河。
德国商法典:1897年颁布，1900年同民法典同时生效。4编共905条。

2.法国商法法系和德国商法法系
法国商法法系:行为主义和客观主义为特征。
只要行为活动属于商行为、其行为人就是商人，则适用商法。 西班牙、葡萄牙、意大利、巴西、阿根廷等。

德国商法:属人主义和主观主义。
商人是商法的中心，同一行为，商人为之则适用商法，若非商人为之则适用民法或其他法律。奥地利、瑞典、挪威、丹麦、清末的中国。

㈤ 德国商法典的内容简介

《德国民法典》是德意志帝国1896年8月18日公布并自1900年1月1日施行的一部民法典，它是继专1804年《法国民法典》(《拿破属仑法典》)之后，资本主义国家又一部重要的民法典。这部法典公布至今已有一百余年，已经过多次修订，有时甚至是重大的修订，包括条文的废止和增添，但它的基本结构、基本内容和条文顺序的编排都没有发生改变。至今它仍是德国民法最重要的基础和最重要的渊源。《德国民法典》体系完整，概念科学，字义准确，对20世纪各国制定的民法典有重大影响。瑞士、奥地利、日本、东欧各国和中华民国时期的民法典的制定都在不同程度上参照了《德国民法典》。

㈥ 德国民法典开创了民商合一对吗

错误。

德国商法本身是对民商合一体制的反叛。由于德国的立宪政体不允许实现私法一元化，加之德国商法比较合适地划分了民法与商法的范围，赋予了商人以扩大了的涵义，因此德国法学界普遍认为德国商法是一部比较成功的作品，由此使得民商分立体制在德国始终处于稳固的地位。

德国商法所采用的主体标准，所采用的商人概念，仍然受到包括德国学者在内的西方学者的质疑，如德国学者哥德法奇密在十九世纪末就曾对民商分立体制和主体标准提出过尖锐的批评。

(6)论德国商法扩展阅读：

德国民法典特点：

1、法典适应垄断资本主义经济发展需要，在贯彻资产阶级民法基本原则方面有所变化。法典肯定了公民私有财产权不受限制的原则，肯定了资本主义“契约自由”原则，并直接保护资产阶级和容克贵族对雇佣劳动者的剥削，法典在民事责任方面，也确认了“过失责任”原则。

2、法典规定了法人制度。《德国民法典》中单独规定了法人制度，承认法人为民事权利主体，依法独立享有民事权利和承担民事义务。这是资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。

3、法典保留了浓厚的封建传统。主要表现在：以大量篇幅对容克贵族的土地所有权以及基于土地私有而产生的其他权利，如对地上权、地役权等加以特别保护；在亲属法方面保留有中世纪家长制传统。

㈦ 邵建东的主要学术成果

1、《德国新史》（与陈晓律合著），香港开明书局1991年版，台湾1993年重印。
2、《竞争法研究》（与戴奎生、陈立虎合著），中国大网络全书出版社1993年版（本书获江苏省哲学社会科学优秀成果三等奖）。
3、《东亚法律经济文化国际学术研讨会论文集》（与丁邦开、戴奎生共任主编），中国大网络全书出版社1993年版。
4、《中国竞争法》，独著，江西人民出版社1995年版。
5、《Unternehmensgruppen und Zusammenschlusskontrolle in China: Empfiehlt sich eine Regelung nach deutschem Modell?》, Peter Lang Verlag, Frankfurt am Main, 1996.
6、《中德商法热点问题研究》（主编，列第二），法律出版社1999年版。
7、《中德法典编辑与法律继受》（主编，列第二），法律出版社2000年版。
8、《德国反不正当竞争法研究》，独著，中国人民大学出版社2001年版。
9、《Chinesisches Zivil- und Wirtschaftsrecht》 (Hrsg.), Institut für Asienkunde, Hamburg 2001。
10、《Chinesisches Zivil- und Wirtschaftsrecht》 (Hrsg.), Institut für Asienkunde, Hamburg 2001。
11、《德国法学教育的改革和律师职业》，编译（著），中国政法大学出版社2004年版。
12、《德国民法总则编典型判例17则评析》，编著，南京大学出版社，2004年版。 1、《德国的康采恩与康采恩立法》，载《国外社会科学信息》1993年第4期。
2、《从德国康采恩法看中国企业集团的法律问题》，载《中德经济法研究所年刊》1993年。
3、《论德国合同法中的合同自由原则和社会约束原则》，载《南京大学法律评论》1994年创刊号。
4、《析德国竞争法对滥用市场支配地位的控制》，载《法学杂志》1994年第4期。
5、《论德国民法中的可撤销法律行为》，载《南京大学法律评论》1994年秋季号。
6、《德国康采恩法研究》，载《现代法学》1994年第6期。
7、《论可撤销的法律行为：中德民法比较研究》，载《法律科学》1994年第5期。
8、《德国环境责任法中的损害赔偿责任》，载《国外社会科学信息》1994年第5期。
9、《论不正当竞争行为的民事责任》，载《法学》1994年第8期。
10、《论不正当竞争行为的一般构成要件》，载《中德经济法研究所年刊》1994年。
11、《反不正当竞争法中的一般条款》，载《法学》1995年第2期。
12、《德国竞争法对中小企业的特殊规定》，载《南京大学法律评论》1995年春季号。
13、《不正当竞争民事责任应采推定过错责任》，载《法学与实践》1995年第2期。
14、《德国反垄断法对卡特尔的规定》，载《法学杂志》1995年第3期。
15、《论意思表示的发出与送达――德国法的启示》，载《外国法译评》1995年第3期。
16、《Irrefuehrende Werbung als unlautere Wettbewerbshandlung im chinesischen UWG》, in: GRUR Int. 10/1995.
17、《论意思表示的解释》，载《南京大学法律评论》1996年秋季号（本文被人民大学资料复印中心制作成民商法类学术卡片）。
18、《德国法学教育制度漫谈》，载《南京大学法律评论》1996年秋季号。
19、《德国民法中附保护第三人效力的合同》，载《比较法研究》1996年第3期。
20、《论雇主责任》，载《南京大学法律评论》1997年春季号（本文被人民大学资料复印中心制作成民商法类学术卡片，并被人民大学资料复印中心《民商法学》1997年第9期全文转载）
21、《德国民法典与中国民事立法》，载《中德经济法研究所年刊》1996/1997合刊。
22、《规范企业合并――德国反垄断法的启示》，载《国际贸易》1998年第4期。
23、《论旧中国民法继受德国民法的原因》，载《南京大学法律评论》1998年春季号。
24、《外国反垄断法对名牌商品的特殊保护》，载《外国法学研究》1998年第1期。
25、《中国法律对企业合并的控制》，载王晓晔主编《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版。
26、《Zur Aufnahme des BGB im alten China》, in: Juristenzeitung 2/1999, S. 80-86. Besprechung in Frankfurter Allgemeiner Zeitung vom 11. Februar 1999 (Vorbildlich). （本文题为《旧中国对德国民法典的继受》。作者先后在德国多所大学作该领域的专题报告。文章发表在德国著名法学刊物《法学家报》(Juristenzeitung)上。对于本文，德国最大的全国性日报《法兰克福汇报》(Frankfurter Allgemeine Zeitung)1999年2月11日作了专题评论，影响甚广）。
27、《论德国民法中的让与担保制度》，载《外国法学研究》1999年第1/2期。
28、《论滥用市场支配地位》，载《南京大学法律评论》1999年春季号。
29、《竞争法方案――德国新招标投标法介评》，载《国际贸易》1999年第9期。
30、《论正当竞争权》，载《中德商法热点问题研究》，法律出版社1999年版。
31、《论德国商法的最新修订》，载徐学鹿主编《商法研究》第一辑，人民法院出版社2000年版。
32、《Die juristische Ausbilng in China》, in: Newsletter der deutsch-chinesischen Juristenvereinigung, 2/2000
33、《卡特尔——自由竞争的天敌》，载《人民法院报》2000年8月16日理论版。
34、《中国继受德国民法的实际效果与历史功绩》，载《中德法律继受与法典编纂》，法律出版社2000年版。
35、《德国反限制竞争法的最新修订》，载《南京大学法律评论》2000年春季号。（人大复印资料《经济法学、劳动法学》全文转载，收录入《中国经济法学精粹》2001年卷）《表示意识是否意思表示的要素――德国联邦最高法院错误担保案研究》，载《民商法论丛》总第17期，金桥文化出版香港公司2000年版。
36、《表示意识是否意思表示的要素――德国联邦最高法院错误担保案研究》，载《民商法论丛》总第17期，金桥文化出版香港公司2000年版。
37、《德国民法的百年发展》，中国人民大学“民商法前沿“系列讲座第八讲，2000年12月5日在人民大学作报告，报告内容登载在《中国民商法网》(China Civil and Commercial Law, http://www.civillaw.com.cn/lawfor/salon/lawfore/04.asp)。
38、《德国竞争法如何规范比较广告行为》，载《南京大学法律评论》2001年春季号。（人大复印资料《经济法学、劳动法学》2002年第3期全文转载）
39、《包机合同纠纷案研究》，载王利明主编《判解研究》（中国人民大学民商事法律科学研究中心编）总第三期，中国人民大学出版社2001年。
40、《善良风俗――德国法界分正当竞争与不正当竞争的一般标准》，载杨紫烜主编：《经济法研究》第二卷，北京大学出版社2001年版。
41、《德国“双轨制”法学教育制度及其对中国的启示》，载《法学论坛》2002年第1期。
42、《论折扣与不正当竞争》，载《南京大学学报》2002年第2期。
43、《中国竞争法应当从实体上规范打折行为》，载《海峡两岸经济法学研讨会论文集》（2001卷），徐杰主编，中国政法大学出版社2002年版。
44、《不正当竞争法律责任比较研究——以中国和德国竞争法为考察对象》，载徐杰主编《经济法论丛》第3卷，法律出版社2002年版。
45、《中国学习借鉴德国民法经验之我见》，载【台湾】《月旦民商法》2003年特刊。
46、《中国不应当对德国民法说“不”》，论文，载《法治时代》2003年秋季号。
47、《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》，论文，载《南京大学法律评论》2003年春季号（人大报刊复印资料《经济法学、劳动法学》2003年12期全文转载）。
48、《论私法在维护正当竞争秩序中的作用》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2003年第2期。
49、《宪政与民法》，载《唯实》（江苏南京）2004年第1期。
50、《中国大陆非公有制经济发展的法制环境及其完善》，载【台】《社会文化学报》（台湾中央大学通识教育中心学报）2004年春季号。
51、《德国法学教育最新改革的核心：强化素质和技能》，载《比较法研究》2004年第1期。 1、【德】松尼曼编：《美国和德国的经济和经济法》，法律出版社1991年。
2、【德】梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2000年版（获江苏省第七次哲学社会科学优秀成果三等奖）。
3、【德】帕拉斯著：《内陆亚洲厄鲁特历史资料》，邵建东、刘迎胜译，云南人民出版社2002年版。
4、【德】拉伦茨著：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版。
5、《德国反限制竞争法》，载《外国法译评》1999年第4期，2000年第1期至第4期。
6、《德国债法现代化法》，中国政法大学出版社2002年版。

㈧ 德国商法典的介绍

《德国商法典》依据的德文蓝本为德国联邦司法部官方网站上的文本，为2010年最新文本。

㈨ 德国商法典为什么采取主观主义

以商人为中心的主观主义原则作为立法基础而构造商法典,德国为其典型代表。

㈩ 德国商法的介绍

德国著名私法学者卡纳里斯教授所著《德国商法》一书，系德国商法学界公认的版本领域最有价权值的教科书和学术著作之一，并被包括译者曾就读的法兰克福大学在内的多所德国高校列为商法学课程的重要教学参考书，具有很高的学术地位和认同度。