商法的营利

Ⅰ 外国商事主体的待遇制度案例分析

论商法的独立性——以商事主体（商人）为中心 (三)
三、商事主体的基本理论和
制度构成：商法独立性的逻辑根据

“商”，就其本质而言，“乃是资本的谋求价值增殖的活动”，而“资本，出于价值增殖的要求，必须处于不断的运动中，从而使商这一资本的价值增殖活动具有了盈利性、经营性的特征，” 因此，营利既为商之本质，亦为商主体之最高追求，而所谓资本正构成营业的核心要素，而资本就是要追求增值。商事主体的营业正完全具有上述谋求资本增值营利性、计划性、持续性和反复性的特征。 因此，本部分力图说明，民法虽然表现了商品生产和交换的最一般条件，但对于这种复杂的资本营业活动确是远无法胜任的，这就需要商法对营业的特殊专门规定。正基于此，商法具有与民法不同的特质，并在一些基本问题上与民法出现分野。
诚然，商法亦为调整涉及私人利益之法，其在贯穿私法自治之精神与调整方法与民法并无根本不同，然而亦不可否认的是，商法在某些方面的变通决不是将该一般原则特殊化而已那么简单商法既确定以调整营利性主体营利为最高本旨对非营利性主体一般的民事主体当无由关注因而也不作专门调整；即使对非营利性主体偶尔从事的营利性行为，商法也不作专门调整。商法与民法，虽同为私法，但二者定位有相当差异。如果说民法的规定还有“侧重于保护于一般社会公众之利益”的成分 ，那么商事法的规定尤重于“维护个人或团体之营利。” 由此，各国商法莫不承认商法之营利性原则，该原则具体体现为以下两个方面：一则体现在商事活动规范方面，即在商主体之一切营业活动如买卖、代理、保险、海商上考虑满足该营利性要求（所谓外观主义、公示主义、短期时效化、客观化）；一则体现在商事主体组织规范方面，如商事主体之营业资格取得、法定类型、机关构造和设立、运作、变更、清算、投资人等方面组织规范以及相关配套制度如商事登记制度和商业帐簿制度都对商事主体节省交易成本，保障交易安全起了极其重要的作用，从而也进一步满足了商事主体营利性的特殊要求。尤其是后者在现代社会已犹为发达，传统民法在此面前已是捉襟见肘，许多商法基本理论与制度更是与传统民法制度迥然有别，这充分体现了传统民法调整的有限性，也充分地为商法独立性提供了逻辑根据。

Ⅱ 商法如何体现保护营利和促进交易简便快捷原则

交易便捷的意义在于节约时间成本。节约时间意味着减少费用和加快流转。为此，现代商法主张尽可能地免除一切不必要的手续、限制和干预，使交易者以充分的自由空间。现代商事立法大量采用任意性规范和弹性规则，体现了这样一种思想：法律给予交易者必要的提示和指导，而具体交易条件和交易形式由他们自己决定。
现代商法为保护营利、实现交易便捷，主要采取了以下措施：
（1）商事交易的技术手段。实现交易便捷有时要借助一定的技术支持，包括法律上的技术支持。例如，权利证券化和流通化（如股票、债券、汇票、支票），可以达到简化手续，方便转让的目的。
（2）默示行为在商法上的法律效力。民法关于合同成立的规定一般不认为沉默能构成承诺的意思表示。但是，在商法上，为了实现交易便捷，往往赋予沉默以积极的法律效果，即规定在一定情况下达到一定期限的沉默构成同意。例如，《德国商法典》第362条规定，合同订立过程中，如果受要约人是商人，而其业务涉及对他人事务的管理，那么在其不打算接受要约时，必须作出明确表示，否则，其沉默将被视为同意。
（3）商法上的证明形式自由。商事合同的证明形式比较自由。商法并不以双方签署书面合同为唯一有效的证明形式；允许通过证据或者依据相关事实的推断证明合同的存在。法国曾在1980年的一项法律中规定，对于商人，除非法律另有规定，商事合同可以通过各种方法缔结。无论合同的价值大小，一般只要有证人证明即可。借助双方当事人的来往信函、帐册、副本等等，以及一切足资推断的情况，都是可行的。但是，对于某些特定行为，法律要求采用书面形式，例如公司董事会决议、运输合同。证明形式自由可能带来一定的风险。
（4）商法上的短期时效。对于商事行为所生的债权，实行短期时效制度，可以达到促使当事人迅速行使权利，了结债务的目的。在法国，商事合同的债权，消灭时效为10年，而民法上的消灭时效为30年。在我国，一般民事权利的诉讼时效为2年，而《票据法》规定的持票人对前手的追索权为6个月。我国保险法规定，被保险人从通知保险人发生保险事故之日起3个月内不向保险人提供各种有关文件和资料的，视为放弃索赔权。
（5）商事仲裁。商人们常常愿意将他们的商事纠纷提交仲裁。对于商人们来说，仲裁有如下好处：第一，迅速了结纠纷，这意味着可以减少诉讼成本和机会成本的损失；第二，请专家进行仲裁，这将使那些主要围绕专门性、技术性问题的纠纷能够得到更公正的裁判；第三，为当事人保密，由于商事仲裁是不公开进行而且其案情不允许公布，这有利于防止当事人的信誉受到纠纷的影响。

Ⅲ 3、举例说明商法的营利性特征。

商法的营利性

营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。商法主要规范的是商事主体的营利行为。其实商人总是与营利联系在一起，商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，这是被各国商法所确认的。从这一角度而言，商法也可称为“营利法”。[2]
商法的营利性还反映了商法与民法的区别。商法只调整经济关系即财产关系，而民法除调整财产关系外还调整人身关系；商法调整的财产关系直接发生于商事领域，都是有偿的、营利的，而民法调整的财产关系并不都是有偿的、以营利为目的的；商法调整的财产关系集中发生在若干特殊的商事领域，如公司、海商、保险等，而民法调整的财产关系是一般状态的财产所有关系和流转关系。
市场经济具有功利性的特性。为了实现营利的目的，商法对于商事主体的条件做出了规定，即民事主体只有具备了营业能力才具备了成为商人的条件，具体包括：
（1）具有营业财产，其不同于一般财产之处在于它是具有一定的目的的有组织的财产。这种财产是区别于商人用于私人生活消费的财产的特别财产，能够成为转让、租赁的担保的客体。
（2）有自己的商号。商人应是以自己的名义从事商事活动的人和组织。商号，是商人在营业上表现自己的名称，或表现其营业自身的标志。
（3）必须进行商事登记并进行公告。公告与登记事项应该相同，否则不得对抗第三人。
营利是商法的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评价市场经济本质要求的标准。而正是这一特殊性，加强诚信原则对商事活动主体的指导作用有更重要的意义。为了维护正常的市场秩序，防止商事主体过分追求效益的最大化而产生不正当竞争，坑害消费者，扰乱市场秩序的行为，利用好诚实信用原则的弹性规定，依据法官的自由裁量对商行为作出评价，是保护市场弱势群体的有效方法。

Ⅳ 商法的几个名词解释

股票和债券的区别：

股票与债券都是有价证券，是证券市场上的两大主要金融工具。两者同在一级市场上发行，又同在二级市场上转让流通。对投资者来说，两者都是可以通过公开发行募集资本的融资手段。由此可见，两者实质上都是资本证券。从动态上看，股票的收益率和价格与债券的利率和价格互相影响，往往在证券市场上发生同向运动，即一个上升另一个也上升，反之亦然，但升降幅度不见得一致。这些，就是股票和债券的联系。

股票和债券虽然都是有价证券，都可以作为筹资的手段和投资工具，但两者却有明显的区别。

1.发行主体不同

作为筹资手段，无论是国家、地方公共团体还是企业，都可以发行债券，而股票则只能是股份制企业才可以发行。

2.收益稳定性不同

从收益方面看，债券在购买之前，利率已定，到期就可以获得固定利息，而不管发行债券的公司经营获利与否。股票一般在购买之前不定股息率，股息收入随股份公司的盈利情况变动而变动，盈利多就多得，盈利少就少得，无盈利不得。

3.保本能力不同

从本金方面看，债券到期可回收本金，也就是说连本带利都能得到，如同放债一样。股票则无到期之说。股票本金一旦交给公司，就不能再收回，只要公司存在，就永远归公司支配。公司一旦破产，还要看公司剩余资产清盘状况，那时甚至连本金都会蚀尽，小股东特别有此可能。

4.经济利益关系不同

上述本利情况表明，债券和股票实质上是两种性质不同的有价证券。二者反映着不同的经济利益关系。债券所表示的只是对公司的一种债权，而股票所表示的则是对公司的所有权。权属关系不同，就决定了债券持有者无权过问公司的经营管理，而股票持有者，则有权直接或间接地参与公司的经营管理。

5.风险性不同

债券只是一般的投资对象，其交易转让的周转率比股票较低，股票不仅是投资对象，更是金融市场上的主要投资对象，其交易转让的周转率高，市场价格变动幅度大，可以暴涨暴跌，安全性低，风险大，但却又能获得很高的预期收入，因而能够吸引不少人投进股票交易中来。

另外，在公司交纳所得税时，公司债券的利息已作为费用从收益中减除，在所得税前列支。而公司股票的股息属于净收益的分配，不属于费用，在所得税后列支。这一点对公司的筹资决策影响较大，在决定要发行股票或发行债券时，常以此作为选择的决定性因素。

由上分析，可以看出股票的特性：第一，股票具有不可返递性。股票一经售出，不可再退回公司，不能再要求退还股金。第二，股票具有风险性。投资于股票能否获得预期收入，要看公司的经营情况和股票交易市场上的行情，而这都不是确定的，变化极大，必须准备承担风险。第三，股票市场价格即股市具有波动性。影响股市波动的因素多种多样，有公司内的，也有公司外的；有经营性的，也有非经营性的；有经济的，也有政治的；有国内的，也有国际的；等等。这些因素变化频繁，引起股市不断波动。第四，股票具有极大的投机性。股票的风险性越大，市场价格越波动，就越有利于投机。投机有破坏性，但也加快了资本流动，加速了资本集中，有利于产业结构的调整，增加了社会总供给，对经济发展有着重要的积极意义。

商法的特性：
商法的特征

商法的特征是商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。一般认为，商法具有以下特征：

（1）商法的兼容性

商法的兼容性首先体现在作为私法的商法兼有公法的性质。在大陆法系国家，法律被划分为公法和私法。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法的范畴。商法中关于商号、商业账簿、商代理、商行为等的规定，以及关于商业交易，商主体间的权利义务等的规定，无疑都属私法性质。但是，如前所述，广义商法包括商事公法和商事私法。这就是说，以私法规范为核心法的商法，同时包含有大量的公法条款，即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范。例如，各国公司法中关于公司登记的规定，破产法、公司法以及保险法中的罚规，海商法中对于船长的处罚规定，以及票据法中对违反票据法的制裁规定等，均属公法性质的规定。因此，有学者指出：现代各国的商事法，“虽然以私法的规定为其中心，但为保障其私法规定的实现，颇多属于公法性质的条款，几乎与行政法、刑法等有不可分离的关系，却已形成商事法之公法化。”[4]

其次，商法的兼容性还体现在它兼有任意法与强制法的性质。商法作为私法规范，其中必然有大量的任意性规范，尤其体现在商事行为法方面。然而，商法中也有不少强制性规定，例如商业登记、公司之机关、票据的种类及票据的行为的方式、企业破产的清偿秩序以及保险中的某些法定保险等，都不能依当事人的意思而定。德国商法学家德恩（Dahn）曾说：商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。[5]

（2）商法的技术性

民法、刑法等法律，由于所调整的社会关系及功能作用所决定，其条款绝大多数偏重于理性规范。商法则不同，它最初属于“商人法”，从它产生时起就具有专门性及职业性，而后虽然由“商人法”发展成为“商行为法”，但由于“商行为”的专门性，这就决定了其内容包含了大量的技术规范。

商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。例如，票据法中关于票据之文义性、独创性、要式性、无因性、发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩的限制，追索权之行使；保险法中关于保险费用、保险金额、保险标的、损害赔偿的规定；公司法中关于公司机关、公司股份、公司债券、公司财务会计以及关于董事及监事的选举等方面的规定；海商法中关于共同海损的理算规则等，都是具有明显技术性的规范。商法的技术性特征不仅体现于其规范的内容，而且表现于其不同系统规则之间的协调，离开了大量的技术规范的间接调整作用，商法的具体立法目的就难以实现。[6]

（3）商法的营利性

营利乃是“商”的本质。[7]商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，这是被各国商法所确认的。从这一角度而言，商法也可称为“营利法”。

关于商法的营利性，有学者指出：“商事法与民法（尤其是债篇），虽然同为关于国民经济的法律，有其共同的原理，论其性质，两者颇有不同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益”。[8]正是基于这种理念，商主体身份之确立，商行为之界定、商活动之目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。商法中一些重要制度之构造，如商主体设立、变更和终止、商事登记、商事账簿、商名称等，以及商行为中的一些重要规则之确定，如买卖、代理、仓储、票据、证券、保险、海商等等，都必须考虑营利性特征。此外，商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性，迅捷性、合同形式、利率、税收、结算等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为其出发点。但是，商法并不是单纯地只讲营利。商法只是鼓励和保护通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益，商法是利己法，决不是损人法，是营利法，决不是投机法[9].

（4）商法的国际性

商法最初起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的活动。因此，在人类社会早期阶段，商法主要是一种跨国商事交易习惯和惯例，这种状况一直延续到中世纪。西方社会进入资本主义阶段之后，贸易在各国经济生活中的地位日益提高，国家开始重视对贸易的管制，便纷纷制定本国商法。这样，商法才开始成为一种典型的内国法。但这结果在很大程度上妨碍了世界贸易的发展。本世纪以来，随着贸易全球化趋势愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种趋向：其一，国际商事立法得到加强，制定和缔结了大量的国际商事法律、国际条约、国际惯例；其二，各国不断修改本国商法规则，使其相互之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。正因如此，当今世界各国商法都带有较强的国际性色彩

Ⅳ 商法的本质特征是调整行为的营利性吗

法的调整范围不是按营利性与否来划分的，而是按领域来划分的，商法是调整商业活动中的行为

Ⅵ 为什么说营利性是商法的本质特征

我觉得啊。。。因为，它就是以盈利为目的的。。。

Ⅶ 1999年合同法中哪些条款体现了商法中的营利性

是不是交易有限原则啊?
保护善意第三人，保护交易安全类的条款？
商法的营利性没有涉猎

Ⅷ 民法典编纂背景下的商法地位

民法调整的是简单商品经济，商法则是调整大规模发展条件下充分竞争的近代自由市场经济关系。这一经济关系的性质
确定了商法的调整对象只能是营利性主体的营利行为。因为民事主体之间进行商品交换的目的，是实现商品的
使用价值，即民事主体是为自身的需要而进行商品交换，是“为需而买”；而商事主体之间进行商品交换的目
的，是为了营利，是“为卖而买”。营利主体要营利，必须要求商品交易行为具有简便、敏捷、确定、安全、
公平的属性，因此，对营利性主体的营利性行为，必须采用不同于民法的一般原则来调整，即采用一整套特有
的与商事行为的特点相适应的商事原则来调整。例如，商事行为在形式上，只要交易行为当事人相互同意，其
契约即可成立，不必履行特定的方式，目的在于谋求交易的简便；在商事代理中，通过不署名的方式避免一系
列中间环节，简化交易程序；在时效制度上，通过短期时效与交易形式的定型化、权利的证券化等制度，缩短
交易周期，实现交易的敏捷；与交易的公平性相适应，商法遵循交易公平原则；由交易的确定性与安全性的要
求所决定，商法体现了强制主义、公示主义、外观主义、严格责任等原则。上述原则均是商法的基本原则，贯
穿于各项制度之中，但在民法中却不能称为基本原则，民法中有的制度虽然也有类似规定，但仅仅是个别的规
定而非普遍现象。例如短期时效、外观主义等制度均是如此。由此可见，商法调整对象的特定性，决定了其调
整原则的特殊性，而商法调整对象的特定性和调整原则的特殊性，决定了民法不能调整商事行为，商法应当作
为一部独立的法律部门存在，区别于民法。在自由市场经济时期，经济运行主要靠价值规律这只“看不见的手
”来自发调节，国家并不干预经济。但是自由竞争的结果导致了垄断，导致了日益频繁严重的经济危机，造成
了社会生产力的极大破坏。资产阶级国家从此开始运用多种手段干预经济，对社会经济进行宏观调控。国家通
过制定法律对经济进行宏观调控便产生了经济法。所以，经济法是现代市场经济发展的必然产物。因此，现代
市场经济关系必须靠民法、商法和经济法来共同调整。
我国商法将营利性主体的营利行为所引起的经济关系作为调整对象，体现了我国商法调整对象的两大特点
。首先，我国商法只调整营利性主体。对非营利性主体，如民事主体，商法不作调整；即使对非营利性主体偶
尔从事的营利性行为。