德国民法典的历史渊源

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英文没找着，不好意思。不过中文的到有一篇，不知道能不能帮你的忙。
德国民法典的制定背景和经过
在德国历史上，制定统一民法典的思想产生于1814年。从那时起，至1896年法典公布，德国民法典的制定
历时近一个世纪。其中仅法典纂写就用了22年时间（1874—1896）。本文以美国学者Midhael John的研究成果
[1]为基础，先从政治、经济、 思想意识等方面概括制定法典的历史背景，然后分五个阶段（1814—1848；18
48—1867；1867—1874；1874—1888；1888—1996）叙述法典的制定经过。
一、德国民法典诞生的历史背景
（一）十九世纪德国的经济发展概况
直到19世纪初期，德国才废除农奴制。在1815年左右，德国1500万人口中绝大多数是农民，城镇人口只占
极少数。德国当时几乎没有大规模的制造业，更谈不上现代化的工业，农业主要依靠人力和畜力。
1820年，第一条蒸汽船出现在莱茵河；1836年，第一条铁路建成（6公里长）。1840年，铁路长度增加到5
50公里，蒸汽机车也从1837年的423台增加到1846年的1139台。 如同其他迅速工业化和城市化的国家一样，在
德国，伴随资本主义经济的快速发展，手工业者大量破产，农民失去土地，流离失所，出现贫困化。
1870年以后，德国迅速地由农业国转变为工业国。1871年，德国农村人口占总人口的63.9％，1880年和18
90年，农村人口分别占总人口的58.6％和57.5％，到1900年，农村人口占总人口的比例就成为45.6％。[2]相应
地，19世纪80年代以后，不动产的价值相对降低， 而流动资产和工业资产的价值相对升高。
19世纪后期，德国对外贸易也发展迅速。1881年德国货物出口总额突破30亿马克，次年货物进口总额也达
到30.98亿马克。到1890年， 德国货物进口总额突破40亿马克，1898年进口总额突破50亿马克，同时出口总额
也渐增长，1900年达到46.11亿马克。[3]
德国19世纪后半期发生的经济转变，被视为近现代史的奇迹之一：在大约30年的时间里，德国经历了英国
用100 多年才完成的事情——将一个农业占统治地位的落后国家转变为一个现代高效的工业技术国家。[4]
（二）十九世纪初期和中期的政治形势：德国走向统一
在1806年以前，德国土地上有大大小小300多个的诸侯国， 它们在“德意志神圣罗马帝国”（Heiligen
romischen Reiches deutscherNation）的称号下松散地联系在一起。1806年，拿破仑将“帝国”取消，[5]重
新划分了各诸侯国的统治范围。挫败拿破仑后， 德意志各诸侯国于1814年9月—1815年6月召开维也纳会议（W
iener Kongreβ）， 成立了德意志邦联（Deutscher Bund），[6] 再次划分了各自的势力范围。通过这一次划
分，普鲁士成为除奥地利外最大、最富、人口最多的国家。
从1818年开始，德意志各国开始协商建立关税同盟，但直到1834年才实现。北德各国都加入关税同盟；奥
地利由于已自成体系，没有加入；依附于奥地利的南方三国巴登、萨克森和巴伐利亚基于自身利益考虑，也加
入该同盟。在关税同盟中，由于奥地利的缺席，普鲁士自然成为领导者。
1864年，普鲁士与奥地利联手打退丹麦。普鲁士因此获得通往北海的出海口和周围的大片土地， 并推动
成立了“北德意志联邦”（Norddeutscher Bund），通过宪法，开始筹划统一的立法。
1870年7月，北德联邦与法国的战争爆发。在公众舆论的要求下，德意志南方三国也对法宣战。普法战争以
北德联邦的胜利告终，1871年1月18日，德意志帝国（Deutscher Reich，史称第二帝国）宣告成立，南方三国
也加入帝国。至此德国的统一完成。北德联邦的宪法经过修改，成为德意志帝国的宪法。[7] 该宪法为法律的
统一化和法典化提供了法律依据。
（三）十九世纪德国的思潮和党派
19世纪初期，德国正盛行18世纪的启蒙主义思想。与法国不同，德国启蒙思想仅影响到受过良好教育的社
会上层人物。德国的启蒙思想家接受理性思想，同时保持传统的宗教信念；思想中缺乏激进成分，认为社会改
革可以通过国家机构（即政府）来实现，而不须推翻现存统治。这一点很大程度上决定了德国的改革不是自下
而上的，而是自上而下的。
在德国人民反对民族分裂，争取民主、自由的过程中，出现民族主义、浪漫主义和自由主义的思想。民族
主义的主要观点是：拥有共同语言和文化的人们，有权生活在同一的疆界内，采用同样的价值观，并且由尊重
民族文化和传统的同一的统治者领导。德国的情况很特殊，没有英国那样统一的人种和自然的疆界，而且，各
地的语言、宗教和文化差异很大。此外，瑞士虽然和德国有同样的语言和文化，但瑞士不愿归入德国；奥地利
也与德国有同样的语言和文化，但奥地利长期处于哈布斯堡家族的统治，奥地利是“哈布斯堡帝国”、“奥匈
帝国”的同义语，有很大的独立性。德国的民族主义是与浪漫主义交织在一起的，可以说，前者是后者在德国
的产物。浪漫主义化的民族主义认为，每一个民族，都可以通过研究历史，发现自己的历史使命。事实上，德
国人一直在追亿“神圣罗马帝国”的光荣，并把它看作是更远大未来的基础。这一民族主义本身是自相矛盾的
，但由于困于内忧外患，如国家的统一，经济的发展，与保守思想的斗争等问题，民族主义在整个19世纪都强
烈地支配着德国人的思想，并直接作用于民法典的编纂。
民族主义主要影响大城市中受过教育的人口，而在各地，还存在“地方主义”，强调保护其所在地区的利
益。既要强调全国统一的民法原则，又要保护各地的特殊利益；如何协调这二者的关系，是民法典制定过程中
的一个主要争论和难题。
民族主义者积极参与政治生活，表现为自由主义和政治派别，要求推进国家统一和政治改革。自由主义思
想与德国启蒙思想相联系，深受法国民主、自由观念影响，德意志统治者在19世纪前半期一直通过出版审查、
限制学术自由等方法进行压制。1830年法国革命期间，自由主义者在德国也举行了集会、示威等抗议活动。18
48年，自由主义者领导了革命，并取得领导权。他们着手要做的第一件事，就是通过全德统一的宪法，载明现
代社会的基本原则，如个人民主权利、经济自由、民选议员以及议会控制国家预算等。他们并不要求推翻君主
制，实行充分的民主，实际上是主张渐进（evolutionary）而非革命（revolutionary）。可见总体上，德国的
自由主义思想是在世界资产阶级革命思想影响下，表达德国资产阶级政治要求的社会思想。由于德国资本主义
生产关系尚不发达，这种自由主义思想带有封建性；而由于自由主义思想尚不成熟，尤其是尚不具备执掌国家
政权的能力，对社会问题估计不足，1848年革命并没有改变德国资产阶级的政治地位。
自由主义思想又分为温和的自由主义和激进自由主义思想两个派别。后者受社会主义思想影响，主张通过
限制更少的选举法，宗教与国家政权分离，议会相对于行政机关来说有更多的权力等。后者与19世纪七、八十
年代影响日益扩大的社会主义思想，一直是德国统治者的祸患。民法典起草时，小心谨慎地避免受到这些思想
的影响，但在讨论法典草案时仍然考虑了一些社会主义者对草案的批评意见。
温和的自由主义，或称右翼自由主义，自称为民族自由主义，19世纪后半期以国会为主要阵地，在国家政
治生活中发挥较大影响，对于推动民法典的编纂也起了积极作用。
在德国占统治地位的是保守主义思想。保守主义者赞成地方主义基于民族主义，热爱农业基于工业，主张
团体责任而反对个人自由。保守主义者还主张以世袭、地位为基础决定政治权力的分配，而反对民选和议会制
。1871年，统一的德意志帝国在许多方面有所变化，如有一个鼓励经济自由的政府，有一部统一的宪法，根据
该宪法，国会的下议院（Reichstag，又译“德意志帝国国会”）实行普选等。新形势之下， 保守主义者分成
两派，其一是德国保守党派，另一派是自由保守党派。后者积极支持国家工业化和民族统一。保守主义派别的
主要社会基础是地主和农民，以及少部分城市居民。随着德国的工业化，乡村人口的减少，保守主义派别的支
持率显著下降。
二、制定经过
（二）1814—1848
1814 年， 德国洋溢着反法战争激发的爱国热情。 海德堡（Heidelberg ）的法学教授安东·弗里德
里希·尤斯图斯·蒂鲍（AntonFriedrich Justus Thibaut）发表了一篇文章《论统一德意志民法典的必要性》
（ Ueber die Notwendigkeit eines allgemeinen bü-rgerlichen Rechts für Deutschland），呼吁
以“自然正义”、“理性”[8]为指导思想，制定一部清楚、详尽，统一的法典， 以促进工商业和法律的发展
，进而促进国家的统一。该文引起强烈反响，而柏林大学的法学教授萨维尼（Friedrich Carl von Savigny
）却写了一篇反对文章：《论当代立法和法理学的使命》（Von Beruf unserer Zeitf-ür Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft），提出， 现在的德国不具备制定法典的能力，不可能产生有价值的法典；分析最近普
鲁士、法国和奥地利的法典（应指1794年的《普鲁士地方普通法典》、1804年的《法国民法典》、1811年的《
奥地利普通民法典》[9]）， 都是失败的作品，因为它们的作者尚未具备充分的立法理论；法律与语言、文化
不可分，都是民族内在的情感的反映，民族精神的反映；法律与人民的性格和特质间存在有机的联系，这一点
如同语言。萨维尼关于法律本质和来源的思想影响了德国整整下一代的法学家，而后者如伯恩哈德·冯·温德
沙伊德（Bernhard von Windscheid）等人， 正是德国民法典的起草人。
萨维尼的思想在当时受到保守主义政治家们的欢迎，成为回击民族主义的自由主义者要求改革的最好武器
。萨维尼本人反对法国革命，主张德意志民族有其特有的发展道路。但萨维尼与蒂鲍的思想在许多方面是一致
的，都主张以法律来保护安全，维护和平；都认识到德国的巨大地区差异性；意识到官僚专政和自由主义的议
会制两者都具有危险性；都同意法典化在德国不是创造新的法律，法典的编纂应由法学家来进行而不是委派给
政治团体； 主张民事法律的非政治性（ unpolitical nature）；都不同意地方主义，主张国家统一。 两人
的分歧仅在于对上述几方面的强调程度各不相同。
萨维尼在柏林大学讲授罗马法的历史，宣传其哲学思想和法学研究方法；蒂鲍则在海德堡大学讲授罗马法
的渊源，宣传其逻辑的抽象方法。二者各有其追随者，由此形成历史法学派和法典编纂派的论战。两派的分歧
表面上是当前是否适于制定法典，实则是如何制定法典的问题。在德国尚未统一的政治环境下，这一问题又表
现为如何统一地方差异性。蒂鲍倾向于使用罗马法的抽象方法，而萨维尼则提出，抽象对象并非自然存在，而
须从历史寻找。萨维尼不是完全反对使用罗马法的抽象方法，他强调的是不能以罗马法、法国法或其他外国法
代替德国本土的法律。萨维尼的观点最后占了上风，并获得统治者的支持。1842年至1848年，萨维尼本人即任
职普鲁士司法大臣（preuβischer Justizminist-er）。[10]
19世纪40年代以后，萨维尼的观点就占了绝对优势。这时，从历史法学派中又分出罗马法学派和德国法学
派两个派别。这两个派别的分立，主要缘于萨维尼法学观点中的一个矛盾：通过对罗马法的详细研究来发现德
国传统法律。罗马法学派致力于研究古代罗马法，尤其看重《学说汇纂》部分，又被称为“潘德克顿学派”（
《学说汇纂》的德文译名为“潘德克顿”）；德国法学派则努力从德意志接受罗马法以前的日耳曼法中探寻民
族精神，又被称为“日耳曼法学派”。对此分立，萨维尼反复强调，罗马法学派和德国法学派的观点是互相补
充而非互不相容的。后来法典的编纂正证实了萨维尼的说法。
1814—1848年，可以概括为法典思想的产生和理论酝酿时期。
（二）1848—1867
1848年以后，法典编纂得到越来越多的支持。19世纪40年代，德意志许多邦都成功地将其法律法典化。这
引起自由主义者的忧虑。因为各小邦制定法典对统一法律是一个障碍。
40年代中期以后，民族主义运动更加高涨，法典化的思想随之而从其南方各邦的根据地传遍北德各地。
1848年，人们对于法典化的态度出现根本性的转变。1849年，由自由主义者一度掌权起草的宪法——后来
流产——第64条规定了民法典的制定，但对于如何制定未详细规定。1848年革命，使越来越多的人认识到，蒂
鲍主张制定一部简单的、大众化的法典，只是一个美丽的梦而已，德国法学的希望在于历史法学派。另一方面
人们还认识到，所有的立法都是个人意志而产生的武断的作品，世代相传的习惯法在一定意义上起点比较高。
自由主义者开始接受萨维尼的观点，同时摒弃了他关于立法的消极观点。这样，历史法学与保守主义思想之间
的联系打破了。
19世纪50年代以后，有必要统一法律，渐成为大多数人的信念。当然，如何达到统一，哪些部分的法律最
适合于统一等问题仍有待解决。保守派反对法典的思想也有变化，如温和的保守主义者，萨维尼的学生莫里茨
·奥古斯特·冯·贝特曼—霍尔维希（M ōritz August vonBethmann—Hollwig）撰文指出： “尽管萨维
尼关于民族精神的观点应当接受，他对立法价值的否定观点却不应接受。”保守主义派别中有人指出，法典化
有助于克服各邦单独立法的危险（这曾是自由主义者的观点）；还有人指出，法典化有助于加强邦联的力量，
以反对“革命的”民族主义。在1848年前，邦联以不参与任何可能推动民族主义运动的行动著称，1847年通过
的《统一汇票法》虽未有大的改观，却是一个转变的标志。1848年后，南方三邦都认识到法律改革与加强邦联
之间的密切联系。1851年后，巴伐利亚、萨克森和符腾堡相继开始说服邦联的部长委员会制定商法典和统一计
量法等。《德国商法典》最后于1861年通过。
1859年11月3日，邦联召集会议， 各邦就建立最高法院和制定刑事、民事法律问题达成一致意见。但普鲁
士对法典化的实际态度是否定的。由于不能公开地反对，普鲁士提出，按照邦联的宪法，邦联无权制定有关法
典。邦联开始讨论普鲁士的反对是否构成多数，终于在1862 年2月，建立了民事程序法制定委员会和债务关系
法制定委员会。普鲁士拒绝参加这些委员会。
但是，在政治纷争以外，到19世纪50年代末，法律统一的必要性和可能性已达成共识。各种推进法律统一
的组织纷纷出现。最有影响的是1860年成立的德意志律师协会（German lawyers congress）， 其成立宣言称
，该协会的目标就在于“推进民事、刑事和诉讼法律的统一”。
纵观1848—1867年（这一年北德联邦成立）德国社会对于法典态度的变化，可以发现，除了理论上对萨维
尼观点的广泛接受和重新解释，以及德意志民族在政治上逐渐走向统一等因素，经济的发展也是重要的原因。
事实上，正如柏林法律协会1860年3月召开的一次会议上， 主要的发言人霍尔岑多夫（Holtzendorff）所指出
的，法律统一的共识来自于经济生活的物质利益（the material interests of economic life），远胜于来
自于共同的法律意识：正是由于对“物质利益”的考虑，保守派的政治家们逐渐认识到法律统一与政治实力的
联系。
这一时期对于法典态度的变化，是法典编纂的前提。同时，在这一时期各邦都积极地制定邦法， 使得
德国民法典不再是法典化（codification）的产物，而是“统一”的（unification）结果， 这是德国民法典
制定过程中颇具特色的地方。
（三）1867—1874
1867年北德联邦建立后，普鲁士与南方三邦对法典化态度发生相反的变化。关于宪法根据、理论依据等问
题， 两方进行了数年的争论。1871年普鲁士统一德国，南方三邦已失去与普鲁士抗衡和讨价还价的实力，于是
双方进行了妥协。
1866年以前，普鲁士以没有宪法根据为由，反对邦联统一法典；北德联邦成立后，尤其是1871年德意志第
二帝国建立后，普鲁士又极力推进法典化；而这时南方三邦巴伐利亚、萨克森和符腾堡由于担心普鲁士过于强
大而损害它们的利益，反而对法典化持反对态度，也以宪法为根据，反对法典化。
北德联邦1869年宪法规定，联邦政府的立法权限于债法、刑法、商法、汇票法和诉讼法。1869、1871、18
72、1873年，都有人提议将法院组织法和债法以外的民法部分都包括进去。这就是拉斯克尔—米克尔（Lasker
-Miquel）提议。这一提议最初当然地遭到南方三邦的反对。 南方三邦提出，宪法是各邦订立的合同，任何修
订都须合同各方重新协商而达到所有州的同意。而提议人之一米克尔（Miquel）认为，1871年帝国宪法对联邦
宪法有所修改，已赋与北德联邦在有关州的事务上有完全独立于各州的权力。
在国会中民族自由党占主导地位， 提出“从统一到自由（fromunity to freedom）”的口号，认为法
律统一会极大地增强国力，对于国家和个体自由均有益处。保守主义者则利用萨维尼的理论，强调德国法律发
展中的地方差异性，攻击民族自由党破坏各邦的自由、权利。米克尔反驳说，萨维尼并非反对法典化和法律统
一。萨维尼的学生伯恩哈德·冯·温德沙伊德认为，对于立法的观念应该改变，因为，在历史发展中，面临不
同的因素应该有不同的观念，这正是历史法学的观点。萨维尼的另一位学生贝特曼—霍尔维希（Bethmann-Hol
lwig）提出，萨维尼反对蒂鲍，并不表示他反对法律统一的理想，法典化是不可避免的。公众普遍认为，历史
法学派的创始人在法律起源方面的理论是正确的，但低估了主观因素（subjective factors），即立法者的作
用；萨维尼认为法律来自于人民，但现在，人民（Volk）是被用来指德国人，而不是其他，如巴伐利亚人。正
如莱温·戈尔德施米特（Levin Goldschmi-dt）1872年写道：“在当前形势下， 尤其是为了支持个别州的立
法、反对统一的德国法，而使用萨维尼的语句，将是对它的误用。”重新评价萨维尼思想开始了，萨维尼甚至
被认为是主张制定民族统一法典的先驱。到此为止，他的理论不是被保守派独享或与自由派共享，保守派再也
不能将其作为根据而引用了。
1872年，拉斯克尔-米克尔的提议被提交讨论时， 有关法院组织法的内容略去了。这是向自由帝国党作出
的妥协，也是向其他保守派别及南方三邦作出的妥协。自由帝国党是一个小党派，成员都是有影响的人物，所
谓“部长和未来的部长们”。这一妥协有利于打破南方三邦的联盟。
拥护法典化的一方在理论上大获全胜，同时，1871年后普鲁士的实力大为增强，此外，拉斯克尔-米克尔提
议又作了妥协， 南方三邦似乎再也不能固执地反对法典化了。1873年12月，帝国国会[11]终于通过了拉斯克尔
-米克尔提议， 对帝国宪法有关帝国立法权的条款作了修改，统一民法典于是有了宪法依据。
在这一时期，除了讨论如何恰当保护各邦利益的问题之外，如何防止立法过程中引进激进、 自由的改革，
即所谓“现代观点”（modernidea），也是人们考虑的内容。正是基于这一考虑，南方三邦对于婚姻、家庭、
继承等方面的法律统一非常敏感、谨慎。
（四）1874—1888
1873年12月拉斯克尔－米克尔提议通过，从此开始了法典制定的新时期。从1874年开始，到1896年法典通
过，这22年的时间是民法典纂写、修改和定稿一共用去的时间。其中，1874—1888年期间的纂写过程决定了德
国民法典的主要内容和特点。
拉斯克尔－米克尔提议通过时，人们对于如何制定民法典实际上毫无概念。此前，关于这个问题的讨论很
少。普鲁士虽曾提出过讨论建议，却没有得到应有的关注，而只使南方数邦产生双重的害怕：一则怕普鲁士扩
张主义（prussianization）；二则怕“现代观点（modern idea）”。
在1873年12月底，自由主义的国家报（National-Zeitung）发表了一篇匿名的文章，说如果民法典不委托
于一个人起草，将不会成功，因为任何指定的委员会都不可避免地要成为地方主义的俘虏。文章还称赞了普鲁
士的立法。南方数邦怀疑文章获普鲁士政府授意，十分紧张，开始强烈要求法典起草人中要有他们利益的代表
。
1874年2月，联邦议会指定了一个五人的委员会， 为民法典的起草拟订纲要。该委员会于同年4月19日向国
会提交报告。 报告认为：“只有未来的民法典坚持已获验证的普通法法律制度和德国现存的大陆法法律制度原
则，它才能够反映德国人民的正当愿望，代表所有各州的利益，遵照法学和法律实践的要求。”委员会认为立
法的第一考虑是需求，其次才是法律学逻辑。考虑现实需求时，应当联系现存法律和地方特殊情况。考虑地方
特殊情况，主要是应尊重南方数邦保护地方利益的努力，尤其是在婚姻财产制度方面。委员会甚至考虑采取二
、三种不同的制度。委员会坚持，法典原则上应涵盖民法的所有领域，但也应允许有例外，如商业和矿业法律
应当全国统一，但它们性质特殊，不适于包括在民法典中；另外，带有封建痕迹的法律、如遗产取得、地租、
家庭财产继承等，应留给各州自行规定，此外，委员会认为，有的法律跨越公、私法，不适合规定在民法典中
。
委员会报告有以下主要特征：（1）对法典的具体内容未作规定，不束缚立法者。（2）注重现存法律和尊
重地方利益。 符腾堡代表屈贝尔（kübel）的观点很有代表性：法典化不应是创造新法律，而应以目前法学所
要求的方式，将现存法律组织起来。（3 ）认为法典化的进程主要是形式化和技术化，其任务是解决德国法律
发展中地区多样性与系统化的需要之间的矛盾；认为德国普通法构成委员会工作的基础。
委员会报告受到普遍称道，但是部分内容仍须修改。弗里德里希·奥古斯特·冯·利伯（Friedrich Augu
st von Liebe）认为，法典不应满足于编辑，而应当是一件理性化的、系统性的、甚至是艺术性的作品。委员
会报告中贯穿的思想和利伯等人的意见都为德国民法典所吸收。
德国民法典的正式编纂开始于1874年7月。联邦议会任命了11 人的起草委员会。 [ 12] 委员会主席海因里
希·冯·帕佩（Heinrich von Pape）成功地指定了五个主要的编纂者。 他指定编纂者的出发点是：帝国各主
要法律体系应当平衡。他承认，罗马法化的德意志普通法应当成为统一法典的基础；但同时认为，这些普通法
已在各州的立法中不断地受到修正。所以，有必要指定南方三邦符腾堡、萨克森和巴伐利亚的法律专家。对于
普鲁士，他认为该法律专家不仅应熟知普鲁士法，而且应懂得普鲁士在1866年新获取省份的法律体系。最后他
指定阿尔伯特·葛普哈尔德（Albert Gebhard）作为巴登的代表，以正确地收集和表述法国法。
委员会的工作颇具特色。1881年以前的七年中，委员会成员很少会面，而各自忙于收集德国各地的法律材
料。成员间交流很少，每年仅有一次秋季年会，用以拟订立法原则，解决法学理论冲突。这样，编纂者在纂写
法律时思想非常自由，不易受他人影响。1881年10月，委员会开始讨论。在讨论阶段，温德沙伊德起着主导作
用。人们认为，德国民法典这一委员会作品的极端抽象性和几乎不能被人理解的表达形式，在很大程度上，要
由他负责。
委员会面临的最大问题是：如何处理体系化与保存各地历史差异性之间的关系。当时流行一种观点，认为
民法的某些部分不适合列入法典，尤其是土地法（又尤其是抵押部分）、家庭法和继承法，因为地区差异性过
大。地区差异性与体系化的矛盾仍来自于萨维尼理论中关于“法律的确定性”的矛盾：人们的法律意识与立法
者关于真正法律来源的认识和选择之间，往往存在差异；在当时德国立法中，这一差异尤甚。如何解决这一矛
盾，使制定的法律具备合理的确定性？当时对此问题的解释是：德国的政治需要，促使人民产生对民法典的需
求；后者又授予立法者编纂法律的权力。由此，人们的法律意识与立法者的编纂是一致的。如帕佩在致俾斯麦
（Otto Fürst von Bismarck）的信中写道：如果民法法典化不仅是一个系统化地编辑现存法律规范的问题，
那么，法律中的许多实质性的变化就不应回避。此外，有必要解决现存法律中的矛盾，在争议的事项上作出决
定，以及填补空缺。最后，新出现的法律需求和法律实践中的新发展也不应忽视。帕佩的这一观点，与温德沙
伊德和普朗克（Planck）是一致的，都倾向于使用高度抽象的“概念法学”（conceptual jurisprudence）的
技巧，通过逻辑抽象的方法，从有限的法律规范中创造出法律的确定性。
概念法学的主要特点有：
1.私法自治 在德国民法典中，私法自治主要包括以下三项原则：第一，所有权绝对原则。19世纪70年代
、80年代开始对此进行限制，但该限制仅作为例外，而不属于原则的一部分内容。第二，遗嘱自由原则。认为
继承法的基础是“人类意志的独立性”，因而遗嘱自由应优先于法定继承。第三，合同自由原则。这一原则有
许多资格要求和限制规定，因为在合同领域，个人自由的滥用对社会的危害是显而易见的。与此相应的还有过
失责任原则——以无过失责任为补充。
2.公私法划分分明 私法自治原则

2. 论述1900年德国民法典的历史，条件及法典特色

《法国民法典》(拿破仑民法典)公布之后，立即风靡于当时的欧洲的大部分。欧洲许多国家都接受它的影响，或者直接采用它作为自己的民法典，或者以它为模式制定自己的民法典。在几乎一百年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与《法国民法典》匹敌的民法典。这种情况，直到‘《德国民法典》的出现才得到改变。
《德国民法典》与《法国民法典》在民法的发展史上的地位，各有千秋。在开创近代民法历史、为资本主义社会开辟道路一点，德国民法典无法与法国民法典相比，但是在其他一些方面，德国民法典确有胜过法国民法典的地方。有的比较法学家将由法国民法典形成的法系称为“罗马法系”，将由德国民法典形成的法系称为“德意志法系”(例如德国法学家K�6�1茨威格特与H．克茨合著的《私法领域里的比较法导论》一书)，从而使德国民法典取得了与法国民法典并肩而立的地位。
在历史地位与在社会经济发展方面的作用，以及思想精神方面，德国民法典是无法与法国民法典比拟的。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的典型的资本主义初期的法典，是资产阶级战胜封建阶级的胜利成果。而德国民法典则是一部保守的、甚至守旧的法典。德国民法典的产生正在自由资本主义走向垄断资本主义时代，可是它并没有表现出这个时代的特色(这些问题，本文将在下面详论)。对于德国本国说，德国民法典只完成了一个任务——统一德意志帝国的私法，并未能把德国社会向前推进。不过德国民法典较法国民法典迟出一百年，它在一百年来法典编纂与法学(特别民法学)学术发展所积累的经验与成就的基础上，在法典编纂技术与民法学发展两方面，较法国民法典有显著的进步。这是我们研究两部法典时应该注意的。这两部法典各从不同方面对法学作出贡献，并得到本国人民的爱戴和各国法学家的称赞。因此两个法典都成为寿命很长的法学杰作。
从我们中国人来说，德国民法典与我们的关系，远较法国民法典为密切。从民国初年直到现在，中国(包括现在的台湾)的民法一直受德国民法典的影响。中国的民法学者，从德国民法吸收的营养，也远较从法国民法得到的多。在我国，对德国民法典的研究，也胜过对法国民法典的研究(这从我国法学刊物上的论文和译文可以看出)。当然，我们绝对不应该对法国民法典有丝毫的忽视，特别对它所建立的自由解放的精神应该加深认识，不过就发展我国民法学的研究、建立我国的民法体系说，我们必须着重去研究德国民法典。
《德国民法典》，在它的本国的名称就是《民法典》(Buergerliches Gesetzbuch，简写BGB)[1]。它不像法国民法典那样，称为《法国人的民法典》，更没有像《拿破仑法典》那样辉煌的名称。因此虽然德国的国体和国名几经改变，这部《民法典》在它本国的名称一直未变。不过我们对它的名称则从德意志帝国民法典、德意志共和国民法典而德意志联邦共和国民法典，简称为德国民法典。一百年来，法典的内容当然有很大的变化，不过也同法国民法典一样，其外貌并无根本性的改变。本节对德国民法典的研究，仍限于原来的情况，不及于后来的修改。
二、制定德国民法典的基础
德国民法典的制定，有一点与法国民法典的制定不同。法国是一个单一国家，在民法典公布之前，全国各地所施行的法律不同，不存在部分地区的法典。所以制定法国民法典，可以说是白手起家。而在德国，由于德意志帝国是由各个“邦”(州)组成的，这些邦早已有自己的法律或法典，甚至帝国的前身，如关税同盟和北德意志联盟，也已有某些统一的法律或法典，因此，德国民法典所要统一的，并不是无数的“地方法”或“都市法”或习惯法，而是这些“邦”(王国、公国等)的法律。这样，德国民法典是在这些邦法的基础之上制定的。德国民法典的制定，不是在一无所有的平地上进行建筑，而是以这些邦法为基础，构筑一座更大的建筑。因此，德国民法典起草人的重要工作之一就是搜集所有这些已有的好法律，对它们比较研究，找出最合适的资料[2]，以构筑这座大厦。
其次，制定德国民法典，在学术基础方面与制定法国民法典的情形不同。德国民法典的制定比法国民法典迟一百年，在这一百年里，德国在民法学方面有了很大的发展。而且随着社会经济的发展，新的制度也在出现。这样，在制定法国民法典时还没有出现或成熟的一些概念、学说和制度，都成为制定德国民法典的基础。
德国民法典就是在这两方面的基础上制定的。

3. 德国民法典是怎样炼成的

壹
谈到《德国民法典》，人们总是免不了拿它与《法国民法典》作一番比较。和《法国民法典》一样，《德国民法典》也继承了罗马法的因素。大陆法系的这两个代表性法典，彼此有着很多相似之处，但又各有千秋。

▲德国民法典

从日耳曼人公元476年攻灭西罗马帝国并在帝国废墟上建立了相对落后的社会开始，这个民族的社会、政治、经济和文化便与罗马文明结下了不解之缘。15世纪后半叶开始，德意志国家全面展开了对罗马法的继受。一方面，形成于日耳曼习惯法渊源的法律及其相应的形式与制度在中世纪后期给日耳曼人社会提供了现成的典范；另一方面，当时的德意志并未真正确立起中央集权的帝国司法机构与体系，一个代表着德意志民族法律文化本身的法律职业阶层也尚未形成。因此，体系完备的罗马法便顺利地进入德意志人的法律生活。

1495年，帝国法院的建立也为对罗马法的继受提供了一个实际的保障。当时帝国法院面临的第一个问题就是应适用什么样的法律以作为整个德意志的普通私法。创造新法或是采用习惯法都未必恰当，于是他们选择了利用现成的罗马法。法律学家们看重罗马法的态度在司法界随之而蔚然成风。既然全体法官都成了罗马法学家，罗马法的全盘继受也就成了顺理成章的事。

1871年，德国实现了统一。此前的德国处于割据状态，各地实施的民事立法主要有三类：在继受罗马法和教会法、日耳曼习惯法基础上形成的普通法；各王国自己的地方法；特定地区实施的拿破仑法典和1811年的奥地利民法典。统一后的德国，资本主义生产关系得到确立和巩固，然而法律的不统一影响了经济的发展，对于统一的法律规范的要求日益强烈。就此而论，德国和法国在制定民法典时的背景也是相似的。

但是，《德国民法典》又别具特色。仅用四个月就起草完毕的《法国民法典》饱含了法国人令人倾倒的激情，而制定过程历时二十余年的《德国民法典》则体现了德国人严谨深邃的理性精神。

贰

在制定《德国民法典》的所有条件齐备之前，德国不同的法学流派之间进行了长期而激烈的争论。这场围绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战，最初发轫于1814年德意志人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利。

1814年，德国自然法学派的主要代表人物、海德堡大学教授蒂博就在其论文《论统一民法典的重要性》中提出要制定一部统一的民法典。他认为德意志民族的统一必须依靠法律的统一，编纂统一的民法典就成了德国独立和复兴的基础。

与此对立的是历史法学派，其代表人物、时任柏林大学校长的萨维尼同年出版了《论当代立法和法理学的使命》一书，阐述了历史法学派的观点。他认为马上制定一部符合德意志民族精神的法典的条件还不成熟，应该对德国法的历史发展进行深入而全面的研究，为立法创造条件，之后才谈得上编纂一部统一的民法典。

双方由此而展开了激烈的论战。

这两位代表人物的立场迥异，其后的背景，实际上是对18世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识。蒂博站在启蒙主义的立场，主张制定一部“理性法的法典”；萨维尼则认为法律是民族精神的产物，成文法与习惯法相较，实居于次要地位，故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。

当时的德国的确不具备制定统一的民法典的政治基础，萨维尼的观点获得了大多数人的支持。而蒂博倡导的“理性法的思想”并未因此而在德意志法学界销声匿迹，事实上，他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了哲理法学派的形成。
▲萨维尼在论战中取得胜利，《德国民法典》的出台因此拖延了将一个世纪

萨维尼在论战中取得胜利，《德国民法典》的出台因此拖延了将近一个世纪。最初的历史法学派，由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”以及基尔克所代表的“日耳曼法派”所组成。不过，随着对法的历史的探究的日渐深入，这两派之间的裂痕益深，以致最后分道扬镳。这也是15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局发展的必然走向。

在“外”与黑格尔为代表的哲理法学派进行斗争，“内”与日耳曼法派相互对垒的论战中，罗马法派终于发展成为19世纪德意志法学的主流。不言自明，罗马法派的最大成就是发起并从事了德国民法典的编纂运动。也由于萨维尼的观点和这场论战，19世纪德国的法学获得了很大的发展，为后来的法典编纂提供了坚实的理论基础。此后的德国不同法学流派围绕着德国是否需要以及如何制定一部统一的民法典进行了几十年的争论。

叁

19世纪后半叶，秉承罗马法继受的传统，萨维尼的后来者们建立了潘德克顿法学派。它是历史法学派的第一分支，因对《学说汇纂》进行了深入研究和重新组合而得名，而《学说汇纂》的德文译名就是“潘德克顿”。这个学派创立了新的五分法理论体系，由总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编构成。在继受了《学说汇纂》的基础上，把债法放到比物权法优越的地位，反映了当时德国资本主义的发展和债法理论的成熟。

随着德意志帝国的建立，制定统一的民法典终于有了可靠的政治基础。1873年，德国对宪法作了修改，明确了统一民法典的立法权归属帝国中央。在经过周密准备后，德国于1881年为编纂民法典而成立了第一个委员会。该委员会的实际领导人便是后期历史法学派的重要代表人物温德沙特。

起草委员会的人员不仅有市民阶级的代表、法官，还有官员和教授。德国人严肃的天性赋予他们对私法规范全部加以研究的使命，以制定出既能符合民族情感又能解决不断增长的社会复杂关系的民法典。于是，直到1887年，《德国民法典》的第一草案才呈现在人们面前，这距离着手准备制订法典已经整整过了13年零4个月。

尽管如此，这部草案还是招致了各个方面的批判，因为它比较强调自由主义的观点，与德国的传统和现实有些脱节。1890年，联邦议会不得不重新任命了一个起草委员会重新制定民法典。第二草案框架基本与第一草案相同，但是吸收了一些反对意见，对不合时宜的自由主义作了长达5年之久的反复修改。1896年，该草案经联邦会议审议改动后就成为了第三草案，并被提交帝国国会审议通过，经帝国皇帝批准，得以在1896年8月正式公布。

肆

《德国民法典》共有5编、 35章、2385条，比《法国民法典》还多了103条，是19世纪末资产阶级国家编纂的规模最大的一部民法典。其基本内容反映出它仍是一部传统的民法典，继承了《法国民法典》制定以来的民法基本原则和精神。

但《德国民法典》也有着自己的一些特点：

首先，法典的编纂有很浓厚的学术色彩。大量出现的严谨而抽象的法律术语，诸如“法律权力”、“法律行为”等，以及严密的逻辑性，只有受过专门教育的人才能准确理解其含义，所以《德国民法典》更像是一部法学家的法典，是法律专家的工具书，而不是普通民众的权利圣经。这是《德国民法典》与语言平易的《法国民法典》最显而易见的不同。

其次，从内容上看，《德国民法典》深受理性主义的影响。《德国民法典》诞生的时候，理性主义已趋于完善，但是德国人恪守保守的传统，并没有像法国那样在理性主义的思想影响下直接爆发政治行动。理性主义对德国的影响在法学上表现为各种私法原则朝着系统化方向发展。萨维尼更是深受理性主义的影响，他晚年的巨著《现代罗马法的体系》开辟了体系性原理法学的道路，这种模式就是后来的潘德克顿体系的原型。《德国民法典》的体系和立法技术方面全然是潘德克顿法学的产物。潘德克顿法学的五编体例为传统民法的发展带来了一丝活力。

《德国民法典》至今仍然是德国民法的核心，是继《法国民法典》之后的又一个民法发展的里程碑。它用语洗练、论理精致，对20世纪各国民法的法典化运动产生了深远影响，标志着一种不同于《法国民法典》的全新风格的民法流派的形成。这一民法流派以严谨、抽象、逻辑性著称，影响了许多国家的民法发展，大陆法系从此法、德并立，各有所长。

《德国民法典》制定后的百年中，德国社会经历了巨大的变动，这样的社会变迁直接影响到民法典的实施。经历了第一次世界大战、战后的经济恶性膨胀、魏玛共和国对社会经济生活的干预、纳粹德国以及战后东西德国的对峙、90年代德国统一，《德国民法典》不断地受到来自各方面的影响。司法官员与学者们不断用判例学说来丰富法典内容，力求使法典与社会发展保持协调一致。有意思的是，虽然一个多世纪以来140余次的修改删减使《德国民法典》实际上的条文数目不断变化，但它在形式上仍然保持2385条。我们今天看到的《德国民法典》，已经不是1900年1月1日生效的那部民法典，虽然人们对《德国民法典》的最新修改有很大的争议，但是不可否认的是，《德国民法典》作为一部强调自由和独立的文化纪念碑，始终值得人们高度重视。

4. 司法考试知识点：德国民法典

1.德国民法典的制定

(1)19世纪初期，历史法学派反对匆忙制定《德国民法典》，其主要观点为：

①法律是民族精神的产物，每个民族都有其特有的法律制度。法律应该被发现、而不是被制定出来了。

②法典是分阶段发展的，最初是自然法或习惯法阶段，接着是学术法阶段，第三阶段才是法典编纂。德国仍处于第二阶段，制定民法典为时尚早。

③法典这种法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵盖全部社会生活和预知一切未来。无论编纂者如何努力，法典都会留有空白与遗漏。认为《法国民法典》没有任何创新，只是已有法律的编纂。

(2)19世纪中期，后期，围绕民法典的制定，历史法学派内部又出现了日尔曼法学派和潘德克顿法学派的争论，日尔曼法学派认为日尔曼习惯法是德意志民族精神的体现，潘德克顿法学派强调罗马法是德国历史上最重要法律渊源。后一学派按照罗马法《学说汇纂》阐发的民法“五编制”体例，为德国民法点最终采用。

2.民法典的主要内容和特点

《德国民法典》是19世纪末自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，也是德国资产阶级和荣克贵族相妥协的产物，具有时代的特征和特点：

(1)法典适应垄断资本主义经济发展需要，在贯彻资产阶级民法基本原则方面有所变化。

①法典肯定了公民私有财产权不受限制的原则。

②法典肯定了资本主义“契约自由”原则，并直接保护资产阶级和容克贵族对雇佣劳动的剥削。

③法典在民事责任方面，也确认了“过失责任”原则。

(2)法典规定了法人制度。承认法人为民事权利主体，依法独立享有民事权利和承担民事义务。这是资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。

(3)法典保留了浓厚的封建残余。

①以大量篇幅对容克贵族的土地所有权以及基于土地私有而产生的其他权利，

②在亲属法方面保留有中世纪家长制残余。

(4)法典在立法技术上，逻辑体系严密、概念科学、用语精确。

《德国民法典》是资产阶级民法史上的一部重要法典，它的颁行对统一德国法制作用巨大，并成为德国民法发展的基础。

3.《德国民法典》的世界影响

(1)德国民法典的编纂和施行，不仅在国内具有很大的意义，在国外也引起了广泛的兴趣，受到各国法学界的重视，从而对许多国家的民法编纂发生了很大的影响。

(2)德国法是大陆法系的重要组成部分，对20世纪大陆法系的发展有重大影响。相对于法国法而言，德国法也继受了罗马法，但在很大程度上保留了较多固有的日尔曼法因素。它体系完整、用语精确，既体现了自由资本主义时期民法的基本原则，又反映了垄断时代民法的某些特征。

【真题】关于法律权利的.表述，下列哪些选项是正确的? (09-1-59)

A.平民为争取权利同贵族进行的长期斗争，客观上加速了罗马氏族制度的瓦解，促进了罗马奴隶制国家与法律的形成

B.美国宪法修正案中影响较大的是关于公民权利的宪法前10条修正案、南北战争后关于废除奴隶制并承认黑人选举权的修正案、20世纪以来关于扩大选举权男女享受平等权利的修正案等

C.《法国民法典》根据“天赋人权”理论规定了全体公民民事权利平等的原则

D.1888年完成的《德国民法典》第一草案被认为过于追求罗马法化而忽视民族传统，注重资本家的利益而缺乏对弱者权利的保护而受到多方批评

【答案】ABCD

5. 论德国历史进程：德国民法典有着怎样的价值和地位

一、立法背景：法国民法典是法国资产阶级大革命的胜利成果和启蒙运动相结合的产物。它之所以出现是因为法国新兴资产阶级希望通过成文法来巩固资产阶级革命的胜利，并为资本主义的发展在法律上奠定基础。它的制定处于个人主义民法阶段，资本主义上升时期，适应了当时资本主义自由竞争的需要。德国民法典成文于20世纪初期，是德意志帝国统一后的产物，是罗马法和日耳曼法融合的产物，它处于自由主义向垄断主义的过渡时期，是在容克贵族与资产阶级妥协的基础上精心设计的。德国民法典中社会利益地位得到提高，绝对个人主义和自由主义被削弱。二.体例安排：法国民法典以《法学阶梯》为蓝本编撰，分为卷、编、章、节、条、款，项，体例方面则继承了罗马法的传统，分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。德国民法典以《学说汇纂》为基础，分为编、章、节、条、款、项，体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。三.内容：1.总则：法国民法典没有明确规定总则，而以序编为总论部分。其内容主要为法律的颁布、效力与适用问题，共分6条。德国民法典则首创民法总则编，并分七章227条，第一编总则，第二编物权，第三编债法总论，第四编合同，第五编侵权行为，第六编亲属，第七编继承。2.物权：法国民法典没有对物权、债权加以区分，没有独立的物权制度。它对债权、物权的规定是混杂在一起的。其主要特点是：第一，以个人为本位，确立私有财产不可侵犯的原则。第二，建立了较为完善的物权体系。法国物权法不仅确认了所有权，也确认了他物权。德国民法典以体系的科学和概念的准确为特征，将体例分为总则和分则，在分则中将物权单独作为一编，明显与债权区分开来。其对物权的规定呈现以下的特点：第一，物权的社会化趋向增强。即物权法从个人本位向社会本位转移，对所有权与他物权予以一定的限制，以及赋予所有权以负担。第二，以物的所有为中心向以物的利用为中心转移。第三，物权制度与债权制度相互交融。3.债权：法国民法典将债法与继承法等一起规定在第三卷“取得财产的各种方式”中，规定债的发生原因有契约、法律之强制力、负担义务、债务人本人的行为（由准契约、侵权行为或准侵权行为而发生的债务）。德国民法典则将债法规定在第二编，严格区别了债权和物权。德国民法典规定债的发生原因有合同、无因管理、不当得利、侵权行为等。四、对象：法国民法典的对象是全体法国人民，仅存在自然人概念。由于当时资本主义不够发达，以个人经营为主，公司公司还不发达。德国民法典中出现法人制度，随着资本主义的发展，团体的作用越来越大，势力也越来越强，大公司、大企业日益成为垄断资本主义发展的重要工具。为顺应这一时代潮流，德国民法典开始尊重团体的地位，承认它们的人格。法典正式确立了营利社团法人的法律地位，承认其权利能力和行为能力。五、具体制度：1.法国民法典中绝对保护私人所有权，所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，仅有的限制是不许可法律所禁止的使用；德国民法典德国民法典则对所有权作了多方面的限制，增强社会化趋势和社会利益的重要性。2.法国民法典规定依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力，把私人之间的契约上升为法律；德国民法典则规定，契约必须服从法律。3.法国民法典规定，只要当事人主观上没有侵害他人的意思，即使在客观上使别人遭受了损害也无须承担责任；德国民法典中有过失责任和无过失责任并存。4.法国民法典中除了少数条文有”公共秩序”、“善良风俗”的规定外，很少有弹性条款，司法机关执行法典时裁量权余地；德国民法典中弹性条款和参照条款大量运用，有更大的自由裁量权，可以对案件作出灵活的裁判，以维护垄断资产的利益和需要。六。、语言方面：法国民法典言语通俗易懂，形成言简意赅的法律文风；德国民法典编排上具有结构严谨、逻辑清晰、首尾一致、避免重复的优点。由于过分追求结构形式上的科学性，往往忽视规范在实际生活中的相互联系，结构是某些相关问题的规则被规定在法典不同部分，在用语上力求抽象化、概念化和专门术语进行表述。