民法通则146条
A. 民法通则第146条第一款体现的原则
第一百四十六条第一款:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”内
《最高人民法院容关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》187条规定:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。“
B. 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法关于涉外侵权的法律适用有何规定
我国有关侵权行为法律适用的规定:
(1)关于一般涉外侵权法律适用的原则:侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理;
(2)关于特殊涉外侵权法律适用的规则:
①船舶碰撞:船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
②航空器对地面第三人损害:民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。
我国在确定一般涉外侵权行为之债的准据法遵循的原则:
(1)侵权行为地法原则。侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用;
(2)当事人的共同属人法原则。这是补充原则;
(3)重叠适用侵权行为地法和法院地法原则。这是特殊原则。
(2)民法通则146条扩展阅读:
行为分类
(1)按构成要件分
一般侵权行为:指行为人基于过错直接致人损害,因而适用民法上一般责任条款的行为。
特殊侵权行为:行为人虽无过错 但依民法特别责任条款或民事特别法应承担责任的行为 。
(2)按侵害对象分
侵害财产权行为:包括侵害物权及知识产权中的财产权行为。
侵害人身权行为:包括侵害他人身体和心理的行为。
(3)按致害人的人数分
单独侵权行为:致害人仅为一人的侵权行为。
共同侵权行为:致害人为二人以上的侵权行为 致害人应负连带的损害赔偿责任。
(4)按行为性质分
积极侵权行为:指致害人以积极作为的形式致人损害的行为。
消极侵权行为:指致害人以消极不作为的形式致人损害的行为。
承担责任
实施行为的人有过错,或虽无过错,但仍依法承担民事责任。也就是说,行为人在实施某一行为时明知行为的损害后果,或者应当预见到而没有预见到,或已预见到而轻信能够避免。
例如,某出版社或个人明知某一作品有著作权,或者没有确切根据地以为它没有著作权,而未经著作权人同意就出版了该作品,这种故意或者过失就是过错,因而具备侵权行为的一个条件。
如果某出版社在不知情和作者乙进行担保的情况下出版作者乙的作品,而后有作者甲提出作者乙的作品是侵权产物后,出版社立即停止出版并调查核实,出版社就没有过错,通常仅由作者乙承担侵权责任;
如果出版社没有停止出版,在作者乙的作品确是侵权产物情况下,出版社就有过错,因而与作者乙作为共同侵权行为人负连带赔偿责任。此外,如果法律明确规定行为人即使无过失,也要承担损害赔偿责任,行为人实施的也是侵权行为。
C. 身体权的有关规定
我国《宪法》第条第3款规定:“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”
我国《民法通则》第119条规定:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”
最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第146条规定:“侵害他人身体致使其丧失全部或者部分劳动能力的,赔偿生活补助费一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。”其第147条规定:“侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的,依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的,应当予以支持,其数额根据实际情况确定。”
《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第234条规定:“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。”第235条规定:“过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定。”
由此可见,从我国宪法到民法通则及其司法解释均明文提到“公民身体”,确认公民身体权为独立的民事权利,虽然《民法通则》在“人身权”一节中仅规定了“生命”、“健康”而无“身体”,但这里的“健康”,我们应从广义上进行理解,它实际包括了身体权和健康权两项权利。《民法通则》第119条确已提到“侵害公民身体造成伤害应承担民事责任”,对此可将其作为身体权为独立人格权的立法依据,我们可以将身体权和健康权作为并列的两种人格权予以保护。
D. 意思自治原则在侵权领域中是怎么适用的
您好,慎旅《法律适用法》颁布之前,我国有关侵权适用原则的立法较为单一和死板,并且没有体现出当事人意思自治和保护弱势群体利益的特点。
我国《民法通则》第146条规定:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”但这一简单的原则未明确规定侵权行为地的确定方法。而后1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国通则>若干问题的意见( 试行)》第187项中规定:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。” 这一规定赋予了法官过多的自由裁量权。在《中华人民共和国国际私法示范法》和《民法草案》中对侵权行为均规定了有限的意思自治,但均未形成立法,在实践中也未产生实际的影响。
2011年4月1日施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是我国建国以来的第一部涉外法律适用法。《法律适用法》最为突出的创举即将当事人意思自治原则引入侵权责任领域。首先,《法律适用法》第3条明确规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”虽然这只是一条宣示性条款,但它将当事人意思自治原则规定在总则中,体现了该法的开放性和先进性。其次,《法律适用法》第44条规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法源拆律的,按照其协议。”由此看出我国涉外民事关系法已经将当事人意思自治原则贯彻到侵权行为适用原则中,摒弃了《民法通则》中单一连接点的侵权行为地法原则,雹孝枣这种理念也与全球化先进立法理念相接轨。
如能给出详细信息,则可作出更为周详的回答。
E. 民法通则与涉外法律适用法的冲突如何适用
你好,民商事案件的法律适用,《中华人民明耐派共亩辩和国涉外民事关系法律适用法》有规定的依该法;若无规定则按《民法通则》的一般性条款适用。若二者就某一规定相冲突,依特别法优于激贺普通法的原则,适用《涉外民事关系法律适用法》解决。如该法第51条规定《民法通则》第146条、第147条,《继承法》第36条与该法规定不一致的,依该法。
希望对你有帮助。
F. 民法的隐藏行为如何解释
隐藏行为,是指行为人与相对人将真意隐藏在虚假的意思表示中,所为的意思表示虽非出于真意,却隐藏他项法律行为的真正效果,即在通谋的虚假意思表示中隐藏着他项法律行为。隐藏行为包含《民法通则》和《合同法》规定的以合法形式掩盖非法目的的民事行为,但是还包含其他情形,其法律性质属于意思表示不一致。隐藏行为包括主体的隐藏行为、客体的隐藏行为和权利义务内容的隐藏行为。对于隐藏行为,应当依照《民法总则》第146条第2款的规定,依照被隐藏的民事法律行为的法律规定确定其效力,并适用法律
G. 对于侵权行为的法律适用我国是如何规定的
以下是我国对侵权行为的法律适用:
1.侵权行为地法原则
民法通则第146条首先规定:侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法。海商法第273条关于船舶碰撞的法律适用和民用航空法第189条第1款关于民用航空器对地面第三人的损害赔偿,都规定适用侵权行为地法。最高人民法院的卜述意见第187条还解释道:侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。
2.当事人共同属人法原则
民法通则第146条规定:当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
3.双重可诉原则
民法通则第146条第2款规定:中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。这条规定对在中国领域外发生的侵权行为采用了“双重可诉原则”。
4.法院地法原则
尽管民法通则没有规定法院地法原则,但海商法和民用航空法对该原则作了规定。海商法第273条第2款规定:船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法。第275条规定:海事赔偿责任的限制,适用受理案件的法院所在地法。民用航空法第189条第2款也规定:民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。
5.船旗国法原则
海商法第273条第3款规定:同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,船舶碰撞之间的损害赔偿适用船旗国法。
这一规定确立了独立的船旗国法原则,它也是国际上的通行做法。
H. 我国立法和司法解释在适用冲突规范制度方面分别做了怎样的规定
一、识别:
(1) 有关规定:《中华人民共和国民法通则》第146条是一条关于侵权行为的识别规则规定;《中华人民共和国国际私法示范法》第9条、第11条、第76条、第92条、第117条、第127条和第145条,分别涉及处理识别冲突的总原则以及对动产与不动产、知识产权、侵权行为和无人继承财产的识别。
(2) 完善:总的来说,我国原有国际私法对于识别问题是很不重视的。这很容易在实践中造成识别的困难及其解决方法的不合理。为此,我国国际私法学界在致力于国际私法立法的法典化过程中,应更重视完善与识别有关的规定。首先,在制定一国的国际私法之前要广泛借鉴国内外学者从事比较法研究的成果,分析各国法律制度之间的差异,设想可能会发生识别冲突的情形,合理地制定冲突规范。其次,在国际私法中就识别的总原则加以规定,以指导法官根据具体情形行使自由裁量权,公平合理地处理个别案件中的识别冲突问题。最后,对于某些具体问题,也可以对其准据法的适用范围作具体的规定,以避免在这些问题上发生额外的,不必要的识别。
二、反致:
(1) 有关规定:从我国的立法上看,目前大陆地区的《民法通则》和1988年最高人民法院发布的有关《民法通则》的司法解释,对反致问题没有作出明文规定。1987年最高人民法院关于适用若干问题的解答中(现已废止),表明了我国在决定涉外合同的法律适用方面不采用反致。同时在司法实践中也并无关于反致的案例。而在港,澳,台地区,在法律适用上都不同程度的接受了反致。在合同领域,我国的司法实践对反致的态度保持了连续性。如2005年12月最高人民法院像各高级人民法院下发了《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》,其中的第48条:“当事人协议选择的法律,是指有关国家及地区的实体法规范,不包括冲突规范和程序法规范”;第49条规定:“人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律,是指有关国家及地区的实体法规范,不包括冲突规范和程序法规范”。 最高法院关于《民法通则》的司法解释第178条: “人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”表明中国在司法实践当中不接受反致。
(2) 完善:我国既然规定不接受反致,自有其合理之处:规定适用外国法是认为外国法与该民事关系联系更密切;符合自己国家的主权;如果都采用反致不可能取得判决结果的一致;避免陷入不可解脱的循环。本人比较倾向于在国内立法上有限制的接受反致,因为反致在不损害本国主权的同时,可以扩大国内法的适用,实现内国实体法所体现的政策。采用反致可以增加法律选择的灵活性,使各法域类推适用各自的国际私法。所以,反致制度符合解决我国区际法律冲突的需要。不可否认,反致也存在着弊端,如实践中的“恶性循环”等。如果对其全面接受,也会产生负面影响,所以通过适用范围和种类上进行有限制的接受,发挥反致的优势,作到更好的维护涉外民事法律关系当事人的合法权益。
三、先决问题:
(1) 相关规定:无
(2) 建立完善:关于先决问题的解决方法,我个人比较赞同武汉大学肖永平教授的观点,即依主要问题所属国的冲突规则和依照法院地国的冲突规则来解决。及其两种较新的观点:其一是莫里斯提出的个案识别说,认为解决先决问题没有放之四海而皆准的一般原则(overall general rules),应当根据个案中的不同情况,看先决问题是与法院地法还是与主要问题准据法的关系更为密切,然后才能决定应当适用的法律。其二是适用主要问题准据法所属国的法律处理先决问题。
四、法律规避:
(1) 相关规定:我国目前尚无有关法律规避的立法规定,但最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”不过,该条规定中的“法律规范”的外延并不明确,也就是说这里所指的“法律规范”是否包括中国所有层次的立法,还是只包括一定层次的立法,需要加以进一步解释。对此,最高人民法院2005年12月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》规定:“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性或禁止性法规定的,不发生适用外国法律的效力,人民法院应适用中华人民共和国法律。”
(2) 完善:个人认为,关于法律规避问题,只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定,则不论其是实体法还是冲突法,也不论其是内国法还是外国法,都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为,原则上不作审查,视为有效。但下列情况例外:(1)我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约,或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查;(2)若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触,则可借助公共秩序保留加以排除适用。因此,我认为我国可以从这个方向上考虑进行立法。
五、外国法内容查明:
(1) 相关规定:我国人民法院在审理国际民商事案件时遵循“以事实为依据,以法律为准绳”原则。当依据我国冲突规范的指定,应当适用的法律为外国法时,人民法院有责任查明外国法的内容,当事人也有举证的责任。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条的规定,对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。1988年2月8日生效的《中华人民共和国法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条也规定:有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明,可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。我国在实践中主张,通过各种途径仍不能查明外国法时,人民法院应适用中国的法律代替外国法。另外,最高人民法院2005年12月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对外国法的查明作了3条规定,即第51、52、53条的规定。我国1991年民事诉讼法规定,民事案件实行两审终审制,无法律审与事实审的区别。根据“有错必纠”的原则,对我国法院在审理国际民商事案件时发生的适用外国法的错误。无论是适用内国冲突规范的错误,还是适用外国法本身的错误,当事人均可对之提起上诉,要求加以纠正。
(2) 完善:我国对于外国法查明制度的规定还很不完善,目前仅在少数司法解释中对其做出了规定,相关立法仍存在空白。由于立法缺失,司法实践中各法院的做法不尽相同,较为混乱。而且,由于我国外国法查明制度缺乏可操作性,法院往往以无法查明外国法为由,进而排除准据法的适用。面对这一状况,除了尽快完善外国法查明的立法外,我们认为还应在审判实务中积极予以应对:首先,各地、各级法院应提高对查明外国法重要性的认识,切实严格依照法律的规定正确查明外国法、适用外国法,克服“归乡情结”;其次,最高人民法院应通过司法解释、案例、指示、批复等形式指导各级法院在查明外国法过程中进行规范的运作,发挥监督和指导作用,努力克服司法实践中的不规范的局面。
六、公共秩序保留:
(1) 相关规定:自中华人民共和国成立以来,最早可见“公共秩序保留制度”的可见于1950年11月原中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨,外侨与外侨婚姻问题的意见》中指出,中国人与外侨,外侨与外侨在中国结婚或离婚,不仅适用中国的婚姻法,而且宜于适当限度内照顾当事人本国的婚姻法,但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序,公共利益和目前的基本政策为限度。”上述行文中明确使用了“公共秩序”,“公共利益”,“基本政策”的措辞,应该认为是关于公共秩序保留条款的规定。1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第4条规定:“订立合同,必须遵守中华人民共和国法律,并不得损害中华人民共和国的社会公共利益”。该法第9条第1款又进而强调:“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效”。我国有学者指出,上述行文中的“法律”应理解为我国的强制性和禁止性法律规范,我认为此种解释是正确的,如果不做此种解释,则上述两规定形同虚设。该法第5条第2款规定:“中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同,中外合作经营企业合同,中外合作勘探开放自然资源合同,应用中华人民共和国法律,涉外经济合同法上的上述三个条款”,是间接限制外国法适用的立法规定,是积极(功能)的公共秩序保留条款。1986年《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”1982年制定的《民事诉讼法(试行)》第204条在对外国审判承认与执行方面作了关于公共秩序的规定,1991年《民事诉讼法》第268条规定:“对于外国法院要求我国承认和执行的判决,我国法院只有在查明该判决不违背“中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令”;凡“违反中华人民共和国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益的不予承认和执行。”此外,中国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第262条也规定了公共秩序保留。
(2) 完善:我国公共秩序保留秩序还存在一定的缺陷:立法上以“社会公共利益”的措辞阐明公共秩序保留制度,似乎过于简单、含糊;我国立法对适用公共秩序保留所采的标准并非一致;对适用公共秩序保留条款排除外国法后,应选择什么样的法律,我国相关立法无此等规定。基于以上一些问题,我们国家在今后的立法当中采用公共秩序保留制度时,应放弃“社会公共利益”的提法,而代之以国际上通行的“公共秩序”或“公共秩序与善良风俗”或“公共秩序与法律的基本原则”的提法;我国应当统一采用结果说,以达到统一的适用标准,有利于司法实践,这也是顺应潮流的需要;应根据国际私法解决法律冲突和追求公正合理的结果的精神,按照最密切联系原则选择同案件有最密切联系的其他法律,包括内国法和外国法。
I. 民法典第146条理解与适用
本条是关于虚假意思表示与隐藏行为效力的规定。
一、本条的历史由来及制定目的
虚假表示,学说上又称虚伪表示,在《民法通则》、《合同法》等原有立法中并无与此相同的规定。因此,本条为新增规定。
本条与上述民法通则第五十八条第一款第四项及《合同法》第五十二条第一款第二项关于“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为无效之规定,亦与本条有所重合。若“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的民事法律行为系以本条所规定的通谋虚伪行为的形式作出,那么对其法律效力应做如下分析∶
首先,依据本条第一款之规定,其伪装行为应属无效。其次,依据本条第二款之规定,其体现损害国家、集体、第三人利益的隐藏行为之效力,依照有关法律规定处理。即应依据民法典第一百五十三条之规定,认定其是否构成对法律、行政法规效力性强制规范和公序良俗的违背,进而认定其效力。尤应注意的是,损害第三人利益的行为,若不构成对法律、行政法规效力性强制规范和公序良俗的违背,则不应直接将行为归于无效。例如恶意串通处分他人财产的行为,仅构成效力待定的民事法律行为,应由受到损害的第三人最终决定行为的效力。
本条与合同法第五十二条第一款第三项规定,以合法形式掩盖非法目的的合同无效。该条并未区分体现合法形式的合同和体现非法目的的合同,其关于合同无效的规定指向不明。因合同是典型的民事法律行为,在本条对通谋虚伪民事法律行为之效力做出明晰的新规定的情况下,应依本条之规定,对以合法形式掩盖非法目的的合同的法律效力予以分析。
首先,“以合法形式掩盖非法目的的合同”中具有“合法形式”的合同系伪装行为,依据本条第一款之规定,其应归于无效。
其次,“以合法形式掩盖非法目的的合同”中体现“非法目的”的合同系隐藏行为,依据本条第二款之规定,该合同的效力依照有关法律规定处理。故其是否仅因具有“非法目的”就应无效,尚难一概而论。司法实践中,应根据民法总则第一百五十三条之规定,详细考察其是否违反法律、行政法规的效力性强制规定和公序良俗,再做判断。如其所违反的是法律、行政法规的管理性强制规定,则不能仅因此认定该隐藏行为无效。
通谋虚伪行为,即行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的民事法律行为。该行为意在以假意掩盖真意,例如为躲避债务而虚假让与财产;又如碍于情面的名为买卖实为赠予等等。通谋虚伪行为包含两个行为∶一是伪装行为,即行为人和相对人通谋表示虚假意思的行为;二是隐藏行为,即被伪装行为所掩盖的,代表行为人和相对人真实意思的行为。本条第一款规定了伪装行为的法律效力,第二款规定了隐藏行为的法律效力。
本条的具体含义
(一)虚假表示
(1)语义及适用范围
虚假表示,即虚假的意思表示,指表意人明知其所表示的内容与其内心的真实意思不一致而作出的意思表示。由虚假的意思表示而成立民事法律行为,可有不同情形∶
其一,仅基于单一的虚假表示而成立民事法律行为,又可分为无须受领的意思表示,如抛弃动产的行为;需要受领的意思表示,如解除合同的行为),学说上通常称此为真意保留或者单独虚假意思表示。
其二,基于双方的意思表示成立法律行为,其中一方为虚假意思表示,另一方则为真实的意思表示。此种情形亦属于所谓真意保留或者单独虚假意思表示。
其三,基于双方的意思表示成立法律行为,其中一方为虚假意思表示,另一方对此明知或者双方串通,学说上称此为通谋虚假意思表示。
本条规定是否一并涵盖上述三种情形,抑或仅针对上述第三种情形?这属于本条的适用范围问题,有必要先行明确。就结论而言,本条宜解释为因通谋虚假意思表示而成立的民事法律行为无效。
理由在于,法条的解释,不仅要以文字可能的语义为出发点,而且要以统一的内在精神为归趋。通谋虚假意思表示在比较法上之所以为无效,是由于双方均没有受其意思表示拘束的意旨。而真意保留之所以以有效为原则,是出于保护善意相对人的合理信赖。此二者内在精神不同,不宜统合在一个条文之下。
通谋虚假意思表示适用于债权行为、物权行为及身份行为(如假结婚或假离婚)。对于有相对人的单独行为(如虚假为合同解除),亦得适用;但对于无相对人的单独行为(如遗嘱、抛弃动产物权),则不适用。
(2)是否以“串通”为要件
本条在起草过程中曾明确要求行为人与相对人“串通”,此后修改时去掉了“串通”二字,是否意味着不再要求“串通”要件,成为问题的焦点。
从上文对于本条适用范围的辨析可知,本条仅规范基于双方虚假意思表示成立的法律行为(一方为虚假意思表示,另一方对此明知或者双方串通),并不规范仅一方为虚假意思表示的情形。
虚假表示通常基于不良动机,例如债务人为逃避债务,与友人通谋,制造假债权或虚伪让与财产。所谓通谋,不仅双方当事人皆欠缺内心的效果意思(非真意),且表意人此项非真意的意思表示为对方所明知,并进一步相互故意为非真意的合意表示,始构成通谋的虚假表示。
(3)与诈害债权行为的区别
通谋虚假表示与诈害债权行为区别有二∶
(1)在通谋虚假表示,双方当事人并无作成法律行为的真意,而无受合同拘束之意;反之,在诈害债权,双方当事人具有缔结合同的真意,而愿意受合同拘束。
(2)在通谋虚假表示,法律行为为无效;在诈害行为,债权人仅得诉请法院撤销债务人的行为。
(二)基于虚假表示的民事法律行为的法律效果
行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。此种“无效”的效果,是绝对无效,抑或是相对无效,值得分析探讨。
制定本条时,原草案有“但书”,即“但是双方均不得以此对抗善意第三人”。本条规定删除了上述“但书”,究竟是有意而为,抑或是无意而为,难免产生分歧。如果是有意而为,本条无效是绝对无效,不存在例外;如果是无意而为,仍应在解释上承认“但是双方均不得以此对抗善意第三人”中的例外。
上述规定中,关于善意保护有三个条件,除了当事人的主观善意之外,还要有客观标准比如不动产登记等,这样就把善意保护仅仅限制在依据法律行为取得物权的环节。而本条的草案中的“但书”,仅仅只有当事人主观善意一个条件,这样就会产生当事人依据合同也来主张善意保护的缺陷。与《物权法》相矛盾。
本条否定了“不得对抗善意第三人”的“但书”规则,在理解适用本条规定时,理应否定“但书”规则,才符合立法者对本条文字改动的原意。
在虚假行为场合,是否应当以及如何才能保护因虚假行为而受到欺诈的第三人的利益,是一个难题。依本条第一款规定,以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。此种无效应解释为绝对无效,任何第三人都可以主张虚假行为无效。如果债务人为了达到使债权人无法执行其财产的目的,而虚假地转让财产与他人,那么,只要债权人能够证明该转让行为的虚假性,债权人仍然可以请求就该财产进行执行。
本条并没有给善意第三人提供一般性的保护,是因为保护善意第三人的问题,要依其他法规则解决。
(三)隐藏行为
本条第二款规定∶“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”这是关于隐藏行为的规定。
隐藏行为,指隐藏于虚假表示中依其真意所欲发生的法律行为。
隐藏行为是否有效,应适用关于该行为的规定。例如,房屋买卖为规避税法而作赠与之虚伪表示,则赠与为虚伪表示,应无效,而买卖是否有效,应依关于房屋买卖的规定判断。
又如,甲隐瞒已婚身份与乙交往后,造成乙受有损害,为弥补其损害,双方订立“借贷合同书”,约定∶“甲承认积欠乙 30万元,应于半年内清偿完毕”。此项借贷合同约定,属通谋虚假表示而无效。但双方具有受此债务拘束之意,而隐藏成立无因的债务承认,应适用债务承认的规定,甲应履行债务。
法律依据:
《中华人民共和国民法典》
第一百四十六条
行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理
J. 列举5条冲突法规则
1.民法通则146条:“侵权行为”适用于“侵权行为地法” 动产继承,适用于中国公版民和外国人在权中国境外结婚的,其结婚的实质要件、形式要件皆适用婚姻缔结地法律 我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律;认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。2.《合同法》126条 票据法97条3.1902年《海牙关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》 1986年民法通则1464.1964年日本《关于遗嘱方式准据法》2条 1987年民法通则145条5.《瑞士联邦国际私法》122条 《合同法》126条 《票据法》97条6.中国《防艾条例》 《公务员条例》 《警察法》等等。。。特别是国内法与国际法的冲突、不同部门制定的行政法规的冲突等。