刘志伟刑法

A. 提醒！“应检尽检”必须参加，拒不参加核酸检测可能涉及违法！

连日来
永春县开展
多轮大规模核酸检测
全民防疫长城的搭建
离不开每位市民的积极配合
被纳入核酸检测范围的人群
若拒绝参加核酸检测
可能涉嫌违法!
后果很严重
所以千万别偷懒!
法律知多D
不参加核酸检测究竟会有什么后果?
中国法学会商业法研究会理事、上海政法学院硕士生导师、一级律师刘志伟:
核酸检测是精准防控疫情的重要环节，需确保做到“应检尽检”，不漏一户、不落一人!
// “应检尽检”必须参加
“应检尽检”，指的是根据疫情传播风险研判，应该进行核酸检测的人员，要保证必须检测。参与大规模全员核酸检测是新冠肺炎疫情发生地每个公民的法定义务。根据《中华人民共和国突发事件应对法》第五十七条规定，突发事件发生地的公民应当服从人民政府、居民委员会、村民委员会或者所属单位的指挥和安排，配合人民政府采取的应急处置措施，积极参加应急救援工作，协助维护社会秩序。
此外，《突发公共卫生事件应急条例》第三十六条规定，国务院卫生弊磨行政主管部门或者其他有关部门指定的专业技术机构，有权进入突发事件现场进行调查、采样、技术分析和检验，对地方突发事件的应急处理工作进行技术指导，有关单位和个人应当予以配合;任何单位和个人不得以任何理由予以拒绝。
// 若拒不参加后果严重
如果有人拒不参加核酸检测，会有什么后果呢?大致分为以下四种情形。
第一，拒不配合，未造成严重后果的，根据《中华人民共和国突发事件应对法》第六十六条规定，单位或者个人不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。《突发公共卫生事件应急条例》第五十一条规定，有关单位和个人不配合调查、采样、技术分析和检验的，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以处罚;涉嫌构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二，以扬州1号病例毛某宁为例，如公民未按防控措施要求，报告疫情发生地旅居史，隐瞒行程，并频繁活动于多处人员高度密集的饭店、商店、棋牌室、农贸市场等地，致使新冠肺炎疫情扩散蔓延，造成极其严重后果，就可能涉嫌妨害传染病防治罪。如果犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三，公民在明知自己出现相关症状、经检查已知自己是阳性后，依旧拒不配合，躲避检查，传染他人或是频繁出入人员密集地、或逃离管辖区，造成极其严重后果的，就有可能涉嫌危害公共安全罪。《刑法》第115条规定:“以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑;如犯本罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒租禅斗刑或者死刑。”
第四，公民在接受核酸检测过程中，应遵守公共秩序，如拒不配合或妨碍检测人员工作，有可能涉嫌扰乱社会秩序，也将受到相应的行政处罚。
除此之外
还有30种疫情防控违法违规行为
及法律后果
你一定要了解!
一、违反疫情防控管控社会管理秩序行为
1、乘坐公共交通工具，出入小区、超市、菜市场、酒店等公共场所，拒不配合管理人员的劝导佩戴口罩的
涉嫌违反《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第二十三条，处警告或者200元以下罚款;情节较重的，处以5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。
引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，可能涉嫌违反《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百三十条，构成妨害传染病防治罪。
2、出入小区、超市、菜市场、袭梁酒店等有关场所，拒不配合健康信息核查，拒绝配合身份登记规定的
涉嫌违反《治安管理处罚法》第五十条，处警告或者200元以下罚款;情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。
引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，可能涉嫌违反《刑法》第三百三十条，构成妨害传染病防治罪。
3、封控、封闭小区的居民拒不配合封控管理，违反疫情防控指挥部相关规定，擅自外出、聚集的
违反《治安管理处罚法》第五十条，将处以警告或者200元以下罚款;情节严重的，将处以5日以上10日以下拘留，可并处500元以下罚款。引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，可能涉嫌《刑法》第三百三十条，构成妨害传染病防治罪;确诊病人、病原携带者，隐瞒病情、瞒报行程信息，进入公共场所或者乘坐公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的，可能涉嫌《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条，构成以危险方法危害公共安全罪。
4、经过疫情防控卡点的车辆和人员，以冲卡或者其他方法，拒不配合、接受卡点工作人员检查的
违反《治安管理处罚法》第五十条，将处以警告或者200元以下罚款;情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可并处500元以下罚款。引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，可能涉嫌《刑法》第三百三十条，构成妨害传染病防治罪。
5、纳入核酸检测范围的人群，不参加统一组织的核酸检测的
违反《突发公共卫生事件应急条例》第五十一条，有关单位和个人不配合调查、采样、技术分析和检验，可能触犯《治安管理处罚法》，构成违反治安管理行为的，将由公安机关依法予以处罚;涉嫌构成犯罪的，将依照《刑法》第三百三十条以涉嫌妨害传染病防治罪追究刑事责任。
6.健康码为黄码、红码的人员，不按照规定居家健康监测或者集中隔离观察的
涉嫌违反《治安管理处罚法》第五十条，处警告或者200元以下罚款;情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。
引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，可能涉嫌违反《刑法》第三百三十条，构成妨害传染病防治罪。
7、隐瞒病情、瞒报行程信息(尤其是重点地区旅居史)、隐瞒与确诊病例或者疑似病例有密切接触史的
违反《治安管理处罚法》第五十条，将处以警告或者200元以下罚款;情节严重的，将处以5日以上10日以下拘留，可并处500元以下罚款。
引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，可能涉嫌《刑法》第三百三十条相关规定，构成妨害传染病防治罪;确诊病人、病原携带者，隐瞒病情、瞒报行程信息，进入公共场所或者乘坐公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的，可能涉嫌《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条，构成以危险方法危害公共安全罪。
8、拒绝配合疾控和公安部门开展的疫情流行病学调查工作的
违反《治安管理处罚法》第五十条，将处以警告或者200元以下罚款;情节严重的，将处以5日以上10日以下拘留，可并处500元以下罚款。可能涉嫌《刑法》第三百三十条相关规定，构成妨害传染病防治罪。以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员(包括在国家机关中从事疫情防控公务的人员)依法开展疫情调查工作的，可能涉嫌《刑法》第二百七十七条，构成妨害公务罪。
9、具有发热、干咳、乏力、嗅觉味觉减退、鼻塞、流涕、咽痛、结膜炎、肌痛和腹泻等症状的人员，未按照疫情防控要求，到发热门诊就医，经劝阻无效的
违反《治安管理处罚法》第五十条，将处以警告或者200元以下罚款;情节严重的，将处以5日以上10日以下拘留，可并处500元以下罚款。引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，可能涉嫌《刑法》第三百三十条，构成妨害传染病防治罪。
10、集中隔离结束后，不按照规定接受健康监测和管理，经劝阻无效的
违反《治安管理处罚法》第五十条，将处以警告或者200元以下罚款;情节严重的，将处以5日以上10日以下拘留，可并处500元以下罚款。
引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，可能涉嫌《刑法》第三百三十条，构成妨害传染病防治罪。
11、疫情防控期间，在家庭住所开设棋牌档、麻将室，违规售卖感冒发热药品等
违反《治安管理处罚法》第五十条，将处以警告或者200元以下罚款;情节严重的，将处以5日以上10日以下拘留，可并处500元以下罚款;或者由有关部门予以其他行政处罚。
引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，可能涉嫌《刑法》第三百三十条，构成妨害传染病防治罪。
12、疫情防控期间，居民违反规定外出参加打牌、餐饮、娱乐等聚集活动，经劝阻无效的
违反《治安管理处罚法》第五十条，将处以警告或者200元以下罚款;情节严重的，将处以5日以上10日以下拘留，可并处500元以下罚款。
引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，可能涉嫌《刑法》第三百三十条，构成妨害传染病防治罪;确诊病人、病原携带者，隐瞒病情、瞒报行程信息，进入公共场所或者乘坐公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的，可能涉嫌《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条，构成以危险方法危害公共安全罪。
13、伪造、变造医疗机构核酸检测阴性证明，使用他人健康码、行程码或采取其他方式隐瞒行程、活动轨迹，骗取有关人员信任，出行出访、进入公共场所，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的
违反《治安管理处罚法》第五十条，将处以警告或者200元以下罚款;情节严重的，将处以5日以上10日以下拘留，可并处500元以下罚款;或者由有关部门予以其他行政处罚。可能涉嫌《刑法》第三百三十条，构成妨害传染病防治罪。
14、协助他人逃避疫情防控检查措施的
违反《治安管理处罚法》第五十条，将处以警告或者200元以下罚款;情节严重的，将处以5日以上10日以下拘留，可并处500元以下罚款。
引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，可能涉嫌《刑法》第三百三十条，构成妨害传染病防治罪。
15、居民和企业不配合开展疫情防控相关的消毒工作，经劝阻无效的
违反《治安管理处罚法》第五十条，将处以警告或者200元以下罚款;情节严重的，将处以5日以上10日以下拘留，可并处500元以下罚款。
引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，可能涉嫌《刑法》第三百三十条，构成妨害传染病防治罪。以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员(包括在国家机关中从事疫情防控公务的人员)依法开展疫情调查工作的，可能涉嫌《刑法》第二百七十七条，构成妨害公务罪。
二、违反疫情防控管控经济管理秩序行为
16、疫情期间，恶意囤积、哄抬物价、牟取暴利的
将由市场监督管理部门依法依规予以处理。对于违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，涉嫌违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，可能涉嫌《刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。
17、生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材的
由市场监督管理部门予以行政处罚。情节严重的可能涉嫌《刑法》第一百四十五条，将以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。
18、在疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，或者捏造事实骗取公众捐赠款物，数额较大的
可能涉嫌《刑法》第二百六十六条，以诈骗罪定罪处罚。
三、其他违反疫情防控管控违法犯罪行为
19、利用新型冠状病毒感染肺炎疫情制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统一，或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的
可能涉嫌《刑法》第一百零三条第二款、第一百零五条第二款，以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪立案侦查。
20、疫情防控期间，编造虚假疫情信息，在网络等公众场合散布的，或者明知是虚假信息还帮助散布和传播的
违反《突发事件应对法》第六十五条，将处以责令改正，给予警告;造成严重后果的，将依法暂停业务活动或者吊销执业许可证。违反《治安管理处罚法》第二十五条，将处以5日以上10日以下拘留，可并处500元以下罚款;情节较轻的，将处以5日以下拘留或者500元以下罚款。严重扰乱社会秩序的，可能涉嫌《刑法》第二百九十一条，构成编造、故意传播虚假信息罪。
21、故意泄露传染病人、病原携带者、疑似传染病人、密切接触者涉及个人隐私的有关信息、资料的
违反《治安管理处罚法》第四十二条，将处以5日以下拘留或者500元以下罚款;情节较重的，将处以5日以上10日以下拘留，可并处500元以下罚款。国家机关或者教育、医疗等单位在履行职责服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，可能涉嫌《刑法》第二百五十三条，构成侵犯公民个人信息罪。
22、疫情防控期间，故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果，或者对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的
可能涉嫌《刑法》第二百三十四条，构成故意伤害罪;随意殴打医务人员，情节恶劣的，可能涉嫌《刑法》第二百九十三条，构成寻衅滋事罪;采取暴力或其他方法公然侮辱、恐吓医务人员，情节严重或情节恶劣的，可能涉嫌《刑法》第二百四十六条、第二百九十三条，构成侮辱罪或者寻衅滋事罪。
23、基层医疗卫生机构违反首诊负责制，擅自接诊发热病人，造成严重后果的
将依法暂停业务活动或者吊销执业许可证。引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，可能涉嫌《刑法》第三百三十条，构成妨害传染病防治罪。
24、违反疫情防控规定，乱扔口罩、防护服等医疗防护用品等，违反传染病防治法等疫情防控规定，随意处置含新型冠状病毒病原体的医疗防护用品、器材、医疗生活废物以及其他有毒有害物质，严重污染环境的
可能涉嫌《刑法》第三百三十八条，构成污染环境罪。
故意投放新冠肺炎病原体，严重危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，可能涉嫌《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条，构成以危险方法危害公共安全罪。
25、病人或者疑似病人拒绝或者擅自脱离隔离治疗的，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的
违反《传染病防治法》第三十九条第一款，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。
26、检测机构未经检验检测出具检验检测结果报告或出具虚假检验检测结果报告，或者制售或购买虚假检验检测结果报告，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的
可能涉嫌《刑法》第三百三十条，构成妨害传染病防治罪。
27、在疫情期间，故意传播新冠肺炎病原体，危害公共安全的
如感染新型冠状病毒者抗拒疫情防控措施，故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体危害公共安全，已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者乘坐公共交通工具的;新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者乘坐公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的，可能涉嫌《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条，构成以危险方法危害公共安全罪。
28、从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门

B. 标志了未成年人生活中的雷区的法律是哪一部

标准未成年生活妆中的雷区的法律是哪一步？当然是《红高粱》。

C. 坐牢的明星都有哪些

1、柯震东。

凭借《那些年》一炮而红的他，没有好好珍惜这份珍贵，反而是因吸大麻被国内封杀。可以说，他已经把自己的大好前途全毁了。

2、刘晓庆。

她的地位自然就不用说了，首先有着不老女神的称号，而且演艺圈里的势力庞大。曾经让很多当红年轻的明星陪她演戏，还要叫她小公主。（真是有势力就可以为所欲为啊。）不过当年，她就因为偷税漏税达1000多万，被判有期徒刑1年。

3、张默。

张国立的儿子，也是因为聚众吸毒被抓，本来只是行政拘留13天，后来他再次犯案，最终被判6个月有期徒刑，和罚款人民币5000万，谁出的我不知道。但是，他老爸的地位确实是高，可惜儿子不争气。

4、高晓松。

高晓松作为一个文人，却曾经犯下酒驾，4车相撞，导致4人受伤。不过，高晓松说过：那段时光是他最开心的日子，因为他看到了各种各样的人，他从中学会了信心。

5、古天乐。

最让人佩服和敬爱的，就数古天乐了。他可是活生生的浪子回头形象。其实在他出道之前，古天乐也和很多年轻人一样，整体无所事事，和一群小混混在一起玩。

后来，万万没想到的是，他为了义气帮兄弟扛罪，被大家唾弃是一个抢劫犯，等他出来以后，他的兄弟还和他当时的女朋友义气搞上了，他还为此闷闷不乐，再次犯事的他再被加刑法加到了22个月。

出狱后的古天乐，知道做人要向前，他为此加入演员行列，由此开始了他的演艺生涯。因为他经历过那些事情，他明白小孩子一定要少做错事，要好好念书，所以他更明白要让更多小孩念书，让他们有一个更好的未来。所以他一直默默做慈善。

据统计，古天乐已经捐赠超过100所大学了，而且这本来是他可以用来给自己炒作的新闻，但他没有这么做，知道他好友爆出来，才有媒体关注这些事情。

D. 北京师范刑法09研究生参考书

北京师范大学的法学院09年招收硕士研究生,但不规定刑法学的参考书目,让学生自己来定,发了一个说明如下:

参考书由考生自行购买，或者到各地图书馆借阅。硕博考研书店（不隶属于做搭我校）集中采购了80％以上的参考书，考生可以直接到硕博考研书店购买，也可登陆硕博考研书店网站邮购(登陆：http://www.bsdky.com/)。研招办不提供参考书邮购服务。

http://www.bsdky.com/这个网站, 提供了若干《刑法学》书目：

图书名称 作者 出版社 定价 更新日期
刑法学配套测试 陈桂明 刘凯湘 中国法制出版社 28 2005-10-6
刑法学 马克昌主编 高等教育 59 2005-9-9
刑法学 赵秉脊胡销志 高等教育 58 2006-3-7

你也可以登录北京师范大学研究生院的网站去查询一下：
http://graate.bnu.e.cn/
祝你成功考取研究樱游生哦！

E. 刘志伟的介绍

刘志伟，男，1967年9月生郑袜，河南邓州市人。现任北京师范大学刑事法律科学研究院院长助理、中国刑法研究所副所长、教授、博士生核卜导师，兼任中国刑法学研究会秘书长、中国法学会案例研究专业委员会常务理事、山东大学刑事司法与刑事政策研究中心客座研究员、黑龙江改丛穗省海林市人民检察院咨询专家，曾任北京市石景山区人民检察院副检察长、中国法学会刑法学研究会副秘书长等社会职务。

F. [侵占罪司法适用若干疑难问题解析] 侵占罪

( 7) 1中国刑事法杂志2010年第7期个罪研究

侵占罪司法适用若干疑难问题解析顾文虎

摘 要 构成非法占为己有,主观上必须有易合法持有为不法所有的意图,客观上必须具有以物之所有

人身份自居的行为。对于上下、主从者之间的占有归属,应区分情况作出不同处理。包装物、封缄物的占有,

一般而言,应采受托人占有说,即不管受托者是取得被包装物、封缄物的兆简锋整体,还是抽取其中的内容物,都应

该定为侵占罪。

关键词 侵占罪 非法占有 盗窃罪

侵占罪既是一种轻微的刑事犯罪,与民事侵权违法行为相关联;又是一种普通的侵犯财产犯罪,与其他侵犯财产犯罪之间也存在一定的关联性。由于成文法律条文固有的概括性和相关司法解释的滞后性,使得司法实务中该罪名一直游离于盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪之间。因此,进行正确的区分,关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定。本文着重选取其中几个有争议的问题进行分析和论证,以期对咐并实务操作提供参考。

一、 非法占为己有 的判断

非法占为己有是侵占行为的本质,是区别刑事犯罪行为和民事违法行为的根本。对于非法占为己有的理解,在大陆法系刑法理论上存在占有行为说和越权行为说之争。占有行为说认为是指以非法占有的意思,违反他人的委托宗旨而使用或处分他人委托代管之财物;越权行为说认为非法占为己有不以非法占有的意思为条件,只要对占有物行使了越权行为即可构成。根据该主张,暂时挪用或以毁损意思单纯毁坏财

!物的,也构成非法占为己有。笔者认为,占有行为说更符合占有行为的本质含义。非法占为己有作为一种

∀行为,是指行为人将自己持有的他人财物非法转变为自己所有的族晌主观意图在客观上的表现。因此,对 非

法占为己有 行为的判断,立足的基础在于刑法主客观行为的一致性原则。即构成非法占为己有,主观上必须有易合法持有为不法所有的意图,客观上必须具有以物之所有人身份自居的行为。具体来说,必须符合如下要件:

(一)事先合法持有他人财物

法律规定和合同约定形成他人财物被行为人保管的事实,保管人持有他人财物具有法律规定和合同约定的原因和依据。因此,侵占行为过程中,都必然围绕他人财物而存在两种状态连续、但性质不同的关系。行为人先持有他人财物,形成非法占为己有的便利条件,尔后行为人产生非法占为己有的意图,使起初持有状态的性质发生变化或改变持有状态,表现为拒不退还,从而使单纯的民事法律关系转化为刑事犯罪行为,事先合法持有他人财物是侵占罪非法占为己有的条件。如果事先持有他人财物具有法律规定的形式但却!

∀参见陈兴良主编:∃刑事法判解%(第2卷),法律出版社2000年版,第11页;刘明祥著:∃财产罪比较研究%,中国政法大学出版社2001年版,第354-356页。参见刘志伟著:∃侵占犯罪的理论与司法适用%,中国检察出版社2000年版,第102页。

侵占罪司法适用若干疑难问题解析(7)2

以非法的目的实施行为,则构成诈骗犯罪。

(二)具有非法占为己有的行为

1.处分他人财物。处分权决定着财产的归属,它是所有权的核心,它的行使是以行为人对被处分的财物具有所有权为前提。如果行为人以他人财物使用者的身份将他人财物的所有权非法转移给第三人,或者行为人将他人的财物予以消费的,就直接表明他对该财物的非法占有。由于行为人对他人财物的非法处分,使他人在客观上无法再对其财物行使所有权,因此,行为人一经非法实施处分他人财物的行为,即可认定非法占为己有。

2.占有他人财物的孳息。行为人代为保管的他人财物如果产生孳息,由于该物的所有权并没有转移,因而该物的孳息仍属于所有权人。他人财物产生孳息后,行为人代为保管的他人财物在范围上包括原物和孳息,行为人虽对原物没有非法占为己有,但却利用原物收取孳息,足以表明行为人对孳息的非法占为己有。无论是原物还是孳息,所有权均不属于行为人,不能因为行为人没有非法占有原物而否定其对孳息的非法占有。

3.使用后致使他人财物的价值部分或全部灭失。在单纯代为保管的场合下,行为人对他人财物只享有占有权,但不享有使用、收益和处分权。如果行为人非法使用他人财物,致使他人财物的价值部分或全部灭失的,应当认为所有权客体的他人财物已经灭失,原所有权不复存在。

4.采用欺骗手段变更持有为所有。即将本人持有的他人财物转归己有,发生所有权非法转移,从而使他人形式上丧失对财物的所有权。如行为人在承租他人房屋后通过伪造契约的方式将他人房屋转到自己名下,或者行为人在借用他人财物后伪造已返还的证明等行为,即是典型的非法占为己有的行为。

(三)具有非法占为己有的目的

如果行为人仅是越权擅自处理代为保管的他人财物,只是挪用或毁坏,主观上不具有不法所有的意图,则不是侵占行为。实践中,有的行为虽然表现为转变财产或拒不退还,但并不具有非法占为己有的目的,不能构成侵占罪。下列行为应当予以排除:

1.行为人自认为他有权转变该项财物,即使这种认识是错误的,不管是事实错误还是法律错误,只要是真实的认识错误。如甲将本人所有的财物交给乙保管,而乙持有甲的丈夫给他的借据,借款到期未还,乙即将甲交付保管之物予以变卖,该行为即属于对事实或法律认识错误,不具有非法占为己有的意图。

2.行为人转变财产时认为是为了抵消债务,即使事实证明并不存在可抵消债务,仍不构成侵占罪。如果甲把乙借给他的汽车卖掉,是因为甲认为乙在以前与他的生意中还欠他与汽车价值相当的货款。

3.行为人为得到相应履行而依法行使其履约抗辩权。形成财物代为保管状态的法律关系的双方往往互负义务,并且这些法律关系的义务履行存在明确的先后顺序,这种情况下,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合约定,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。这种行使履约抗辩权的行为不具有非法占为己有的目的,不构成侵占罪,也不成立违约行为。

4.为了实现债权而依法行使抵押权、留置权。在货物运输合同、保管合同、仓储合同中,托运人、寄存人、存货人没有支付费用和报酬的情况下,相对方有权依法律规定对财物留置,并可从变卖所得中优先受偿。这里拒不退还并对财物进行处分的行为目的不是毫无根据地占有该财物,而是为了实现其得到的相应报酬和费用的合法目的。因履约纠纷(包括公司员工因与公司发生报酬纠纷扣押货款的行为)而非法扣押公私财物,拒不退还的行为,不具有非法占为己有的目的,不以侵占罪论处。

二、侵占代为保管的他人财物犯罪与盗窃罪的区分

侵占代为保管的他人财物是最常见的侵占类型犯罪,它与盗窃罪的区分在于财物的代为保管关系是否存在。在某些特定的场合,当财物并非由所有人实际控制,而是处于行为人控制下,行为人借机将财物占为己有的,是构成侵占罪还是盗窃罪,争议很大。

(一)数人共同管理某种财物,且存在上下或主从关系,下位者占有财物的性质

某甲雇用三轮车工人某乙将彩电拉到修理店修理。乙蹬三轮车前往,甲骑自行车在后跟随。路过一小

( 7) 3中国刑事法杂志2010年第7期

!商店,甲让乙停车,自己进店买香烟,乙趁甲暂时离开,蹬车逃跑,将彩电据为己有。

对此,有学者认为乙的行为应定为盗窃罪。因为甲雇车后自己一直跟车押送,财物始终在其控制之下,

∀其进店购物时,乙也不负有对彩电的保管义务。但也有学者认为构成侵占罪。因为甲进商店之时就以默

&示的方式将保管权移交给了乙,因而乙的行为属侵占罪。之所以会产生如此大的争议,关键在于:甲和乙

之间是否存在委托关系;如何界定甲、乙之间对物的持有支配关系。

首先,正如本文前面的论述,委托关系的存在要有一定的发生依据。甲暂时离开,并不意味着甲有明确委托乙代为保管彩电的意思表示。没有明确的意思表示,没有经过双方的合意,就不能认为产生代为保管的义务。如果简单地认为甲以默示方式将保管权移交给了乙,那么实践中许多发生在男女青年谈恋爱时,

∋一人因如厕暂时离开,另一人乘机将其皮包拿走的案件就根本无法按盗窃罪论处了。实质上,代为保管他

人财物的保管关系的成立,意味着一种法律义务的转移,即被保管人由于委托关系,产生了对他人财物的保管义务。本案中,乙承担运输义务,财物始终处于甲的控制之下。至于甲买香烟只是对彩电暂时失去控制,并不意味着财物的保管义务转移到乙的身上,乙的义务只是等待甲。乙趁甲离开的间隙将彩电非法占为己有,是一种利用他人的疏于防范而实施的盗窃行为。之所以会出现侵占罪的观点,主要在于将所有人的 督视 作为持有的唯一基础,这其实是将 目力所及 等同于 一直注视 ,这是不现实也是不客观的。

其次,对于此类上下、主从关系情形下的持有支配关系,理论界主要有共同占有说、上位者占有说、折中

(说三种观点。相对而言,折中说较为合理。折中说认为,对于上下、主从者之间的占有归属,应区分三种情

况作出不同处理:(1)作为辅助占有者的场合。在这种场合,下位者对财物只是物理的、机械的支配,只不过是上位者占有财物的手段,即只是辅助占有者,不是刑法上的占有者。(2)作为共同占有者的场合。在这种场合,下位者对财物有一定的处分权,是从属的占有者。这种从属的占有者也有占有的意思,对财物的支配形式是与主要的占有者共同占有。(3)作为独立占有者的场合。在这种场合,尽管存在主从关系占有,但如果从属的占有者被委托对财物行使处分权,那么,财物的占有就归属于从属的占有者。因此,明确上下、主从者之间的占有关系,对于区分盗窃罪与侵占罪具有重要意义。我们认为,司法实践中尤其要注意把握处于下位者、从属者地位的人员对财物占有的归属,以准确定案。

对于雇佣关系,如家庭雇佣保姆、雇佣他人为自己从事托运等服务关系。应当认为,在这种情况下,刑法上的占有通常属于上位者,而不属于下位者。即使下位者事实上握有财物,或者事实上支配财物,也只不过是单纯的监视者或者占有的辅助者。下位者基于不法所有的目的取走财物的,成立盗窃罪。但是,如果上位者与下位者具有高度的信赖关系,下位者被授予某种程度的处分权时,就应承认下位者的占有,下位者任意处分财物,

)就构成侵占罪或职务侵占罪。笔者非常赞同张明楷教授的观点,并且认为还要结合两条判断标准:

一是上位者与下位者之间所形成的具体的权利义务关系。一般而言,当保姆从事家政服务时,保姆对他人家庭财产是否处于事实上的支配和控制要看双方当事人约定的权利义务关系的具体内容。如果雇主与保姆之间有特别明确约定的,如主人不在家时保姆有看护家庭财产责任的,则保姆取得对家庭财产的实际控制,因而保姆趁主人不在家之机拿取主人家中的财物并非法占为己有的,一般不构成盗窃罪。如果主人在家的情况下,保姆的代为保管义务就临时中止,在这种情况下,保姆对家庭财产就失去了事实上的控制转而由主人控制,保姆趁主人不备拿取家庭财产的,属于盗窃行为。如果双方没有明确的约定,则要根据社!

∀

&

∋参见刘志伟著:∃侵占犯罪的理论与司法适用%,中国检察出版社2000年版,第125页。参见赵秉志主编:∃侵犯财产罪研究%,中国法制出版社1998年版,第329页。同注!,第126页。上海市静安区人民法院(2004)静刑初字第103号判决书(摘录):被告人孙骏于2004年3月13日,与被害人邱玲娣相约至本市愚园路

313号两岸咖啡馆。下午2时许,被告人为贪图钱财,趁被害人如厕之机,窃得其放置在座位上拎包内的皮夹一只,内有现金人民币5000元及港币300元、美元100元、日元1万元(折合人民币1898.41元),NEC牌N8移动电话1部(价值人民币1600元)∗∗本院认为,被告人孙骏以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃犯罪,应依法予以惩处∗∗被告人孙骏犯盗窃罪,判处有期徒刑2年,并处罚金人民币2000元。

(参见刘明祥著:∃财产罪比较研究%,中国政法大学出版社2001年版,第45-48页。

)参见张明楷: 侵犯财产罪专题研究 ,载∃人民法院报%2003年8月-9月。

侵占罪司法适用若干疑难问题解析(7)4

会通念来判断。

二是适时结合社会生活的通念。如依习惯而四处走动的家畜;财物被自己支配的器械(如锁具等)确保;根据财物的性质、放置的场所能够推定所有者;财物只是短时间与主人分离,所在位置离所有者很近;某人遭遇车祸后昏倒在地,其携带的包中财物散露于外等。表面上看,物主对这些财物并没有事实上的支配关系,但从社会日常生活的基本准则,人们一致的观念来看,所有人或持有人对这些财物的支配关系并不因人与物的空间距离远近而受影响,只是支配关系较通常松弛。盗窃行为人很多时候恰恰利用物主对财物控

!制松弛而实施窃取,这时成立盗窃罪,而不构成侵占罪。

因此,上述案例中乙乘机取财的行为,应认定为盗窃。但是对于单纯雇车托运货物的,承运人通常是托运阶段货物的实际持有、控制人,承运人中途窃取、处分全部或部分货物的,属于侵占行为。再如,在火车站有些犯罪分子假意为他人提包上车,然后趁机将提包窃走,这当然不能因为物主一时疏忽,就认为物主已经将提包交付犯罪分子控制了,这种行为应认定为盗窃而非侵占。

(二)对等关系者之间的占有

即共同占有,也就是所有对等关系者都共同支配财物。刑法理论和司法实践中对于共同占有的一方非法占有所共同占有的财物的行为应如何定性存在较大分歧。我们主张,对于共同共有财物的使用、处分,应经全体共有人的同意,如果未经同意且采用抢劫、窃取等方式恶意占有的,应当成立抢劫、盗窃犯罪,而不是民事侵权行为或侵占行为。

(三)行为人私下取走被包装物、封缄物(即委托保管、搬运的财物被装在容器中,盖有封印或锁住)内财物的行为性质

某证券公司营业部闭市后,该部国债兑付柜组的职员张某将一天兑付国债所剩余的现金30万元锁入密码箱准备入库。当张某提着密码箱去入库时,发现金库未开,便把密码箱放在交割台上委托李某保管,自己去办公室领物。李在看管密码箱时随意摆弄密码箱转轮竟然打开了密码箱,见箱内有人民币,便产生了占有欲,从中擅自拿取了一捆人民币5万元,尔后又锁好密码箱,并按照张某之托将密码箱入库。张某在第二天清点款项时,发现少了5万元,即报告单位领导,单位领导令其查账确认少了5万元后让其报案。公安

∀机关抓获了李某。

对此类案例的定性,理论上存在以下几种学说:(1)受托者占有说。认为委托者既然将财物交给受托者保管、搬运,财物的整体已与委托者相分离,转向受托者掌握控制,就应当认为财物的占有已完全由委托者转向受托者。(2)委托者占有说。认为被加了封印或被锁住的包装物,虽然已交给受托者保管、搬运,但受托者并不能拆封或开锁,更不能对里面所装的物品加以处分,实质上对财物没有支配权。(3)区别说。认为对被包装物占有的认定,应当将被包装物的整体与其内容物区分开来,整体物由受托者占有,内容物由委托者占有。(4)修正区别说。认为被包装物的整体是由受托者占有,其内容物则为委托者与受托者共同

&占有。

以上有关被包装物的占有学说,对于司法实践中区分盗窃罪与侵占罪具有决定性影响。笔者认为,一般而言,委托人将内有财物的包装物、封缄物交由受托者保管、运输等,委托人即暂时失去对包装物、封缄物!被告人程永飞系本市南京西路1168号中信泰富地下停车场内上海火烈马汽车装璜服务有限公司(以下简称 火烈马公司 )分部业务

接待员。其工作职责为接待前来公司进行汽车清洗业务的客户、引导客户停车、为客户开具业务凭单和安排公司清洁工进行车辆清洗。2005年1月20日19时许,被害人汪某驾驶一辆车牌号为沪EL8893的金色广州本田雅阁轿车到 火烈马公司 要求清洗。被告人程永飞接待了汪后,就安排公司清洁工负责该车清洗,被害人泊车后离去。因被害人要求车内部清洗,故未锁上车门,车钥匙留在发动机电门开关上。在清洁工清洗该车过程中,程进入车厢擅自翻动车内物品,期间程发现该车驾驶员座和副驾驶员座中间储物箱里放有四叠新版百元票面的人民币。程为贪图钱财,趁被害人不在之际,亦趁其他洗车工人不注意,从该储物箱内窃取了现金人民币18800元,后逃离了现场。被害人办事途中突然记起车内存放的巨款,即返回车中寻找未成,遂向 火烈马公司 询问,经公司查询发现程疑点,迫于公司追问,程交代窃款经过并将钱款返还给被害人。静安区法院以盗窃罪判处程永飞有期徒刑一年,罚金人民币1000元。本案中,虽然被害人泊车后离去,车钥匙留在车上,对车辆及车内物品并没有直接的支配,但这并不影响被害人支配权的行使。

∀

&参见于世忠: 侵占罪与盗窃罪的界定 ,载∃法制与社会发展%2002年第3期。参见刘明祥著:∃财产罪比较研究%,中国政法大学出版社2001年版,第50-51页。

( 7) 5中国刑事法杂志2010年第7期的占有,但这种暂时的失去占有,因有民法意义上的委托关系的存在而可以保障其财产权益,被包装物、封缄物的占有应采纳受托者占有说的观点。即不管受托者是取得被包装物、封缄物的整体,还是抽取其中的内容物,都应该定为侵占罪。但是,司法实践中具体情况是千差万别的,我们不可简单地以侵占罪一概而论。要正确判定此类行为的性质,就必须认真把握被包装物的占有学说的理论基础,即事先对行为人在非法占有财物时,该财物究竟受谁控制作出明确的判断。刑法上的占有,其实质是行为人对物的一种实际上的持有、支配关系,体现了行为人对物的实际的控制力和支配力,而不仅仅是一种道德观念上的控制。行为人对物的直接握有、持有是实际控制力和支配力的最直接的体现,但是不直接握有、持有并不表明所有权人无法行使权利。因此,对于行为人私下取走被包装物、封缄物内财物的行为性质还要从财物的种类、性质、形状、所处的位置以及人们的社会观念、物与场所结合关系、物与物结合关系、人与财物之间的关系等方面来综合判断。可分为如下两种情形:

一是对委托保管密码箱、旅行箱等小件包装物、封缄物的。虽然表面上看所有权人有密码或钥匙,能有效控制财物,但财物的所有人从委托财物时起就不是自己物品的实际持有、控制人了。因为保管人既然能实际支配被委托保管的物品,那当然也就能够实际支配可随手移动物品内所载的财物,如私自隐匿该财物或从中取得财物,属于侵占性质。

二是对委托保管专用保险箱、货柜等不易直接支配控制的被包装物、封缄物的。保险箱、货柜的管理人员虽然形式上支配财物,但由于箱柜体积庞大,无法移动,也就不可能直接支配箱内财物。钥匙持有人实际上是真正的持有人,对箱内财物具有实际支配、控制力。如果保管人员通过破坏箱体窃取其中财物,应认定为盗窃。

+作者单位:上海市静安区人民检察院,

(责任编辑:石磊)