司法适当性

⑴ 合法性与合宪性的区别

一、功能的差异--本质的区别

一般来说，合宪性审查（违宪审查）的目的主要在于防范最高立法权， 即避免最高民意代表机关侵犯少数人的权利，构成"多数人的暴政"，可以说，这是二战以后世界各国取得的普遍共识。二战以前，对于欧洲国家来说，由于受立法至上的传统的影响，对于最高民意机关制定的法律的危险性一直缺乏充分的认识；而美国，则由于独特的历史因素，在独立战争之前对英国议会立法的"深恶痛绝"，促使其建立了世界上第一个违宪审查制度。这标志着近代"宪政"思想的出现。

所谓合法性审查，这里的"法"并不包括宪法，而是指一国法律体系中除宪法之外的其他"上位法"，因为根据"法的效力等级体系"的理论，一国法律体系统一的标志就在于低级规范（下位法）从高级规范（上位法）处获得效力，下位法符合上位法。所以，合法性审查也可以称为"合上位法性审查"。但是，从合法性审查产生时的功能来看，它的主要目的在于防范行政立法权，也就是防止行政立法违背最高民意代表机关的法律。因为，20世纪初以来，随着行政事务的增多和行政权的扩大，原本不享有立法权的行政机关也逐渐从立法机关那里获得了部分立法权，这就是行政立法的出现。由于行政立法不属于一种"本源性"的立法权，因此，很多国家将其称为"委任立法"或者"授权立法"。既然这种立法权来自于立法机关的授权，那么，作为授权机关的立法机关，自然要对行政立法进行监督，防止其违背自己的意志，造成行政立法权对民意机关立法权的僭越。 可以说，这也是"法治"思想的要求。

所以，合法性审查与合宪性审查的功能是不同的，决定这种不同的最根本因素在于两种制度所反映的思想的不同，前者是法治，后者是宪政，前者法律是审查的依据，后者法律则成为审查的对象，故在某种程度上，宪政是"反"法治的，法治崇尚立法至上，宪政则对立法进行怀疑，然而，宪政与法治并非全然冲突的关系，宪政毋宁是对法治的一种弥补，法治的"法"必须是"合宪法之法"。

从我国的实际情况来看，合宪性审查的功能主要不是针对最高立法机关，不仅《立法法》第90条没有将法律纳入违宪审查的范围，而且也没有设置专门的审查制关。这与我们在理论上假定人民代表在代表人民时具有一种代表程度上的理想性有关─我们认为人民代表在代表人民时是完全、彻底、全面的代表，代表者与被代表者之间完全契合而没有矛盾，因此不必为他们之间可能出现的缝隙寻找弥补途径，这是一种对民主的迷信，也是一种对代议制的迷信。 故从法理上讲，我国的制宪机关与最高立法机关是重合的，最高立法机关全国人大享有修宪权，全国人大常委会享有释宪权，因此，最高立法机关制定的法律是"无所谓违宪"的，即使违反宪法，也可以视为对宪法的修改。 所以，在我国，合宪性审查主要是审查法律之下的其他立法在没有上位法的依据的前提下，是否违反宪法的问题，即控制行政立法权、地方立法权。而合法性审查的功能在于：（1）防范行政立法权对国家立法权的侵犯；（2）防范地方立法权对中央立法权的侵犯；（3）保证行政立法权、军事立法权内部的统一。

二、审查对象的区别

合法性审查中的"法"最高就是法律， 是依据法律进行的审查。因此，合法性审查的对象是在效力等级上低于法律的其他立法，与法律位阶相同的授权立法 、自治条例和单行条例 不包括在内。因此，合法性审查的具体对象有：（1）行政法规，根据《立法法》第56条第1款，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。此处的"根据"的含义是什么？根据全国人大常委会法工委的解释，这里的"根据"的含义在于必须有法律的明确授权。 同时，这种授权不同于授权立法中的"授权"，前者是法律的授权，后者是专门的授权决定的授权。（2）地方性法规，《立法法》第63条规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。 此处采用了"不抵触"的用法，那么，它的含义是什么？根据全国人大常委会法工委的解释，"不抵触"意味着，第一，法律、行政法规已经作出规定的，地方性法规不能与之相违背。第二，法律、行政法规没有规定的，地方性法规可以先行立法，如果后来制定了法律、行政法规，不得与法律、行政法规的明确规定相违背。 可见，对地方性法规的合法性审查的程度要弱于行政法规。（3）规章，根据《立法法》第71条和第73条，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。这里同样采用的是"根据"，也就是说，对于部门规章而言，必须有法律、行政法规的明确授权，对于地方政府规章而言，必须有法律、行政法规、地方性法规的明确授权。（4）军事法规、军事规章。根据《立法法》第93条，军事法规必须根据宪法和法律制定，军事规章必须根据法律、军事法规制定。

⑵ 司法审查范围

对行政行为的司法审查制度是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是司法机关应受到行政行为不法侵害或不利影响的行政管理相对人的请求，审查相应行政行为的合法性、适当性，撤销违法不当的行政行为，并对相对人因不法行政行为所造成的损害进行补救的法律制度。以英国和美国为代表的司法审查制度与起源于法国的行政诉讼制度有许多共同特点，两者的实质和核心都是通过审判式程序来确定行政行为是否合法、适当，并作出相应的裁决，以解决行政争议，监督行政行为。在我国，司法审查与行阶诉讼通常被视为同一制度，司法审查范围，是指哪些行政行为应当接受司法机关的审查和监督，司法审查机关对哪些行政行为拥有作出司法裁决的权力。司法审查范围是任何一个国家在建立司法审查制度时首先必须解决的问题。

影响司法审查范围界定的相关因素

司法审查制度是与一国的民主政治和宪政体制关系极为密切的法律制度;作为司法审查制度重要方面的司法审查范围，在很大程度上反映行政权与司法权的关系以及政府与公民、法人的关系。因此，司法审查范围绝对不是法学家或者立法者凭空想象的结果，司法审查范围的界定必然受到多种复杂因素的制约和影响。主要表现在以下几个方面：

1、民主政治状况和宪政体制。民主政治是司法审查制度产生和发展的前提和基础。司法审查制度首先在实行民主政治制度最早的欧美主要资本主义国家产生，足以证明这一事实。虽然在古罗马、古希腊已经出现近、现代行政诉讼或司法审查的历史胚胎，但是在奴隶制、封建制国家中，君主独揽国家大权，他既是立法者、执法者，又是法律监督者，君主之下的官吏只需对君主负责，而无须向“子民”有所交待。在这种政体下，不可能产生分权观念，更不可能建立权力制?约制度，当然也不可能建立作为权力?制约监督机制的重要法律制度-司法审查制度，司法审查范围也就根本不存在。在欧美主要资本主义国家建立司法审查制度初期，司法审查的范围相当有限，随着‘民主政治的进一步发展而逐渐扩大。在实行民主政治制度的国家当中，由于各国的宪政体制不同，对待行政权与司法权关系的态度不-样，界定司法审查的范围也有较大的差异。美国是实行“三权分立”的典型国家，立法权、行政权和司法权三权分立，互相平衡、互相制约其司法审查的范围相对于世界其他国家而言是比较宽的。我国实行“议行合一”的宪政体制，根据宪法规定，对抽象行政行为的审查不属于司法审查范围。

2、历史文化背景和法律传统。任何一种法律制度的形成和发展都离不开一定的的思想条件，而思想条件是在一定的历史文化背景下形成的;任何一种法律制度的建立也必然借鉴以往的法律传统，或者受以往法律传统的限制和影响。综观世界各国司法审查制度的产：生、发展以及司法审查范围的界定都不同程度受历史文化和法律传统的影响。英国和美国早期的司法审查范围均受“国王不能为非”的法律传统限制，随后由于“越权无效”原则和“行政行为接受司法复审”原则的确立，而进一步扩大了司法审查的范围。“越权无效”原则则以盂德斯鸠的权力滥用和控制学说为理论基础。我国1949年通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》和1954年通过的《中华人民共和国宪法》均已规定了建立司法审查制度的宪法依据，但由于长期深受封建的历史文化和法律传统影响，司法审查制度却迟迟未能建立，司法审查范围自然也就无从谈起。直到1990年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》施行，我国的司：法审查制度才正式确立。我国：行政诉讼法在界定司法审查范围肘，由于受历史文化和法律传统影响，采取较为谨慎的做法，审查范围规定得比较窄，而且对侵害公民政治权利的司法审查范匿未作具体明‘确的规定。

3，诉讼价值观念和现实条件。影响司法审查的价值观念是指在一个国家的行政法学界中起主导地位的行政诉讼或司法审查价值观念。由于各国的国情不同，政治经济制度不同，形成各种各样的行政诉讼价值观念。例如，英国和美国。主流的价值观念是“控权”和“制衡”，法国的价值观念主要是保障行政权免受普通法院干扰;我国因受域外多种价值观念的直接影响，价值观念是多重的，反映在行政诉讼法第一条的规定中有效率、人权保障、保权、控权四个方面。任何国家在界定其本国的司法审查范围时都会自觉不自觉地受谆国的主流价值观念影响，此外，一个国家的现实条件即基本国情也是决定其司法审查范围的重要因素。我国行政诉讼法在界定司法审查范围时很大程度上考虑了我国行政诉讼制度尚处于初建阶段、行政审判庭人员素质不高、我国是一个深受封建主义影响的大国等基本国情。

对我国司法审查范围界定的评价

前面已经提到，司法审查与行政诉讼在我国通常被视为同一制度。同样地，司法审查范围一般也被等同于行政诉讼的受案范围。从严格意义上讲，司法审查与行政诉讼在具体使用上应当是有所区别的：司法审查的主体是法院，司法审查主要是作为司法机关监督行政权运行的一项法律制度;而行政诉讼的当事人是行政主体与相对人双打，行政诉讼多数情况下是作为项重要的行政救济制度。司法审查范围，严格地说也不完全等同于行政诉讼的受案范围。，广义上的司法审查包括直接审查与间接审查两方面。直接审查的对象是具体行政行为：间接审查的对象是较低层次的抽象行政行为，或称微观抽象行政行为。在我国，有相当一部分行政案件，双方当事人争议的关键和实质在于较低层次的抽象行政行为的合法性，司法机关在确定具体行政行为是否违法之前首先要判断据以作出该行为的相关规范性文件是否符合宪法、法律、行政法规和地方性法规，这实质上是对抽象行政行为的间接审查，但司法机关对间接审查对象投有直接作出司法的判决的权力。

所以间接审查对象不属于我国行政诉讼的受案范围。就司法审查范围的广度与深度而言，司法审查范围应当包括审查的对象范围(广度)即通常所说的受案范围和审查的程度、强度(深度)即通常所说的审查标准两方面，但在一般情况下我国：学者所定义的审查范围仅指审查的对象范围，而且是直接审查的对象范围。在对有关概念作必要说明之后，笔者现就我国法律(包括最高法院的司法解释)所界定的司法审查范匮作粗浅评价，《中华人民共和国行政诉讼法》第二、第五条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。上述两条规定一般被认为是我国行政诉讼受案范围或司法审查范围的“概括式”规定。这种认识也许符合立法的本意，但笔者认为从法律条文的字面意思看，第二条规定，理解为对行政诉讼受案范围的“概括式”规定是正确(因为起诉范围应当与受案范围一致)，而第五条规定，实际上应当是关于司法审查范围(准确地说是直接审查范围)的“概括式”规定，包括审查的对象范围和审查的程度。

虽然直接审查与间接审查的划分，只是一种理论上的划分，法律对此并无规定，但是我国现行法律实际上赋予司法机关对规章以及规章以下的规范性文件进行审查并作出否定性评价的权力，所以应当说间接审查是有法律依据的。而且在审判实践中，对规章以及规章以下的抽象行政行为(即间接审查的对象)进行审查并作出司法评价，是解决相当一部分行政争议的关键。承认司法机关对这部分抽象行政行为具有审查权，而否认司法机关具有直接作出判决的权力，实际上是将审判权的两项密切关联的权能“审”与“判，”截然分开，这显然是一种拘泥于形式而不顾实质效果的做法。笔者认为，合理的行政诉讼制度所界定的法院受理行政案件的范围应当与司法审查(包括直接审查和间接审查)的范围一致，而且赋于法院对间接审查的。抽象行政行为作为判决的权力。有的学者认为，成熟的行政诉讼，不应该有受案范围的规定，什么行政行为都可以起诉，法院管不了的不审查就行了。这种观点对于最大限度地保护公民、法人的，起诉权，避免在审查起诉阶段对行政行为作实质性审查，有其合理性，但可能导致相对人滥用诉权，或者造成相对人不必要的诉讼费厨负担，以及司法资源的巨大浪费，因此并不可取。

我国现行司法审查的对象是具体行政行为。行政诉讼法对具体行政行为未作明确规定。最高法院《关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》第1条规定，“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或，者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。最高法院的上述定义，似乎仅指作为的行政行为，末将不作为的行政行为纳入其中。该定义将不属于行政主体“单方行为”的行政合同排除在司法审查的范围之外，虽然与我国行政法学界的主流观点并不一致，但本人对此持肯定态度。

因为行政合同是建立在双方意思表示一致的基础上，具有民事合同最本质的特征;虽然行政合同的订立是行政机关出于执行公务的需要，但是既然行政机关选择了合同的方式，就应当接受民法的调整，我国是长期深受封建制度影响的大国，行政权空前强大，在公民、法人与行政机关的关系中，公民、法人处于绝对的劣势，在处理行政主体与相对人的争议中，面对“控权”、“保权”、“效率”和“人权保障”多种目的性价值，我们无法做到面面俱到，只能在权衡、比较的基础上，采取“人权保障”的价值取向，不应当强调行政机关的单方面特权，而损害相对人的合法权益，我国对行政行为的司法审查采取的是“合法性”审查标准，而现行法律对行政合同没有具体规定，或者将行政合同作为一般民事合同予以规定，如果以行政救济途径解决行政合同纠纷，必然造成审判缺乏依据，不利于保护相对人的合法权益。

行政诉讼法第十一条通常被认为是关于行政诉讼受案范围(或者司法审查范围)的“列举式”规定，而该条文的本身实际上又包括两个“概括式”规定，即第一款的第8项和第二款。行政诉讼法第十二条是有关行政诉讼受案范围或司法审查范围排除事项的规定。多数学者认为，行政诉讼法采取“概括式”和“列举式”规定相结合并加上排除事项规定的界定方式，已将我国行政诉讼受案范围或司法审查范围界定清楚，并且为以后进一步扩大审查范围留有余地，同时为法院行使自由裁量权将一些法律未作明确规定的行政争议列入法院受案范围留有余地。但通过认真分析行政诉讼法第二、第五、第十一和第十二这四个条文之间的。

逻辑关系，我们会发现这种界定方式有欠陷。首先，正如前面提到的，作为“列举式”规定的第十一条本身又包括“概括式”规定，给人一种界定混乱的感觉。其次，如果第二条规定中的‘“依照本法”包括本法的第十一条的话，第二条规定显然毫无意义;如果第二条规定中的“依照本法”不受本法第十一条的限制，则第十一条规定就是多余的。在审判实践中，多数情况下是按第一种情形理解第二条与第十一条的关系，即实际上执行第十一条的规定而不考虑第二条的规定对审查范围一般都作限制性解释，以致一些明显属于司法审查范围的行政争议(如对劳动教养、收容审查不服引起的争议)，也必须由最高法院再以司法解释作出规定，才敢受理。此外，第十二条关于司法审查排除事项的规定，实际上并不是人民法院不予受理的全部事项，很容易造成理解错误。笔者认为，只要将排除事项规定完整，再加上“概括式”的规定，即可将司法审查的范围界定清楚，再以“列举式”的规定加以界定，显然是画蛇添足。

根据行政诉讼法第五条规定，我国司法审查的程度(深度)原则上只限于具体行政行为的合法性，对具体行政行为的适当性、合理性不作审查，但行政处罚显失公平的除外。我国行政诉讼法所规定的合法性标准，不限于适用法律法规正确、程序合法、不超越职权，还包括主要证据确凿、不滥用权力。后面两个标准，作为合理性标准似乎更为恰当。行政处罚显失公平，属于行政机关滥用自由裁量权的情形，这种情形可以进行合理性审查，为何其他明显属于行政机关滥用自由裁量权的情况，不能进行合理性审查?恐怕没有什么合理的解释。明显不合理本身就是违背法律的公正、公平精神。在我国行政机关滥用职权非常普遍的情况下，允许司法机关对行政行为进行合理性审查，具有十分重大的现实意义，但必须将合理性审查限定在一定范围和幅度内。

⑶ 司法考试：司法考试行政复议法概述

（一）行政复议的概念
当事人对行政机关作出的决定不服，向上级或法定的机关申请复议，行政机关经过重新审查，重新作出决定的过程。

（二）行政复议的范围

1、和行政诉讼比较，受理标准不同

（1）行为标准

①具体行政行为可以复议（11项）和诉讼（8项），实际内容一样，都有“其他”这一项。

②抽象行政行为不是诉讼的对象，部分是复议的对象；复议的抽象行政行为必须和具体行政行为一并申请复议，没有具体行政行为就不能申请抽象行政行为的复议；把部分抽象行政行为纳入申请范围，当事人申请后，复议机关必须给予答复。

（2）争议的内容

①合法性，可以申请复议，也可以提出诉讼

②合理性，可以申请复议，一般情况下不能提出诉讼，只在行政处罚显失公正的情况下，可以提起诉讼。

例：某企业污染河流，行政机关责任赔偿10万元，该企业不服申请复议，复议机关改为8万元，当事人还不服，认为不合理，向法院起诉，法院不予受理。如果该企业认为8万元的赔偿程序违法或者实体违法，法院才受理。

（3）保护权益的范围

①人身权

②财产权

③受教育权

④劳动权、休息权、环境权和政治权利

复议保护的权益范围比诉讼大，诉讼只能是前三项权利。

例：申请*、*如果公安机关不批准，可以到同级政府复议，如果复议不同意，那就不能诉讼。

2、可以申请复议的事项

具体行政行为都可以复议，抽象行政行为除3种例外的情况外可以复议。

3、行政复议的排除事项

抽象行政行为（3种）

内部行政行为

对民事纠纷作出的调解或者其他处理

（三）行政复议参加人和行政复议机关

1、行政复议的申请人

（1）资格：认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的合法权益的个人和组织

证据：复议的行政行为存在；自己和这个行政行为有利害关系

行政行为指向的返改运人和受行政行为影响的人

例：城建部门给某甲发了翻建房屋的许可，但邻居某乙认为某甲的行为可能影响到自己的相邻权，某乙就可以对城建部门的行为申请复议。

（2）资格的转移

①自然人死亡后资格转移到近亲属（夫妻、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹）

ⅰ可能影响到近亲属，近亲属可以以自己的名义申请

不可能影响到近亲属，近亲属不能申请复议

例：某甲被交警大队吊销了驾驶执照，如果某甲死亡了，那么某甲的儿子某乙不能申请复议。如果交警大队没收了某甲的车，某甲死亡了，某乙可以申请复议，因为他有可能继承这辆车。

ⅱ转移到权利可能受影响的近亲属，不是所有的近亲属。

②法人、其他组织中止发生转移

只有在分立、合并的情况下发生转移

2、行政复议的被申请人

作出行政行为被申请人认为侵害其权利的行政机关和法律法规授权的其他组织

行政主体可以作为被申请人

3、行政复议第三人

条件

①复议已经开始，复议还没歼猛结束；

②与正在复议的行政行为有利害关系；

③是复议申请人和被申请人以外的公民、法人、组织和行政机关

4、行政复议机关

（1）县级以上地方政府部门作为被申请人的复议机关是本级人民政府或者其上级主管机关。

例外：国务院各部门是被申请人，国务院各部门仍然是复议机关

上下级有垂直领导漏梁关系的，只能向上级单位复议。如海关、金融、国税、外汇管理和国家安全机关。

（2）省以下地方各级人民政府作为被申请人的复议机关是上级人民政府。

例外：对省政府不服的，仍然是向省政府申请复议。

如果省政府设立派出机关的，对其管辖范围内的县市人民政府作出的决定不服，派出机关是复议机关。

（3）国务院部门或者省、自治区、直辖市政府作为被申请人的复议机关是自己。

（4）其他情形下的复议机关

①行政公署作出的决定当事人不服到省政府申请复议

②政府工作部门依法设立的派出机构作为被申请人时，可以到设立该机构的行政机关或者本级人民政府申请复议。

③法律、法规授权的组织作为被申请人时，到主管的行政机关申请复议。 ④两个或者两个以上的行政机关作为被申请人时，到共同的上级机关申请复议。

⑤继续行使被撤消的行政机关职权的行政机关作为被申请人时，有继续的行政机关的上级机关复议。

⑥行政复议机构

是行政复议机关中具体办理行政复议事项的机构，不是独立的主体。

（四）行政复议申请与受理

1、申请

申请的时间

①知道具体行政行为起60日之内

例：某甲申请翻建房屋，其中有一部分土地是某乙的，某乙就找某甲，某甲说有许可证，但没给某乙看，后某甲找村长，村长告诉某乙，某甲有许可证，但也没给某乙看，最后某乙告到法院，法院告诉某乙某甲有许可证，让某乙去告审批机关。然后某乙去起诉。某甲和村长都没有给某乙看许可证，所以某乙还不知道具体行政行为的作出，但法院虽然没给某乙看许可证，但法院依法行使职权，具有一定的公信力，所以申请时间从法官告知是起算。

②法律规定少于60日的无效，法规规定少于、多于60日的均无效。

2、受理

（1）不受理

①应该受理不受理

②受理后不作决定

（2）对于不受理的处理

①视为维持原决定，去起诉原决定机关

②直接到法院起诉复议机关不作为

3、行政复议与行政诉讼的关系

（1）共同点：解决行政争议，由行政机关举证，不适用调解

（2）不同点：受理案件范围不同，有些规则不同

（3）联系

①选择关系，当事人可以选择先复议后诉讼，也可以直接提起诉讼

②必经关系，法律、法规明确规定的情况下，必须先复议然后才能诉讼，复议前置

③限制性的选择关系，如果复议，复议机关的决定是最终决定，不能再起诉。出入境管理规定涉及到和国务院的裁决适用限制性的选择关系。

④法定的行政终局关系，关于自然资源所有权或者使用权的复议决定

⑤事实的行政终局关系，不能起诉的就是事实的行政终局。

4、具体行政行为在复议期间的执行力问题

复议期间不停止执行

例外：

①被申请人认为需要停止执行

②行政复议机关认为需要停止执行

③申请人申请停止执行，复议机关认为其要求合理，决定停止执行

④法律规定停止执行的（治安管理条例关于拘留的规定）

（五）审理、决定和执行

1、审理

（1）审查方式：书面审理

（2）举证责任：行政机关有举证责任

（3）查阅材料

（4）证据的收集：行政机关在作出决定后，不得再收集证据，先有证据，再有决定。

（5）撤回申请：当事人可以撤回申请，但撤回申请后，再向复议机关提出复议，一律不予受理 2、行政复议的决定

（1）抽象行政行为：

①复议机关的上级机关作出的抽象行政行为，应提交给有权机关审查，根据审查的结果复议具体行政行为。

②如果是下级行政机关或者自己作出的抽象行政行为，可以自己审查作出复议决定

（2）对具体行政行为决定的种类

①维持

②履行法定职责

③撤消、变更、确认违法和重新作出具体行政行为的决定

撤消：具体行政行为违法或者不合理

变更：具体行政行为违法或者不当（比法院权限大）

确认：不可撤消和履行没有意义

重新作出具体行政行为：在撤消的同时重新作出

（3）行政赔偿决定

在认定行政机关行政行为违法的基础上作出行政赔偿的决定。

3、行政复议的执行

复议决定不是终局的，不执行，但如果当事人既不履行义务，又不起诉的可以执行。如果是终局的，要执行。申请行政复议的期限

申请行政复议的期限，是指认为具体行政行为侵犯了其合法权益的公民、法人或者其他组织提出行政复议申请的法定有效期限。公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯了其合法权益时，只有在法定有效期限内提出行政复议申请，行政复议机关才予受理。

《行政复议法》第9条第1款规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外”。行政复议法对行政复议期限作适当限制，主要是基于如下两方面的考虑：

1.行政相对人在知道行政机关作出的具体行政行为之后，不能要求他们立即认识到这一具体行政行为的意义以及是否对他们的合法权益构成了损害。为切实保护行政相对人的合法权益，法律、法规应该为他们申请复议规定应有的期限。在这一期限内，行政相对人什么时候认为行政机关的具体行政行为有损于他们的合法权益，就可以在什么时候提出复议申请。

2.申请复议的期限也不宜长期处于不稳定状态，影响正常的行政管理秩序，而且如果时间拖得太久，就会因为时过境迁以及各种因素的变化，而影响复议案件的正确和及时处理。

行政复议中提出审查申请的规范性文件的范围

行政机关制定的具有普遍约束力的规定的范围很广，包括国务院制定的行政法规、规章以及规章以下规范性文件。但是，纳入复议审查的只是规章以下的规范性文件，排除了对行政法规和规章的复议审查。这是考虑到行政法规是由国务院制定的，层次较高，对国务院制定的行政法规、决定和命令，只能由全国人大常委会行使撤销权。规章是由国务院部门、省级人民政府和省会所在地的市人民政府以及国务院批准的较大市的人民政府制定的，根据国务院的《法规规章备案规定》，它有一套比较严格的备案审查制度，通过备案审查也能解决问题。

对抽象行政行为的复议申请范围只能是除行政法规、行政规章之外的一部分抽象行政行为，即国务院部门、县级以上地方人民政府及其工作部门和乡、镇人民政府发布的除规章以外的规范性文件：

1.国务院部门的规定

国务院部门的规定是指国务院部门，包括部、委员会根据法律和行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，制定和发布的除规章以外的命令、指示等规范性文件和非规范性文件。

2.乡、镇人民政府的规定

乡、镇人民政府是最基层的人民政府，领导和管理所辖行政区域内的行政事务。根据地方组织法规定，乡、镇政府执行本级人民代表大会决议和上级国家行政机关的决定和命令，发布决议和命令。对乡镇政府发布的决议、命令或其他“规定”均可提起行政复议。

国务院各部委制定的规章及省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府，经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章，不在审查之列。

行政复议机构如何审查具体行政行为的合法性

行政复议机关内部负责法制工作的机构受理行政复议申请后，在向有关组织和人员调查取证、在查阅有关文件和资料的基础上，要根据行政复议申请人在行政复议申请中提出的具体理由和证据，对具体行政行为的合法性与适当性进行审查。

当公民、法人或其他组织等行政相对人对具体行政行为的合法性产生质疑并依法申请复议时，行政复议机构首先要解决的问题就是审查具体行政行为的合法性。只有在确认了具体行政行为合法以后，才能进一步审查具体行政行为是否适当；只有解决了具体行政行为是否合法的问题，才能确定行政机关是否应承担法律责任以及承担什么样的法律责任。

行政复议机构审查具体行政行为的合法性，主要应从以下几方面进行：

（1）行为的主体是否合法。这包括：①实施行政行为的行政机关是否合法。②代表行政机关实施行政行为的人员是否合法，即实施行政行为的人员是否在行政机关内具有法定职务、法定的资格并能代表行政机关对外行使职权的工作人员。③行政机关及其工作人员是否在其职权范围内实施行政行为。具体是指行政机关及其工作人员是否在其管辖的事务范围、地域范围和级别范围内实施行政行为，有无越权的现象。④授权与委托是否合法。这主要是指被授权的组织和被委托的组织是否在授权和委托的范围内实施行政行为。

（2）行为的内容是否合法。这包括：①行为的实施是否具有事实根据。②行为的实施是否有法律依据及是否按法律的规定办事。

（3）行为的程序与形式是否合法。这包括：①行为是否符合法定的行政程序，如行政处罚行为是否符合《行政处罚法》规定的行政处罚的程序。②行政行为是否符合法定的形式。这主要是指要式行政行为必须具备法律所要求的形式。

⑷ 侵犯商业秘密罪司法实践疑难和对策----以经营信息为视角

北京德恒（宁波）律师事务所 张敏进

摘要：商业秘密作为知识产权客体之一，是权利人重要的劳动及智力成果。商业秘密较之其他知识产权客体较为特殊，既在权利外观上显现出“无形”特征，其实质又是“财产权”属性。在加强知识产权保护趋势的当下，对侵犯商业秘密犯罪打击力度增大，刑法修订了相关条款，降低了起刑数额标准。商业秘密经营信息类，尤其以客户信息为例，无论是司法实践还是法律规定，在其秘密性、价值性、保密性的判断上，与技术信息存在差别；在信赖抗辩和剩留知识抗辩以及重大损失刑罚领域认定问题上，存在诸多疑难。究其原因，系刑法对商业秘密经营信息类犯罪的规定，尚有许多待明确的细节。本文从上述问题出发，予以探析，建议权利人采取区别于技术信息的保密措施。为准确打击侵犯商业秘密犯罪，有必要在将来修法时，确立行政查处前置程序及依法移送制度，实现行政、刑事、民事方面的流畅有序的对接，维护良性竞争的市场秩序，为经济建设和社会发展提供法治保障。

关键词：商业秘密 经营信息 信赖抗辩 剩留知识抗辩 行政查处前置

1、 引言

侵犯商业秘密犯罪入刑，最早在2017年10月1日生效的《刑法》第七节侵犯知识产权罪第219条中规定，其中对犯罪行为的描述，与1993年《反不正当竞争法》中一致。随后在多次经过修订的司法解释等相关规定中，并未相应修订侵犯商业秘密客观要件等细节，未能与行政及民商事方面的立法同步。从国家宏观层面看似对侵犯商业秘密问题日益重视，具体到实践中，存在诸多困难。据最高检数据统计，2020年全国检察机关共批捕侵犯知识产权犯罪3918件7155人，起诉5847件12163人。其中，侵犯商标权起诉案件占总数的94.2%，侵犯著作权起诉案件占总数的5.3%，侵犯商业秘密罪起诉占总数的0.5%。侵犯商业秘密在知识产权案件中最为常见，占比高，危害性明显，其刑事成案占比如此之低，原因除权利人自身对商业秘密保护基础工作不足外，还有诸如取证困难、入刑证据门槛高，甚至因办理相关案件少，有司对商业秘密涉刑案件缺乏经验，或存在畏难情绪。相比较商业秘密中的技术信息专业判断困难，经营信息则更甚。

二、经营信息类侵犯商业秘密罪的构成要件分析

无论是侵犯技术信息、经营信息还是其他类别的侵犯商业秘密犯罪，在刑事法律调整领域，必须遵循罪刑法定原则。

（1） 侵犯商业秘密罪的构成要件

侵犯商业秘密罪主体为一般主体，包括自然人和单位。主观方面为故意，有不少学者认为主观应包含过失。理由是：刑法曾有规定，明知或应知不正当或违法约定获取、披露、使用或披露他人的商业秘密的行为，以侵犯商业秘密论。其中“应知”体现的主观心态是过失。笔者对此不敢苟同，“应知”是根据相应事实依据进而推定为“明知”，结合行为人职业、经历、精神状况等特征，根据客观事实予以分析。例如，权利人同商业秘密保密义务人签订保密协议，对其进行了商业秘密制度培训并存有签字备档，保密义务人事后抗辩“不知道该商业秘密存在”情形的，应推定其“应当知道”，其本身就包含在明知的主观态度内。因此，构成本罪的主观心态只能是故意，不能是过失。2020年修正的刑法已去除“应知”二字，体现了侵犯商业秘密罪的主观心态必须是故意。

侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包含权利人商业秘密私权，也包含受国家保护的正常市场经济秩序。侵犯商业秘密罪客观上有不正当窃取、披露、使用的行为，或是保密义务相对人违反与权利人约定，披露、使用商业秘密行为，并且上述行为造成权利人重大损失的后果。侵犯商业秘密罪是法定犯，也是结果犯，但现行法律规定有向行为犯变化趋势。

（2） 侵犯商业秘密罪中经营信息的客观特征

刑法及相关司法解释并未就商业秘密中经营性信息作出详细说明，但就商业秘密的定义、定性，民事和刑事法律规定趋于一致，是实践中统一的观点。

“经营信息”在国家工商总局1998年颁布的规定中首次出现，仅笼统的做了列举，主要包含管理诀窍、客户名单、货源情报等。2020年生效的《反不正当竞争法》司法解释里明确了构成经营信息的内容：是与经营活动有关，列举包括经营创意、管理、营销、财务、计划、样本、招投标材料、数据、客户信息等，并单独列出条文规定：客户信息是对特定客户的名称、地址、联系方式、交易习惯、交易内容、特定需求等信息进行整理、加工后形成的经营信息。刑事司法实践中，针对经营信息概念及“不为公众所知悉”、“为权利人带来经济利益”、“具有实用性并经权利人采取保密措施”等概念的理解，总体上应以《反不正当竞争法》司法解释第九条规定为判断标准。

1.如何定义“不为公众所知悉”

不为公众所知悉的信息，应包括两方面含义：一是不为某特定领域的人员普遍知道或熟悉；另一方面是该信息不容易获得。不属于相关行业领域里的一般常识或者行业惯例；不能通过外在简单观察能够获取；不是轻易能够获取的公知信息。以客户名单为例，黄页或公开网站上可随时查阅显示的公司名称、联系人号码等信息，显然不能被认定为商业秘密。

迄今为止，在公开的刑事判决书或相关司法文件里，并没有对普遍知悉的标准进行讨论或确定范围。商业秘密保护的初衷是激励企业生产研究和生产经营创新行为，而不应当限制合理竞争。竞争对手们普遍熟悉的经营策略不具备保护价值。经营信息的特有保护意义，在于该经营信息是权利人在经营过程中逐渐形成或通过自身努力探索总结而出，一般渠道难以获得，达到了通过公开渠道无法获取或不容易获取标准。对“普遍”的理解，笔者认为至少是50%以上的人员。

不容易获取一般指通过公开渠道不能获取，是商业秘密信息尚未通过公开出版、发表甚至口口相传等方式示众或公开。但商业秘密对特定人公开，不能认为其秘密性丧失。除了公开出版外，其他方式公开并不一定能导致商业秘密完全被不特定的人群获取或知悉，而且“知悉”不能理解为仅仅是一知半解。 

2.经营信息保密措施的合理性

经营信息与技术信息存有差异，经营信息更偏重于经营策略和资源的积累与应用，从而获取经营竞争力，通过公开信息渠道无法获取，佐以核查其他要件，便可判断其秘密性。在具体案件办理过程中，办案人员应重视并审查嫌疑人对秘密性方面的辩解。毕竟，对经营信息的形成与使用，除权利人外，最熟悉的便是那些能够接触商业秘密权利人所在企业的员工、前员工等，而他们，也常常是侵犯商业秘密罪的主要嫌疑人员。

刑事司法实践中，保密措施的合理性审查，主要包括保密措施的有效性、可识别性、适当性。有效性和可识别性主要是指，所采取的保密措施，使得能够接触到该商业秘密的人清楚且知悉应当负有保密义务，对商业秘密的内容、范围有清晰认知，并且无法通过正当手段或不违约情形获取。所谓适当性，是指商业秘密所采取的保密措施，并不苛求做到万无一失，百密不疏。事实上，经营信息的保密措施很难达到万无一失的标准，除非权利人限制发展、刻意避免自身以外的人接触，如小作坊企业主般凡事亲力亲为。经典案例美国杜邦公司诉被告窃取商业秘密中，被告通过空中拍摄的方式，在尚未安装封顶的厂房获取该公司设备资料，审理法官的观点是：要求企业在没有完工的厂房封顶上采取保密措施，是增加企业额外的不合理开支，法律要求商业秘密所有人采取的保密措施达到合理的标准即可。

3.经营信息的商业价值

商业秘密的价值性，司法实践中认定一般不存在疑难。能带来竞争优势的或潜在商业价值的，均符合该商业秘密具有经济利益的价值性判断。

经营信息与技术信息的不同点在于，其富含的价值不是技术上的新颖、奇特，而是权利人通过经营过程中不断摸索，积累能够节约更多经营资源、获取更多经济利益的智力成果。以客户信息为例，权利人通过与客户稳定长期的交易中，提炼出客户的需求要点、定价策略，甚至具体到运输等过程中的特殊要求，一系列汇聚形成具有商业秘密特性的客户信息，过程中权利人付出了相应财力、物力、精力和客户磨合，其价值则体现在带来更多的交易机会，逐渐降低和客户交流成本，经营效率大大提高。

三、经营信息类侵犯商业秘密罪司法实践中的难点及对策

2020年生效刑法司法解释，降低了侵犯商业秘密罪入刑门槛：给权利人造成损失或侵犯商业秘密获利从50万元以上改至30万元以上，以及直接造成权利人因重大经营而破产倒闭及其他重大损失的入刑情形。这强化了刑事打击力度，更能威慑侵犯商业秘密的潜在犯罪人员，也与社会各界呼声相应。

（1） 经营信息“三性”判断难点及鉴定机构能否介入

秘密性的审查难点在于“不为公众所知悉”。如前文所述，本文认为经营信息不同于技术信息，技术信息涉及所属行业的专业技术知识，普通人即便是办案干员，也常难以判断。而经营信息通常是销售、经营策略及资源整合的信息集。权利人花费时间、精力、财力进行了整合和加工，在公开出版物或其他公开渠道未被公开的，便可认定其具有秘密性。

在证据判断上，刑事司法实践中一般参照反不正当竞争法司法解释的规定。权利人应限制能够接触到该客户名单信息集的人员；对该信息集采取加密，仅对特定人开放使用、签订有保密协议，约定该商业秘密范围和名称，使得接触该信息集的特定人员明知该信息为需要保护的商业秘密。判断保密措施设置是否合理，在于阻却一般轻易能够获取的情形便可，不能做过高要求。另外，商业秘密权属并非具有绝对排他性，权利人可以转让、许可他人使用，甚至在一定范围内公开，这都不影响其秘密性丧失。在美国冶金公司诉福尔泰克公司一案中，主审法官就认为：就商业秘密保护而言，虽然要求保密，但不是绝对的。绝对的秘密性是不必要的，有限度的披露，不会破坏其秘密性。

针对“三性”判断的难点，侦查部门通常要求权利人在提出控告时，一并提交第三方机构鉴定报告。实践中，经营信息一般只能通过法官的判断或鉴定机构的鉴定予以确认。在审查是否属于商业秘密经营信息时，需要根据立法目的、宗旨以及法条的具体适用，做具体分析。笔者认为，除涉及专业技术内容的经营信息外，其他如客户名单之类仅是对事实归纳和描述，对事实判断，无需鉴定机构介入。实践中，商业秘密鉴定机构鱼龙混杂，在接受权利人或相对人不同付费鉴定情形之下，可能会有两份完全迥异的结论。目前市场上规模较大的商业秘密鉴定机构，一般不接受经营信息类商业秘密的鉴定业务。

刑法及其司法解释对此问题没有规定。民事案件中，在职员工不适用信赖抗辩。在职员工的忠诚义务高过其与客户交易的自主权利，忠诚义务禁止其以某种积极行为方式损害企业经营业务。离职员工提出信赖抗辩的，需提供客户自愿选择与其交易的证据；满足该条件的，可以不认为其采取不正当手段获取商业秘密，但这并不能豁免离职后员工对权利人仍然存在的保密义务（即双方另有约定的情形）。

原则上，离职后员工重新入职其他企业，充分拥有择业权利，可自由参与市场竞争，即使从前单位那里拉走客户也是允许的。但是，这种自由是受一定限制的，比如受竞业禁止和约定保密义务方面的限制。美国密执安州最高法院指出：尽管员工对于在职期间所得到的的一般信息有权不受限制地使用，但是，包括客户信息在内的秘密信息是单位的财产，应该按照约定进行保护。

（3） 剩留知识抗辩与保护商业秘密的界限

剩留知识一般情况下不需要载体协助记忆，仅凭大量、长期的经验和实践刻印在脑海中，也无需通过不正当手段获取。如果强求员工离职后限制或禁止使用剩留知识，未免苛刻。目前尚无法律对此问题作出规定，司法实践中也无统一判定方法。员工通过长期工作积累的知识和经验，是再就业和谋生的技能，法律不能限制一个人选择就业和职业的机会。一般知识和技能也不能被认定为商业秘密，所有员工在职期间接触到的笼统的信息都被归纳商业秘密范畴，是被禁止的。这种技能和知识成为他们人格的一部分，任何企业或个人都无权对他们依法的择业自由及其个人所学的知识和掌握的技能用于工作，服务与社会加以干涉和限制。

笔者认为，权利人解决限制剩留知识使用和保护商业秘密之间的区分问题，关键在于和保密义务相对人之间的约定是否清晰。剩留知识抗辩应以其不构成商业秘密而作为前提。权利人在设置商业秘密保密范围时，应区分一般信息和涉密信息，明确涉密信息的可识别性，与保密义务相对人签署的协议保密范围要详细、明确，最好以列举的方式界定清晰，不能宽泛。对于能够接触商业秘密的重点岗位人员，权利人可以采取签订竞业禁止协议，离职后支付约定费用，最大限度的将使用剩留知识和保护商业秘密二者区分开来。

刑事案件中对商业秘密“密点”的判断，就包含着解决该问题思路。其关键就在于商业秘密保护的范围是否提炼清晰，在于权利人有否夸大了商业秘密保护范围；或者在商业秘密信息拟定过程中，对核心信息未加以合理保护措施。

（4） 侵犯经营信息类商业秘密案权利人损失或行为人获利金额认定难点

商业秘密刑事犯罪中损失数额是决定被告人量刑的主要情节。权利人的损失或行为人违法所得，应根据该项经营信息在经营活动所能产生利润中的作用等因素确定。2004年以后，现行《刑法》对侵犯商业秘密造成重大损失中“权利人损失”删除了“直接”两字。这是否意味着重大损失的认定，可以包含间接损失呢？

1. 侵犯商业秘密罪立案标准中的损失数额是否包含间接损失

江苏高院2014年办理的费XX被指控涉嫌侵犯商业秘密罪一案，损失的判定，是以被告人利用商业秘密获得的营业额，再乘以权利人使用该商业秘密的经营平均利润率，确定损失数额，这种计算方法，为一些外贸企业同类案件提供了可行性方法。

2. 海关报关退税所得能否被认定为财产性利益类的违法所得

外贸企业所保护的经营信息类商业秘密，多数为国外客户名单。出口货物通过海关报关后，税务部门将根据货物品种及不同税率标准退还企业部分税费。通常情况下，外贸型企业在向客户报单时，会充分考虑退税部分金额，且一般对外所称的毛利，包含退税费用。

外贸型企业行为人因侵犯商业秘密而交易产生的退税能否被认定为违法所得，记入获利总额当中？行为人获得的财产性利益究竟包含哪些范畴，法律没有明晰。实践中往往将财产性利益解释为财物。本文认为，外贸退税是外贸型企业司空见惯的获利手段之一，无论是企业进行产品报价还是核算利润，通常都将退税部分金额计入在内。没有交易便不会产生退税，利用侵犯权利人商业秘密而促成的交易退税，应当计入在行为人违法获利金额当中。

（五）经营信息类商业秘密犯罪司法实践疑难的解决思路

1．行政调查早介入，确立行政查处前置程序

刑事立案金额降低后，市监局介入商业秘密案件时，显得“进退两难”：一是通过初步评估，若涉案金额远超过刑事立案门槛，则应建议举报人向公安机关控告；二是通过调查后发现该案符合刑事犯罪立案条件时，需按照规定及时移送，为公安部门“作嫁衣裳”。在相关行刑衔接工作并不顺畅时，容易形成“中空”状态，为权利人带来更多的维权障碍。

2．民事审判为主导，满足起刑“定量”的依法移送

五、结束语

商业秘密保护的核心在于，平衡产业公平竞争与权利人的劳动智力成果之间的关系，不应出现滥用商业秘密保护限制竞争的局面，应更偏重于鼓励创新。经营信息的保护亦是如此，不能限制离职员工的择业权利和第三人——客户的交易自由选择权。需要妥善处理保护商业秘密和员工自主择业、竞业限制与人才合理流动之间的平衡关系，维护员工合法权益。

当前，涉及商业秘密方面法律规定较为分散，至今没有一部商业秘密的专门法律。在刑法领域，鲜少的法释不能解决实践中的困难，审判人员只能依据现有判例等方法摸索解决实际问题，比如重大损失的计算；在侦查环节，经营信息的类别、是否具有秘密性等问题，侦查人员很难直接作出判断。随着技术进步和社会发展，尤其在专利公开不利于保护时，商业秘密发挥的作用变得越来越重要。如其他知识产权课题一样，公众呼吁制定专门法的期望是迫切的。国家可以制定具体专门的《商业秘密法》，根据各行业的生产、经营特点，把技术信息和经营信息等不同种的商业秘密，划分尽可能以列举或定义清晰明确。不同类型所采取的保密措施、举证方法均允许存在差异，便于寻求更贴切和合理的商业秘密保护办法。制定权利人损失或行为人获利等赔偿制度依据，使受害者得到与之相适应的赔偿。。但是，在专门法未制定之前，商业秘密刑罚打击需恪守罪刑法定原则，既打击犯罪保护商业秘密，同时也要规避利用刑事手段打击竞争对手，形成在公权力保护之下的垄断经营。

⑸ 行政复议机关审查具体行政行为的合法性，人民法院审查具体行政行为的合法性和适当性。

错误。
1、行政复议机关在审查复议案件时，需要对具体行政行为的合法性和适当性进行审查。
2、行政诉讼过程 ，人民法院只审查具体行政行为的合法性，不审查具体行政行为的适当性。因为具体行政行为是否适当，属于行政权的范畴，人民法院在行使司法权时不能越权。
《行政诉讼法》
第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。

⑹ 司法行为和准司法行为的区别

司法行为和准司法行为的区别：

1、含义不同：

司法行为：是指司法机关在司法活动中所实施的行为，例如法院的判决或裁定、公证机关的公证行为等。

准司法行为：即行政司法行为，这是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效应。

2、执行主体不同：

司法行为：执行主体是司法机关。在中国，司法机关指人民法院、人民检察院两大类。

准司法行为：执行主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关，在我国，主要是指行政复议机关、行政裁决机关、及调解机关。

3、执行对象不同：

司法行为：司法行为执行主体主要是民事、刑事案件。

准司法行为：准司法行为的执行对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷，这些一般都由法律给以特别规定

4、执行程度和范围不同：

司法行为：除去公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关等自己行使内部系统管理的司法行政工作任务之外的那一部分，主要含刑罚执行、法律服务管理、司法鉴定管理、人民调解、司法考试等几大块。

准司法行为：不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行问题有特殊性）。但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性，不服行政司法决定的还可以向法院起诉。

(6)司法适当性扩展阅读：

关于司法行为和准司法行为的情况延伸：

随着《行政处罚法》、《行政复议法》以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》相继颁布并实施，使非诉行政执行案件的受理、审查、执行程序更加规范，审查更加严格，对指导和规范非诉行政案件的执行起着重要作用。

行政复议或者行政诉讼期间具体行政行为不停止执行是有关法律的明确规定：

行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求该机关的上一级行政机关对引起争议的具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出决定的一种行政救济制度。

行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关或行政机关工作人员在行使行政权力时，侵犯其合法权益而向人民法院提起诉讼，求得司法救济的法律制度。

所谓行政复议或行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，是指行政机关不因当事人申请行政复议或者提起行政诉讼而暂时停止行政处罚决定的执行。

《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。《行政复议法》第二十一条规定“行政复议期间具体行政行为不停止执行”。

《行政处罚法》第四十五条规定“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”。

从以上法律条文的规定中均可看出，行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行是明确的，它有以下三方面的含义：

1、为了保障行政机关合法有效地行使行政权和保障行政管理活动的正常进行。

2、行政机关代表国家行使行政权和对社会的管理权，具有其特殊性，行政权本身就具有强制力和执行力。

3、是为了保障行政管理活动的稳定性和连续性，不能随意间断和停止对具体行政行为的执行。

参考资料来源：网络——司法行为

参考资料来源：网络——行政司法行为

⑺ 执法和司法有哪些基本特点

(一)执法的概念、特点
执法是法的执行的简称。人们通常在广宏团义和狭义两种含义上使用执法这个概念。
广义上的执法:所有国家行政机关、司法机关和法律法规授权、行政主体委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序贯彻实施法律的活动,包括一切执行法律、适用法律的活动。
狭义上的执法:国家行政机关和法律法规授权、行政主体委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理职权、履行职责、实施法律的活动。
与司法等法律实施活动相比较,执法的特点主要包括:
(1)执法的主体具有法定性。
只能是国家行政机关和所属的公职人员,以及法律授权和委托的组织及人员。
(2)执法内容具有广泛性。
执法是以国家名义对社会实行全方位的组织和管理,它涉及国家社会、经济生活的各个方面。
(3)执法活动具有单方面性。
执法行为虽然是双方或多方的行为,但仅以行政机关单方面的决定而成立,不需要行政相对人的请求和同意。
(4)执法活动具有主动性。
陪档执行法律是国家行政机关的法定职权,它既是国家行政机关对社会进行全面组织和管理的一项权力,又是国家行政机关所应当承担和履行的一种职责。
(5)执法具有国家权威性、强制性、灵活性等特点。
(二)执法原则
1.依法行政原则:行政机关必须依照法定的权限、法定程序和法治精神进行管理,越权无效。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。
该原则的具体要求是:
(1)执法的主体合法。国家行政机关的设立及其职权必须有法律依据,必须在法律规定的职权范围内活动,越权违法,越权无效。
(2)执法的内容合法。执法活动是根据法律的规定进行的,执法的具体内容也要符合法律的规定。
(3)执法的程序合法。要严格按照法定的步骤、顺序和时限执法,不得任意改变、省略和超越。
2.合理性原则:执法主体在执法活动中,特别是在行使自由裁量权进行行政管理时,必须做到适当、合理、公正,即符合法律的基本精神和目的,具有客观、充分的事实根据和法律依据,与社会生活常理相一致。
(1)公平公正对待:行政合理性原则要求执法主体要平等地对待行政相对人,对于实施了同样或类似行为的行政相对人应给予公平处理;
(2)考虑相关因素:行使自由裁量权时要以法律精神为指导,考虑相关因素,尽可能照顾到各方利益,在多方利益之间衡量时要合情合理,禁止偏袒,禁止谋私,严格控制自由裁量权的行使;
(3)以事实为根据:对于法律只有原则规定或没有法律规定的,应以客观、充分的事实根据为基础,依据法律的基本精神和目的,遵循与社会公理相一致原则,公平合理地处理,执法还要符合当地的善良风俗。
(4)及时纠错:对于不适当、不合理等显失公平的执法行为应该依法及时予以纠正,宣布无效并予以撤销。
3.讲求效率原则:行政机关应当在依法行政的前提下,讲求效率,主动有效地行使其权能,以尽可能低的成本取得最大的行政执法效益。
与国家立法机关、司法机关相比,行政机关更强调效率,要求执法主体从保护公民权利和国家权益出发,对行政相对人的各项请求作出及时反应,对各种行政事务通过执法作出及时反应。效率原则是建立在行政合法性原则基础之上的,执法主体必须严格按照法定程序和法定权限执法,不能以效率为借口而违反法律规定。
4.正当程序原则:执法机关在实施行政执法行为的过程中,必须遵循法定的步骤、方式、形式、顺序和时限,执法要做到程序公正,不单方面接触行政相对人,不在事先未通知和听取行政相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的蔽乱橘处理。目的是使执法行为公平、公开、民主,保障公民、法人和其他组织的合法权益,以促进行政权行使的合法性和合理性,提高行政效率。
5.比例原则:行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内,使二者处于适度的比例。
其内涵分为三个方面:
(1)妥当性(适当性)原则:行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。
(2)必要性原则:行政行为应以达到行政目的、目标为限,不能给相对人权益造成过度的不利影响,即行政的行使只能限于必要的度,以尽可能使相对人权益遭受最小的侵害。
(3)比例性原则:行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵犯相对人的权益二者孰轻孰重。只有前者重于后者时,其行为才具合理性。行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。
6.诚实守信原则。其内涵分为两个方面:
(1)行政信息真实原则。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。无论是向普通公众公布的信息,还是向特定人或者组织提供的信息,行政机关都应当对其真实性承担法律责任。
(2)保护公民信赖利益原则。非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。
7.权责统一原则。其内涵分为两个方面:
(1)行政效能原则。
行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责,要由法律、法规赋予其相应的执法手段,保证政令有效。
(2)行政责任原则。
行政机关违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任。
这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一,即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
(一)司法的概念、特点
司法又被称为“法的适用”,通常指国家司法机关依照法定职权和程序,具体应用法律处理各种案件的专门活动。
这种专门活动是以国家名义实现其司法权的活动,是实施法律的一种方式,对实现立法目的、发挥法律的功能具有重要意义。
在许多情况下,只要公民和社会组织依照法律行使权利并履行义务,法律就能够在社会实际生活中得以实现,而无须法的适用。只有在两种情况下,才需要法的适用:一种情况是,当公民、社会组织和其他国家机关在相互关系中发生了自己无法解决的争议,致使法律规定的权利或义务无法实现时,需要司法机关适用法律裁决纠纷,解决争端;另一种情况是,当公民、社会组织和其他国家机关在其活动中遇到违法、违约或侵权时,需要司法机关适用法律制裁违法、犯罪,恢复权利。
司法权是指对案件事实和法律的判断权和裁决权。根据宪法规定,我国的司法权包括审判权和捡察权。审判权是适用法律处理案件,作出判决和裁定的司法权;检察权包括代表国家批准逮捕、提起公诉、不起诉、抗诉等司法权。司法活动不同于国家行政机关、社会组织和公民实施法律的活动,它具有被动性、中立性、终极性、形式性和专属性等特点。
司法的特征包括:
(1)司法的被动性
行政权在运行时具有主动性,而司法权则具有被动性。
行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。
而司法权以“不告不理”为原则,非因诉方、控方请求不作主动干预。
(2)司法的中立性
行政权在它面临各种社会矛盾时,其态度具有鲜明的倾向性,而司法权则具有中立性。
司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素,包括政府、政党、媒体等影响,至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素影响。
(3)司法的形式性
行政权更注重权力结果的实质性,而司法权更注重权力过程的形式性。
(4)司法的专属性
行政权具有可转授性,司法权具有专属性,不可转授。
(5)司法的终极性
行政权效力具有非终极性,司法权效力具有终极性。司法权的终极性意味着它是最终的判断权、最权威的判断权。
(二)司法的原则
1.司法法治原则
我国的三大诉讼法都规定了以事实为依据、以法律为准绳的原则。以事实为依据,就是指司法机关审理一切案件,都只能以与案件有关的事实作为依据,而不能以主观臆断作依据。任何一个案件,都是一种客观存在,由特定的、已经发生的事实构成。法理上人们普遍认为,以事实为依据的“事实”包括被合法证据证明了的事实和依法推定的事实。前一种事实属于客观事实的范围,它是已经被具有证明力的、合法的证据所确定的事实。后一种事实是在案件客观事实真相无法查明的情况下,依照法律中有关举证责任和法律原则推定的事实。尽管这种事实可能与客观事实有所不同,但是,在法律上能够引起同样的效果。以法律为准绳,就是指司法机关在司法过程中,要严格按照法律规定办事,把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。在查办案件的全过程中,都要按照法定权限和法定程序,依据法律的有关规定,确定案件性质,区分合法与违法、一般违法和犯罪等,并根据案件的性质,给予恰当正确的裁决。以法律为准绳,意味着在整个司法活动中,在审理案件中,法律是最高的标准,这是社会主义法治对司法提出的必然要求。
认真贯彻这项原则,首先要求在司法工作中,应当坚持实事求是、从实际出发的思想路线,重证据,重调查研究,不轻信口供;其次要求在司法工作中,坚持维护社会主义法律的权威和尊严,不仅要严格遵守实体法的规定,而且要严格执行程序法的各项规定。另外,还要求在司法工作中,正确处理依法办事与坚持党的政策的指导作用的关系。一方面,不能将坚持依法办事和坚持党的政策的指导作用对立起来;另一方面,也不能以政策改变、代替法律甚至取消法律,而是应当将两者统一起来。
2.司法平等原则
在法的适用领域,公民在法律面前一律平等的基本含义是:
(1)在我国,法律对于全体公民,不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等,都是统一适用的,所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。
(2)任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律的保护,不能歧视任何公民。
(3)在民事诉讼和行政诉讼中,要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利,不能偏袒任何一方当事人;
在刑事诉讼中,要切实保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。
(4)对任何公民的违法犯罪行为,都必须追究法律责任,依法给予相应的法律制裁,不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民,任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。
实行这项原则的重要意义在于:这是发展社会主义市场经济的必然要求,是建设社会主义民主政治的重要保证,是社会主义精神文明的必要条件,也是建设社会主义法治国家的题中应有之义。
在法的适用中贯彻这一原则,要求在法治实践中坚决反对封建特权思想,要求司法工作者在司法活动中必须忠于事实,忠于法律,忠于人民。
3.司法独立原则
我国宪法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法都对司法机关依法独立行使职权作出了明确的规定。
根据宪法和有关法律的规定,这项原则的基本含义是:
(1)司法权的专属性,即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使,其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利;
(2)司法权行使的独立性,即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权,不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉;
(3)司法权行使的合法性,即司法机关审理案件必须严格依照法律规定,正确适用法律,不得滥用职权,枉法裁判。
实行这项原则的意义在于:它是发扬社会主义民主、维护国家法制统一的需要,是保证司法机关正确适用法律的前提和正常行使职权的基本条件,也是维护社会主义司法公正的重要条件。
坚持司法机关独立行使职权原则,并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。
司法权如同其他任何权力一样,都要接受监督和制约。
对司法权的监督表现在以下几个方面:
(1)司法权要接受党的领导和监督,这是司法权正确行使的政治保证。
(2)司法权要接受国家权力机关的监督,司法权由国家权力机关产生,并对国家权力机关负责。
因此,国家权力机关有权监督司法权的行使,司法机关也有义务接受国家权力机关的监督。
(3)司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束,这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。
(4)司法权也要接受行政机关、监察机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督,还要接受舆论的监督。
这些种类广泛的监督形式和监督机制,有利于更好地行使司法权,并防止司法权的滥用等司法腐败现象和行为。
4.司法责任原则
司法责任原则:司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益,造成严重后果而应承担的一种责任制度。
司法责任原则是根据权力与责任相统--的法治原则而提出的权力约束机制。司法机关和司法人员接受人民的委托,行使国家的司法权,掌握着重大的责任。按照权力与责任相一致的原则,一方面对司法机关和司法人员行使国家司法权给予法律保障,另一方面对司法机关及其司法人员的违法和犯罪行为给予严惩。只有将司法权力与司法责任结合起来,才能更好地增强司法机关和司法人员的责任感,防止司法过程中的违法行为,并对违法行为进行法律制裁,以更好地维护社会主义司法的威信和社会主义法制的权威和尊严。在我国,已颁布的《国家赔偿法》《法官法》《检察官法》等法律确立了司法责任制度,对于实现公正司法、廉洁司法必将产生深远的影响。
5.司法公正原则
司法公正原则是指司法机关及其司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则。
司法公正是社会正义的重要组成部分,它包括实体公正和程序公正,其中实体公正主要是指司法裁判的结果公正,当事人的权益得到了充分的保障,违法犯罪者受到了应得的惩罚和制裁。程序公正主要是指司法过程的公正,司法程序具有正当性,当事人在司法过程中受到公平公正的对待。我国政府签署加人的《公民权利和政治权利国际条约》第14条第1款规定:“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时,人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯。”这是对司法公正的最低标准的规定。司法活动的合法性、独立性、有效性,裁判人员的中立性,当事人地位的平等性以及裁判结果的公正性,都是司法公正的必然要求和体现。
司法公正是司法的生命和灵魂,是司法的本质要求和终极价值准则。追求司法公正是司法的永恒主题,也是民众对司法的期望。当今中国正在进行司法改革,它包括制度、程序和体制的改革以及建立现代司法制度,其最终目的就是为了实现司法公正,并通过司法公正维护和促进社会公正。