民法分论笔记
㈠ 司考民事诉讼法笔记:第二十三章执行程序
第二十三章 执行程序
执行原则 ：以生效法律文书为依据； 执行标的有限原则（财产， 人身不能成为执行对象，若藏财产，则可以算妨害民事诉讼） ；法院执行和有关单位、个人协助相结合（银行协助，下裁定并给银行出具协助执行通知书）；申请执行和移送执行相结合；强制执行和说服教育相结合； 实现权利人的权利和兼顾保护义务人的合法利益相结合 。
1．一般规定：
（1）执行管辖：
a ．一般规定：
① 发生法律效力的民事判决、裁定、调解书以及刑事判决、裁定中的财产部分 ，由 一审法院 执行（执行庭－人民法院内部的业务机构，执行文书－i人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；ii依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；iii我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；iv公证机关依法赋好唤予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；v经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；vi法律规定由人民法院执行的其他法律文书。）；
②法院在审理民事、行政案件中作出 财产保全和先予执行裁定 ，由审理案件 审判庭 负责执行；
③发生法律效力的 支付令 ，由 制作支付令的法院 负责执行。
b．对 其他非法院生效法律文件 的执行管辖：
①仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书， 由被执行人住所地或被执行的财产所在地法院执行 。前款案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定；
②在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交法院的，由 被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层法院裁定并执行 ；申请 证据保全的，由证据所在地的基层法院裁定并执行 ；
③ 在涉外仲裁过程中 ，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的
④ 专利管理机关 依法作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市 有权受理专利纠纷案件的中级法院执行 ；
⑤国务院 各部门、各省、自治区、直辖市 人民政府和海关 依照法律、法规作出的 处理决定和处罚决定 ，由 被执行人住所地或财产所在地的中级法院执行 。
c． 执行管辖异议 ：
①两个以上法院都有管辖权的，当蚂袜肢事人可以向其中一个法院申请执行；当事人向两个以上法院申请执行的，由 最先立案的法院管 辖；
②法院之间因执行管辖权发生争议的，由双方协商解决；协商不成的，报请双方共同的上级法院指定管辖；
③基层法院和中级法院管辖的执行案件，因 特殊情况需要由上级法院执行的 ，可以报请上级法院执行。
（2） 执行异议 ：
a． 执行过程中， 案外人 （非本案当事人）对执行标的提出异议的 ，执行员应当按照法定程序进行审查。 审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分。 正在实施的处分措施应当停止。理由不成立的，予以驳回；理由成立， 由院长批准中止执行 ，中止执行应当限于案外人依规定提出异议部分的财产范围，对被执行人的其他财产，不应中止执行。案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的 特定物 ，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。执行标的物不属生效法律文书指定交付的 特定物 ，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。
b．对案外人提出的异议一时难以确定是否成立时， 案外人已提供确实有效担保的 ，可以解除查封、扣押裁定； 申请执行人提供确实有效担保 的，可以继续执行。
执行 上级人民法院 的法律文书遇有 特定物 规定的情形的，或执行的财产是上级人民法院裁定保全的财产时遇有 非特定物 、 难以确定 是否成立规定的情形的， 需报经上级人民法院批准 。
闷世c．因提供担保而解除查封、扣押或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁定 以担保的财产予 以赔偿。
d．执行员在 执行本院的判决、裁定和调解书时 ，发现 确有错误 的，应当 提出书面意见，报请院长审查处理 。在执行上级法院的判决、裁定和调解书时，发现 确有错误 的，可提出书面意见， 经院长批准，函请上级法院审查处 理。
e．如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。
（3） 委托执行
a． 被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地法院代为执行，也可以直接到当地执行。直接到当地执行的，执行法院可以要求当地法院协助 。
b．受委托法院收到委托函件后，必须在 15 日内 开始执行，不得拒绝。执行完毕，应当将执行结果及时函复委托法院； 在 30 日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告 委托法院。
c．受委托法院自收到委托函件之日起 15 日内不执行 的，委托法院 可以请求受委托法院的上级法院指令 受委托法院执行。
d．受委托法院在接到委托函后， 无权 对委托执行的生效的法律文书进行实体审查 ；执行中发现据以执行的法律文书有错误的，受委托法院应当及时向委托法院反映。
e．受委托法院应当严格按照生效法律文书的规定和委托法院的要求执行。对债务人履行债务的时间、期限和方式 需要变更的，应当征得申请执行人同意 ，并将变更情况及时告知委托法院。
f．受委托法院 遇有需要中止或者终结执行的情形 ，应当 及时函告 委托法院，由委托法院作出裁定，在此期间，可以暂缓执行。受委托法院 不得自行 裁定中止或者终结执行 。
g．委托执行中， 案外人对执行标的提出异议 的，受委托法院应当 函告委托法院 ， 由委托法院通知驳回或者作出中止执行的裁定 ，在此期间，暂缓执行。
（4） 执行和解 ：
a． 在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章 ；
b． 一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人申请，恢复对原生效法律文书的执行，但和解协议已经履行部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，法院不予恢复执行 ；
c． 申请恢复执行 原生效法律文书的期限适用原申请执行的一般规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止， 其期限自和解协议所确定履行期限的最后一日起连续计算 ；
d．其他具体规定：
①执行程序中，双方当事人协商以债务人劳务或其他方式清偿债务，不违反法律规定，不损害社会利益和他人利益的，应予准许，并将执行和解协议记录在案；
②被执行人无钱还债，要求以其他财物抵偿债务，申请执行人同意的，应予准许；来源：考试大
③被执行人无钱还债，要求以债券、股票等有价证券抵偿债务，申请执行人同意并通知被执行人的债务人，办理相应的债权转移手续；
④经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产 作价 交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿；
⑤被执行人的 财产无法拍卖或变卖的 ，经申请执行人同意，法院可以将该项财产 作价 后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理，退回被执行人。
（5） 执行担保 ：
a．在执行中，被执行人向法院提供担保（也可以 由第三人 用担保书担保），提交保证书，并 经申请执行人同意的 ，法院可以 决定 暂缓执行。
b．如果担保是有期限的， 暂缓执行的期限应与担保期一致 ，但最长 不得超过一年 。
c． 被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐匿、变卖、毁损等行为的，法院可以恢复强制执行 。
d．被执行人逾期仍不履行的，法院有权直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。
（6）执行承担：
a． 作为被执行人的公民死亡的，其遗产继承人没有放弃继承的 ，法院 可以裁定变更被执行人 ，由该继承人在继承遗产的范围内偿还债务。 继承人放弃继承的，法院可以直接执行被执行人的遗产 。
b．作为被执行人的法人或其他组织合并、分立的，其权利义务由变更后的法人或其他组织承受，作为法人的被执行人被撤销的，由承受人承受权利义务。
c．其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，法院可以 裁定 执行对该其他组织依法承担义务的法人或公民个人的财产。（无限责任，如数人合伙，合伙欠钱，不足裁定执行合伙人的财产，公司出资300万，实际出资100万，还债时未出资200万则可以执行）
d．在执行中作为被执行人的法人或其他组织 名称变更的 ，法院 可裁定变更后 的法人或其他组织为被执行人。
（7） 执行回转 ：
a． 执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被法院撤销的，对已经执行的财产，法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行 。
b． 法律规定由法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关依法撤销的，经当事人申请，适用执行回转 。
（8）法院制作的调解书的执行，适用以上规定。
2． 申请执行 ：
（1）对生效判决和调解书的申请执行：
a．发生法律效力的民事判决、裁定，一方拒绝履行的，对方当事人可以向法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
b．调解书和其他应当由法院执行的法律文书，一方拒绝履行的，对方当事人可以向法院申请执行。
（2）对仲裁裁决的申请执行和不予执行， 依法赋予强制执行效力的仲裁文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的法院申请执行，受申请的法院应当执行 ；被申请人申请不予执行，法院组成合议庭审查，如有错误，则裁定不予执行（国内仲裁依据民事诉讼法217条，涉外按260条），当事人或达成协议重新仲裁，或向人民法院起诉。
（3）对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书的申请执行：
a．对 公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的法院申请执行，受申请的法院应当执行 。
b．公证债权文书确有错误的，法院 裁定不予执行 ，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
（4）申请期限：
a．申请执行的期限， 双方或者一方当事人是公民的为 1 年 ，双方是 法人或者其他组织的为 6 个月 。
b．前款规定的期限，从法律文书规定 履行期间的最后一日 起计算； 法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算 （如赡养费，这个月没给，下个月1日即可申请执行）。
3． 移送执行 ：
（1）指裁判发生效力后，由 审理该案的审判人员将案件 直接交付 执行人员执行 。这是对申请执行的补充。
（2）适用范围：
a发生法律效力的具有 给付赡养费、扶养费、扶育费内容 的法律文书、 民事制裁决定书 ；
b具有 财产执行内容的刑事附带民事判决书、裁定书、调解书 ；
c审判人员认为 涉及国家、集体或者公民重大利益的案件 。
法院制作的生效法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请，但有些情况下法院也可依职权进行。下列哪些生效法律文书可以由审判庭直接移送执行机构执行？
A．具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书
B．具有强制执行内容的民事制裁决定书
C．刑事附带民事判决、裁定、调解书
D．以撤销或变更已执行完毕的法律文书为内容的新判决书
【答案】 ABCD
【详解】另外，按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条的规定：“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。”也就是说，对于执行回转的，即使没有当事人的申请，人民法院也可以依照职权来予以执行，因此答案D也正确。
4．执行措施：
（1）以下执行措施法院应当作出裁定：
a． 查询、冻结、划拨被执行人的存款 。
b． 扣留、提取被执行人的收入 。
c． 查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产 。
（2）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产时应注意的情况：
a．应当 保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品 。
b．法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。
（3）有关金融机构的执行规定：
a．法院可以直接向银行及其营业所、储蓄所、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人的存款。
b．被执行人为金融机构的，对其交存在人民银行的 存款准备金和备付金不得 冻结和扣划，但对其在本机构、其他金融机构的存款，及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨，并可对被执行人的其他财产采取执行措施，但不得查封其营业场所。
c． 外地法院可以直接到被执行人 住所地、被执行财产所在地银行及其营业所、储蓄所、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人应当履行义务部分的存款， 无需由当地法院出具手续 。
（4）有关变卖（必须先经过拍卖程序）的规定：
a．法院在执行中需要变卖被执行人财产的，可以交有关单位变卖，也可以由法院直接变卖。由法院直接变卖的，变卖前 应就价格问题征求物价 等有关部门的意见，作价应当公平合理。
b．被执行人申请对法院查封的财产自行变卖的，法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。
c．委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分，应当退还被执行人。
（5）其他规定：
a．被执行人不履行生效法律文书确定的义务，法院有权裁定禁止被执行人转让其专利权、 注册商标专用权、著作权（财产权部分）等知识产权 。对前款财产权，可以采取 拍卖、变卖等 执行措施。
b．《执行解释》T51 — T56。
（6）必须由院长签发相关文件的执行措施：
a．执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的， 法院有权发出搜查令，由院长签发搜查令 ，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。
b．强制 迁出房屋或者强制退出土地 ，由 院长签发公告 ，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。
（7）法院采取（1）中规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。 债权人发现被执行人有其他财产的，可以 随时请求 法院执行 ，并且不受申请执行期限的限制。
（8） 迟延履行金 和 利息 ：
a．被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当 加倍支付 迟延履行期间的债务利息 。加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。
b．被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当 支付迟延履行金 。
c．被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由法院根据具体案件情况决定。
5．对第三人的执行：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，法院可以强制执行。
拒绝赔礼道歉的执行 ：最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解答第11条
例1：乙公司欠甲公司一批货款，人民法院调解，制作调解书，分期履行，分三次还360万货款，1月底还一次，5月底还一次，第三次为10月底，签收生效，但没有履行第一笔，那么后两笔可不可以申请强制执行？（答案是不能，因为强制执行只能执行已到期的不履行的义务。）后又达成和解协议，3月10号前一次性或分期还完340万货款。如果乙公司自觉履行完毕后，甲公司就不能再反悔，因为执行程序已经结束。如果到了3月10号还差10万没有执行，甲公司可以申请法院执行，可以申请恢复对原法律文书的执行。但法院不能立即全部执行，因为还没到期。如果到11月乙公司还没有还一分钱，甲公司可以申请强制执行后两笔，但 第一笔已经过了 6 个月申请强制执行底期限了 。那么如何实现第一笔的权利？唯一的方法就是和乙公司商量能否打一欠条。
例2：某报社因侵犯他人名誉权被一审法院判令为对方恢复名誉、消除影响。此后，该报社既不上诉，又不履行生效判决。对此，法院可以采取哪些措施？
A．采取公告、登报等方式，将判决的主要内容公布于众，费用由该报社负担
B．对该报社社长或直接责任人员予以罚款并拘留
C．对构成犯罪的，依法追究刑事责任
D．由报社支付迟延履行金
ABCD。本题考拒不执行生效判决的处理。
《最高法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第11条规定：“侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第102条第6项的规定处理。”ABC正确。《民诉法》第102条内容，参见多选第14脚。《民诉法》第232条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”D当选。
6．执行中止和执行终结：
（1） 执行中止 ：
a．有下列情形之一的，法院 应当裁定中止执行 ：
（一）申请人表示可以延期执行的；
（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；
（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；
（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（五）法院认为应当中止执行的其他情形。如被执行人下落不明，或作为执行依据的法律文书与正在审理的案件有密切联系，无法单独执行，以及被执行人在短期内无偿付能力等。
b．中止的情形消失后，由当事人申请或法院依照职权恢复执行。
（2） 执行终结 ：
a．有下列情形之一的，法院裁定终结执行：
（一）申请人撤销申请的；
（二）据以执行的法律文书被撤销的；
（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；
（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；
（六）法院认为应当终结执行的其他情形。
b． 执行终结的裁定，当事人不能上诉，也不能申请复议 。
（3）中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。
马桂诉李雄侵权赔偿一案，李雄败诉。但判决生效后，李雄未如期履行判决。马桂依法向法院申请执行。法院受理案件后，查明李雄因病在家，已3个月没有收入，家中也没有可供执行的财产。马桂表示不撤回执行申请，但可以等一段时间再执行。在此情况下，法院应如何处理马桂的执行申请？
A．裁定驳回马桂的申请
B．裁定中止执行
C．裁定终结执行
D．裁定不予执行
B。本题考中止执行与终结执行的区别。李雄不符合“丧失劳动能力”的条件
执行措施：
1、查询、冻结、划拨被执行人的存款（民诉法221，意见280，282，执行规定33，34）；
2、扣留、提取被执行人的收入（民诉法222，执行规定37）；
3、查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产（民诉法223-226，意见282，执行规定41-49），
对其它 财产权 的执行，商标、专利、投资权益、股权、股票（执行规定50-56）；
4、搜查被执行人财产（民诉法227）；
5、强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证（民诉法228）；
6、强制被执行人迁出房屋或退出土地（可代替行为的执行，民诉法229）；
7、强制被执行人履行法律文书指定的行为（可代替行为的执行，民诉法231）；
8、办理财产权证照转移手续（民诉法230）；
9.强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金（民诉法232，最高意见293-295）；
10．继续执行（民诉法233，申请执行有期限，完成执行没有期限）；
11．参予分配（前提：债务人是公民或其它组织，民事诉讼法204条的规定分配，意见297-299，执行规定90-96，个人搞参与分配，企业则通过破产程序，若企业未通过破产程序撤销，则其它债权人可参予分配，否则灭失）；
12．对到期债权的执行（意见300，执行规定61-69）执行竞合：多个执行请求重合，债权种类不同，物权优先于债权，相同，谁先申请谁先受偿，执行规定88。
㈡ 司考民事诉讼法笔记:第二十一章破产程序
第二十悉搭一章 破产程序 （适用 国企之外的企业法人，其它参照 86 年破产法的规定 ）
一、破产
1． 债务人无法清偿到期债务 ：
a．债务的 清偿期限已经届满 ；b． 债权人已要求清偿 ；
c． 债务人明显缺乏清偿 能力。债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。
二、破产程序
审理破产案件，分配破产财产的程序。包括： 破产 宣告 ，破产财产
1、特点：
2、 破产的主体是特定 的；
a．具有 法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业 等，适用 企业法人破产还债程序 。
b． 全民所有制企业 的破产还债程序 适用《企业破产法》 的规定。 联营企业中的联营各方均为全民所有制企业的 ，该联营企业的破产 不适用企业法人破产还债程序 ； 只要其中一方 不是 全民所有制企业 而双方都具有法人资格的，适用企业法人破产还债程序。
全民所有制企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产：
i）公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；
ii）取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的。
c． 不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙 ，不适用本章规定。
不能适用企业法人破产还债程序的单位、组织和个人有哪些？
A．甲国营企业与乙国营企业共同投资成立的联合企业 B．个体工商户
C．中外合资企业 D．农村承包经营户 ABD。本题考民诉法企业法人破产还债程序的适用主体。
1、依申请开始，不用起诉； 申请主体 ：
a． 债权人 可以向法院申请宣告债务人破产还债旅陆羡；
b． 债务人 也可以向法院申请宣告破产还债，全民所有制企业必须经其上级主管部门同意；
c．法院不能依职权主动宣告债务人破产。
1、清算并分配债务人所有财产；
2、一审终审。驳回申请的可以上诉，其它不能上诉。
下列关于企业法人破产还债程序的表述，哪一说法是错误的？
A．企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人和债务人都有权申请宣告破产还债
B．法院审理破产还债案件一律使用裁定，并一律不准上诉
C．个体工商户或公民个人合伙不适用企业法人破产还债程序
D．人民法院审理企业法人破产还债案件必须组成合议庭 B。本题考企业法人破产还债程序。
2．破产条件： 企业法人无力清偿到期债务，企业法人支付不能，资不抵债 。
3．管辖、审判组织、审级：
拆拍a．管辖：
（一） 地域管辖 ：破产案件由 债务人所在地（企业主要办事机构所在地）法院 管辖。
（二） 级别管辖 ： 基层法院一般管辖县、县级市或区 的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件； 中院一般管辖地区、地级市（含本级）以上 工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。
b．审判：应当 组成合议庭 进行审理。
c．审级：破产还债案件， 一律用裁定 ；当事人除对 驳回破产申请的裁定可以上诉外 ，对其他裁定 不准上诉 。
4．法院对破产程序案件的审查和处理：
（1）法院审查：
a．法院收到破产申请后，应当依法审查，并在 7
b．申请人 不服法院驳回破产申请裁定 的， 有权向上一级法院提起上诉 。上诉期限为10日。
（2） 公告 和 申报债权 ：
a．法院裁定宣告进入破产还债程序后，应当 在 10 日内通知债务人和已知的债权人 ，并 发出公告 。
b． 债权人应当在收到通知后 30 日内 ，未收到通知的债权人应当自 公告之日起 3 个月内 ，向法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权。
（3）案件受理的效力：（受理后做两项工作：停止执行程序；通知银行停止结算，必要时可以采取保全措施）
a．法院受理破产案件后，以 破产企业为债务人 的其他经济纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：
（一） 已经审结但未执行的，应当中止执 行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的法院 申报债权 。
（二）尚未审结且另 无连带责任人 的，应当 终结诉讼 ，由 债权人向受理破产案件的法院申报债权 。
（三）尚未审结且另有 连带责任人 的，应当中止诉讼由 债权人向受理破产案件的法院申报债权 。待 破产程序终结后，恢复审理 。
b．法院受理破产案件后，以 破产企业为债权人 的其他经济纠纷案件，受诉法院不能在3个月以内结案时，应当移送受理破产案件的法院，由受理破产案件的法院处理。
c． 债务人实施的与破产程序相矛盾的个别清偿行为无效 。
（一）有财产担保的债权人可以 从担保财产中优先受偿 。
（二）维持债务人正 常生产经营所必需的费用，应经法院许可 。
（三）企业在整顿期间所进行的 正常生产经营活动时发生的新的债权债务关系 ，债务人的清偿行为是有效的。
5． 债权人会议 ：
（1）会议的 召开 ：
a．第一次会议在 债权申报期满后 15 日内 由法院召开 。
b．以后的债权人会议由 会议主席主持 ，在 法院或会议主席认为必要的时候召开 。
c．清算组可以要求召开。
d．占 无担保债权总额 1/4 以上的债权人要求 时，也可以召开。
（2） 表决权 ：
a．所有债权人均为债权人会议成员，债权人会议成员享有表决权。
b．有财产担保的债权人在 未放弃优先受偿 的情况下， 可以参加会议，但没有表决权 。如果在 优先受偿后仍未全部清偿 ，可就 未清偿部分表决 。
c．债务人的保证人，在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权。
d．清算组成员也可以列席会议，但无表决权。
（3）债权人会议的职权：
a．审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。
b．讨论通过破产财产的处理、分配方案或和解协议草案。
（4）通过处理、分配方案或和解协议草案的要求：
a． 处理方案经债权人会议通过即可实施 ，无须法院裁定。
b． 分配方案应当提请法院 裁定 。
c． 决议作出的条件 ：
（一）经出席会议的 过半数以上 的 有表决权的 人同意。
（二）这些债权人所代表的债权总额须占无财产担保债权总额的 半数 以上。
d．达成和解协议草案的条件：
（一）延期出席会议的 半数以上 的有表决权的人同意。
（二）这些债权人所代表的债权总额须占无财产担保债权总额的 2/3 以上 。
e． “半数以上”、“2/3以上”均包括本数，“过半数”不包括本数。
（5）其他规定：
a．债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。
b． 债权人认为债权人会议的决议违反法律规定 的，可以在债权人会议作出决议后 7 日内提请法院裁定 。
6．和解与整顿：破产中和解不是必经程序，债权人申请和解，债权人会议通过表决，若表决通过还得由法院通过
（1）整顿的提出和整顿期限：
a．在法院受理案件后3个月内，被申请破产企业的上级主管机关向法院提出申请。
b．整顿的期限最长不得超过2年。（与商业银行、保险公司的整顿相同）
（2）和解：
a．整顿申请提出后， 企业应当向债权人会议提出和解协议草案 。
b．和解协议 应当规定企业清偿债务的期限 。
c．和解协议 经法院认可后 ，由法院发布公告，中止破产程序。 和解协议自公告之日起具有法律效力。
和解的效力 ：
破产程序终止 ； 对所有债权人有约束力 （和解协议约定时间内不能起诉……）； 债务人本人不能再和个别债权人达成和解协议之外的协议 ； 恢复债务人的人格和财产权 。
（3）整顿期间的规定：
a．经营管理、资金使用和处理 受上级主管部门控制 。
b． 整顿期间新发生的债权债务关系 ，在企业整顿失败时，可从破产财产中优先受偿。
c． 整顿新欠的税款、职工工资和劳动保险费仍应按一般清偿程序处理 ，与申请破产前所欠税款、工资、劳保相同。
（4） 整顿的终结 ：
a．整顿期满，企业恢复偿债能力，能够按和解协议履行债务的，法院 应当宣告该企业破产程序终结 ，并予以公告。
b．整顿期间破产：见破产宣告程序。c．整顿期满破产：见破产宣告程序。
7． 破产宣告程序 ：（法院宣告破产后的实质性破产程序）
（1）宣告破产的情形：
a． 债务人是全民所有制企业时 ：
（一）经其上级主管机关同意， 自己申请破产的，不经和解、整顿而直接由法院宣告破产 。
（二）债务人是全民所有制企业， 债权人申请破产，债务人的上级主管机关不申请对该企业进行整顿的，由法院宣告破产 。
（三）债权人申请破产，债务人的 上级主管机关虽提出整顿申请，而债务人和债权人会议没有达成和解协议的，由法院宣告破产 。
b． 非全民所有制企业法人达到破产界限 ，由债权人或债务人申请破产， 没有进行和解或未达成和解协议的，由法院宣告破产 。
c． 整顿期间破产 ：全民所有制企业在整顿期间，非全民所有制企业在执行和解协议期间， 有下列规定的情形，终结整顿或接触和解协议，由法院宣告破产 ：
1、 不执行和解协议 的；
2、 财务 状况继续 恶化 ， 债权人会议申请终结整顿 的；
③有破产法35条所列行为之一， 严重损害债权人利益 的（ 六个月至破产宣告之日的期间内 ，破产企业的下列行为无效： I 隐匿、私分或者无偿转让财产 ； II 非正常压价出售财产 ； III 对原来没有财产担保的债务提供财产担保 ； IV 对未到期的债务提前清偿 ； V 放弃自己的债权 。破产企业有前款所列行为，清算组有权向人民法院申请追回财产，追回的财产，并入破产财产）
d． 整顿期满破产 ：企业仍不能按和解协议履行债务的，法院应当宣告终结整顿程序 ，宣告该企业破产，并与终结整顿程序后 10 日内通知债权人，重新登记债权 ；成立清算组，接管破产企业。
（2）破产宣告的效力：
a法院宣告企业破产的裁定自宣告之日起发生法律效力，破产企业自即日 起应当 停止生产经营活动 ，但法院或清算组认为确有必要继续生产经营的除外 （企业丧失民事主体资格）；
b无财产担保的债权人变成 破产债权人 （只能通过破产财产实现债权）；
c 未到期债权视为到期 ，利息计算到宣告破产时；
d法院宣告企业破产后，应 通知破产企业债务人或财产持有人 向清算组清偿债务或交付财产 ；
e企业的法定代表人在破产程序终结之前，人身自由受到一定限制。
8． 破产的清算 和 清偿
（1） 成立清算组织 ：
a．法院应当自宣告企业破产之日起 15 日内 组织有关机关和有关人员成立清算组接管破产企业。清算组成员由 法院从企业上级主管部门 、 政府财政部门 等有关部门和专业人员中 指定 。清算组可以聘任必要的工作人员。（法院领导下的临时性工作机构，对法院负责并报告工作）
b． 清算组的权利义务 ：
1、接管破产企业；
2、有权要求破产企业债务人和财产持有人向清算组清偿债务和交付财产；
3、处理破产企业未了的事务，依法进行必要的民事活动和诉讼活动；
4、对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或继续履行，决定解除合同给对方当事人造成损失的，应当赔偿其损害金额，应当作为破产债权；
5、对破产企业在法定时间内实施的不法行为有撤销权（破产案件之前6个月）；
⑥负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请法院裁定后执行。
（2） 破产债权 ：
a．破产债权的构成：
（一）破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权。
（二）抵押物或者其他担保物的价款不足其所担保的债务数额的，其差额部分列为破产债权。
（三）票据（汇票、本票、支票）发票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑，因此所产生的债权为破产债权，付款人或承兑人为债权人。
b．某些特定债权， 必须排除于破产债权范围之外，或后于一般破产债权接受清偿 ：
（一）债权人因参加破产程序而支出的费用（不得作为破产债权）。
（二）破产宣告后，因债务不履行所产生的损害赔偿或违约金。
（三）破产宣告前，企业应承担的罚款、罚金。
c．相关规定：
（一）破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，但是应当减去未到期的利息。
（二）计息的破产债权，计算到破产宣告之日止。
（三）破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。
（四）申报债权，提出受偿请求，不能对债务人提起民事诉讼，也不能对已裁判的案件，申请法院在执行程序中个别执行。
（3） 破产财产 ：
a．包括：
（一）宣告破产时企业经营管理的全部财产。
（二）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产。
（三）应当由破产企业行使的其他财产权利。
b．相关规定：
（一）已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。
（二）破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。
（4）联营破产企业的破产财产和破产债权：
a．破产财产：破产企业与他人组成法人型或合伙型联营体的，破产企业作为出资投入的财产和应得收益应当收回；不能收回的可以转让，联营对方在同等条件下享有优先购买权。
b．破产债权：破产企业作为合伙型联营的一方应对退出前联营的全部债务承担连带责任，联营体的债权人可作为债权人参加破产程序。
（5） 保证人与破产程序 ：
a．债务人为其他单位担任保证人的，应当在收到法院破产立案通知后5日内转告有关当事人。 债权人得知保证人（债务人）破产的情事后，享有是否将其债权作为破产债权的选择权 。债权人既不参加破产程序又不告知保证人的，保证人（债务人）的保证义务即自此终止；债权人参加破产程序的，债权人在破产宣告时所享有的债权额即为破产债权，参加分配后仍然可就 其未受清偿的债权向被保证人求偿 。
b．凡被保证人被宣告破产前， 保证人代替被保证人清偿债务 的，保证人有权以其清偿数额作为破产债权向法院申报并参加分配。
c．凡被保证人被宣告破产前， 保证人未代替被保证人清偿债务 的，分以下两种情况：
（一）债权人可以作为破产债权人参加破产程序，以其全部债权额作为破产债权申报并参加分配，还 可就不足受偿部分向保证人追偿 。
（二）保证人在申报债权的期限届满以前得知债权人不参加破产程序的情事后，可 以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配 。
（6）破产财产、破产债权、担保物、担保债权的关系：
a．担保物 > 担保债权，多出部分为破产财产。b．担保物 < 担保债权，不足部分为破产债权。
（7） 破产企业无效行为 及救济措施：
a．法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：
（一）隐匿、私分或者无偿转让财产。（二）非正常压价出售财产。
（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保。
（四）对未到期的债务提前清偿。（五）放弃自己的债权。
b．救济措施：
（一）破产企业有前款所列行为的， 自破产程序终结之日起 1 年内被查出的 ，由法院追回财产，依照破产财产的规定清偿。
（二）破产企业有前款所列行为的，清算组有权向法院申请追回财产，追回的财产，并入破产财产。
（8） 破产抵消权 ：
a．定义：在破产宣告时， 破产债权人对破产债务人负有债务 ，不论债权人的债权同他所负担的债务是否属于同一种类，不论这种债权是否到期，债权人享有用其债权抵消其所负债务的权利。
b．不得行使破产抵消权的情况：
（一）破产债权人在 破产宣告后对破产财团负有债务的 。
（二）破产人的债务人在 破产宣告后，取得他人破产债权 的。
（三）破产人的 债务人已经得知破产人停止支付或有破产申请而取得的债权 。
（四）破产人的债务人已经得知 破产人停止支付或有破产申请而对破产人所负担的债务 。
（9） 别除权 ：
指债 权人对破产债务人享有担保物权，抵押权人或者其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的 ，应经法院准许；
已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利；
抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的， 超过部分属于破产还债的财产 。
（10） 清偿顺序 ：
a．破产费用。下列 破产费用，应当从破产财产中 优先 拨付 ：
（一）破产财产的 管理、变卖和分配所需要的费用 ，包括聘任工作人员的费用。
（二）破产案件的 诉讼费用 。
（三）为 债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用 。
破产财产不足以支付破产费用的，法院应当宣告破产程序终结。
b．破产企业所欠 职工工资和劳动保险费用 。
c．破产企业所欠 税款 。d．破产债权。
破产财产不足 清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配 。
（11）善后事宜：
a．破产财产分配完毕，由破产清算组织提请法院裁定终结破产程序。破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。（还有一处终结破产程序，注意总结）
b．破产程序终结后，由破产清算组织向破产企业原登记机关办理注销登记。 为您推荐：
㈢ 政法干警民法学笔记2
民事法律行为(现代民法的灵魂)
法律关系分为主体(当事人)、客体(权利义务的指向对象)、内容(权利义务关系);
法律关系发生的要件：①有主体、②有法律规范、③有法律事实
一、民事法律事实的分类： 以事实行为与法律行为的区别为中心
以法律事实的发生是否与当事人的意志有关，将法律事实分为行为和事件
根据事件的发生是否与人的意志有关，可以分成自然事件(海啸)和社会事件(罢工)
根据行为的法律后果是否是当事人意欲追求的，行为分为事实行为和民事行为(法律行为)
事实行为包括：侵权行为、无因管理行为、部分的不当得利行为(因为有的不当得利是基于事件)、创作行为、发明行为、添附行为、先占行为、拾得遗失物、发现隐(埋)藏物等
民事行为的概念引进于德国，我国进行了改造，目前民事行为分为：
民事法律行为(civil legal act,合法有效);
效力待定的民事行为(当事人能力有瑕疵);
可变更、可撤消的民事行为(意思表示有瑕疵);
无效的民事行为(内容违法);
----但理论结构本身就会产生混乱，如民事法律行为包括合同行为，而合同行为又分为有效、效力待定、可变更可撤消、无效
按李建伟说：以后会把民事行为的概念取消，直接让法律行为和事实行为相对应，再把法律行为按种类分为合同行为、婚姻行为、遗嘱行为、收养行为、代理行为等，还可以按法律行为的效力状况分为有效行为、无效行为、效力待定行为、可变更可撤消行为。
法律行为的内容和后果都由当事人自由决定(私法自治)，法律只起补充作用
法律行为要求当事人具有行为能力
事实行为的内容和后果都由法律事先规定，法律表现为强行性规范
事实行为不要求当事人具有行为能力
从不同的角度看，一个返禅者行为可能同时是事实行为或法律行为或纯属事件，例如：
甲杀死乙，乙的儿女继承了乙的财产，对于发生的继承法律关系，甲杀死乙属于事件
甲杀死乙，甲要承担侵权责任，对于发生的侵权责任，甲杀死乙属于事实行为
甲将汽车托乙保管，乙擅自将汽车出租给丙，对于乙丙之间的租赁，乙的行为是法律行为
而由于乙擅自出租甲的汽车，因此所获取的租金属于不当得利，出租汽车的行为对于甲乙之间产生的不当得利之债来说属于事实行为
二、民事法律行为的分类：
1、按主体和意思表示方向的不同可以分为：
单方行为：无须他人意思表示就可成立生效
单方行为又分为：
有相对人的单方行为：如授权、解除、免除、撤销
无相对人的单方行为：如抛弃行为、遗嘱行为
双方行为：内容相同方向相反，如合同，需要双方意思表示一致
共同行为：意思表示方向相同，如订立合伙协议、公司章程，采用多数决定原则
2、按是否需要支付对价可以分为
有偿行为和无偿行为(赠与、保证、借用、没有约定利息的民间借贷、没有约定保管费用的保管合同、没有约定报酬的委托合同)
区分的意义：关涉行为定性、当事人承担的责任程度不同、对当事人的行为能力要求不同
3、按是否需要标的物的交付为行为的成立或者生效的要件可以分为
要物行为(实践行为)和不要物行为(诺成行为)
主要的要物合同：动产质押、定金合同、保管合同、借用合同
区分意义：当事人承担的法律责任不同
4、按是否需要特定形式还可以分为：
要式行为和不要式行为
要式行为又分为一般要式(书面形式)和特殊要式(书面+登记或批准)
没有采取一般要式的，合同不成立;没有采取特殊要式的，合同漏薯不生效
特殊要式合同：中外合资合同、中外合作合同袭粗、向外国人转让中国专利
5、按行为与原因的关系还可以分为：
有因行为(要因行为)、无因行为(不要因行为)
分类意义：“原因”的效力对行为效力的影响不同
目前我国现行法上的无因行为包括：债权移转、免责的债务承担、债务免除、票据行为、授权行为
6、按行为的效果还可以分为：
处分行为(物权性――发生、变更、消灭物权);―――物权行为
负担行为(债权性――发生债权债务);―――债权行为
二者的主要区别在于：
(1).法律效力不同。负担行主要产生求权，处分行为直接完成权利移转。负担行为使债权债务发生变更，而处分行为直接导致权利的转移或消灭，如动产交付或不动产过户登记导致所有权的转让。值得注意的是，导致债权消灭的免除行为、导致债务转让的债务移转行为也是处分行为。
(2).对标的是否特定的要求不同。负担行为的生效不以标的物特定化为前提，但在处分行为生效之前，其客体必须确定、可能。
(3).对行为人是否有处分权的要求不同，行为人不具有处分权的，不影响负担行为的效力，但在从事处分行为时，处分人必须具有处分权的，处分行为才有效。
(4).法律行为是否公示的要求不同。负担行为一般不子公示、但为了维护交易安全，处分行为一般都要求依法公示。
7、法律行为还可以分为：
身份行为(如遗嘱，婚姻，收养)、财产行为(如买卖、抵押);
主行为和从行为：行为是否可以独立存在，是否依附别的行为
独立行为与辅助行为;
生前行为与死因行为
三、意思表示的概念和分类
一德国法学家观察在买卖关系中，买方和卖方的主观心态有三个层次：
①效果意思：设立法律关系的意图，获得标的物或价款的所有权――合同的目的
②目的意思：指明法律行为具体内容的意思要素，如买什么，买几件，什么价位
目的意思又分为三个构成：要素(必备条款)、常素(主要条款)、偶素(个别条款)
(效果意思+目的意思)=内心意思(mind)
③表示行为(expression，邀约，要约、承诺――将效果意思表现于外部的行为)
内心意思与表示行为合起来就是“意思表示”(expression on mind)
二意思表示可以分为：
明示的意思表示和默示的意思表示
有相对人的意思表示和无相对人的意思表示(遗嘱、抛弃)
有相对人的意思表示又分为有特定相对人的(要约)和不特定相对人的意思表示(商业广告)
有特定相对人的意思表示又分为对话方式和非对话的方式―――对话方式一般只能撤销，不能撤回
对有特定相对人的意思表示的生效，对话方式(了解主义―――到达主义的变种)，非对话方式(到达主义)
对不特定相对人的意思表示的生效，采取发出主义(悬赏广告)
无相对人的意思表示的生效，采取做出主义(遗嘱――由于是死因行为，因此生效适用特殊规则)
三意思表示与法律行为的区别：
意思表示与法律行为的概念密不可分，但实际上仍存有区别。比如，意思表示只能是某一方的意思表示，双方或多方的意思表示则构成双方或多方法律行为。法律行为可以由一个意思表示构成，如授予代理权、行使解除权、设立遗嘱等，但更多的法律行为并不是指单个的意思表示本身，如买卖合同包括了买卖双方的两个意思表示所进行的相互行为，而合伙协议则往往是由多个意思表示构成。还有，法律行为与意思表示的成立时问也往往不同。对于单方法律行为而言，原则上以意思表示的作出或到达为成立.对干双方或多方法律行为，以当事人的意思表示之间达成合意为成立，而对子要物行为而言，不仅需要当事人的意思表示合意达成，还要求完成一定的实标交付行为。
四、民事法律行为的成立与生效
1.成立的含义：当事人意思表示的完成―――事实判断
双方行为，指意思表示达成一致，即合意时成立;
单方行为，又分为无相对人(如遗嘱)，意思表示一旦完成就成立;
有特定相对人(如解除合同)，意思表示还需要到达相对人才成立;
无特定相对人(如悬赏广告)，意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。
2.生效的含义：当事人完成的意思表示获得了一个国家法律的肯定性评价―――价值判断
3.生效的条件：
①行为人有相应能力：
合同法上无行为能力则导致无效;限制行为能力，导致效力待定
无权代理，无权处分也导致效力待定
婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵，则行为无效，不存在效力待定
②意思表示真实：
意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实
意思表示不自由包括：(欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平)一般导致可变更、可撤消，但特别情况下导致无效(如婚姻、继承、合同损害国家利益)
狭义的意思表示不真实包括：(单方虚伪表示――戏谑行为;双方虚伪表示――双方恶意串通;隐藏行为――合法形式掩盖非法目的)――导致无效
③内容合法：
违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的;
A、这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。
B、且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的，如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法，但民事行为仍然合法;
C、除了法律、行政法规，其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效，违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法，但民事行为合法
④形式合法：
要式合同分为一般要式(书面)和特殊要式(登记批准);
A、一般要式是成立要件(商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让);
B、特殊要式是生效要件(中外合资à批准;中外合作à批准;向外国人转让中国专利à批准+登记)
(婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记，遗嘱只有特殊情况才能立口头遗嘱)
⑤标的具体确定且可能：
标的是合同的必备条款，所以“标的明确”是合同的成立要件;
标的不确定，连要约都不能成立，更谈不上合同的成立
“标的可能”是成立要件还是生效要件，有争议，按德国法上是生效要件，李建伟认为作为成立要件为好
4.成立与生效的关系：
①成立后立即生效：一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备
②成立在先，生效在后：附生效期限的、附条件的;需要登记批准的
③成立后不生效(或无效)：
A、需要批准的没有得到批准;
B、没有具备生效的期限或条件;
C、期限到来前已没有履行意义(如当事人在期限到来前死亡);
D、无效合同被法院宣告无效;
E、可撤消合同被法院撤消;
F、效力待定合同被否认或撤消。
五、民事行为的效力分类
1.效力待定的行为：
合同成立后，要么走向有效(追认)，要么走向无效(否认或撤消)，并且是自始的有效或无效;在有效或无效之前的状态就是效力待定状态;―――即使合同最后走向无效，也没有缔约过失责任
如果行为时是限制行为能力，但过一段时间后取得了完全行为能力，追认权就不再是法定代理人行使，而是已经取得完全行为能力的本人
【合同法】第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认(无论是否善意)。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利(追认权优于撤消权)。撤销应当以通知的方式作出。(善意并不能使合同有效，只是有撤消权而已)―――效力待定合同的撤消权不需要经过法院，通知即可
【合同法】第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
【合同法】第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
【合同法】第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效
2.可变更、可撤销的行为：―――相对无效(voidable)
不能因为一种行为可以撤消就认为是可撤消的民事行为;
不能因为一种撤消权不能行使就认为其他撤消权也不能行使;
可撤销合同本身从一开始就有效，但如果撤消后自始无效;
合同撤消后产生的后果和宣告无效的后果相同
【合同法】第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(必须通过法院或仲裁，属于形成诉权)
(一)因重大误解订立的;
(二)在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销(要求撤销，法院可以变更。)
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
73.对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更;当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。
【合同法】第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：
(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(注意：不是从撤消事由发生之日)
(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
欺诈和重大误解的区别是：欺诈是对方故意的错误性称述导致，重大误解一般是对方过失的错误性称述导致;重大误解必须是对合同本身内容的误解，而不能是别的方面的误解，为了保护交易的安全，重大误解一般适用于是双方都有误解，少数情况下可以是只有一方误解，如对交易主体的误解。--------隋彭生言。
注意：欺诈和几种类似行为的区别：
①戏谑行为(如说“把头拧下来给你当球踢”)
②夸大行为(如卖瓜的老农说自己的瓜“甜如蜜”)
③沉默不语(是否构成欺诈看有没有告知义务，卖方有义务，买方无义务)
第三人的欺诈不能动摇合同当事人之间的效力，除非合同当事人知道对方受欺诈―――如果不仅是知道第三人欺诈，甚至和第三人串通了，则行为无效。
除了合同法中的欺诈是可撤消的，在其他法律中都是无效的
胁迫如果是直接针对人身，如用刀威逼，这种行为是危害公共利益的，应该认定无效而不是可变更可撤消，因此这里指的胁迫一般是精神上的，并且是手段和目的违法
一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平―――是对欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解的兜底
注意：格式条款由于具有反复适用的特性，涉及公共利益，因此不是可变更、可撤消，而是无效
违约金显失公平的也不是可变更、可撤消，而是由法院给于调整。
3.无效的民事行为：(void)
从成立之日起就是绝对、当然、确定、自始无效;
例外：
没有预售许可证无效，但补办后有效;
承包工程资质不够无效，但竣工前取得资质的有效;
法院也可以主动宣布无效;
宣布无效没有时效限制;
第三人也可以主张无效;
无效的后果：
自始无效;
返还财产(不当得利);
损害赔偿(缔约过失);
解决争议条款仍然有效
六、附条件的与附期限的民事行为
1.条件与期限
条件的发生具有可能性;期限的到来具有确定性
假如所附的条件是已经成就的，叫既成条件，视为未附条件
恶意阻止条件成就，视为已经成就
恶意促成条件成就，视为没有成就
2.条件的分类
解除条件(消灭条件、失效条件)
延缓条件(停止条件、暂停条件、生效条件)
肯定条件、否定条件：
判断肯定还是否定，看前半句有没有“不”
判断解除还是延缓，看后半句有没有“不”
如果......就......(肯定、停止)
如果不......就......(否定、停止)
如果......就不......(肯定、解除)
如果不......就不......(否定、解除)
3.不得附条件或期限的民事法律行为
法定抵销(抵销不得附条件或者附期限)
票据背书(背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力)
汇票承兑(付款人承兑汇票，不得附有条件;承兑附有条件的，视为拒绝承兑)
票据保证(保证不得附有条件;附有条件的，不影响对汇票的保证责任)
㈣ 求魏振瀛民法笔记完整版 包括总论和分论的 我是复试用
民法总论
民法的含义
民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。有广义和狭义之分，广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部，狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。
2
我国民商合一，是广义民法，我国还没有形式意义的民法。
民法的性质和任务
1、民法是私法
2、我国民法是社会主义初级阶段的私法
3、民法是调整市场经济的基本法
4、民法是调整市民社会关系的基本法
民法的基本原则：
含义：（1）民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则（2）是贯穿于民事法律规范整体的基本准则（3）是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。
意义：一是明确各种不同类型的民事主体的地位是平等的；
二是突出民事法律关系的性质，以区别于行政法律关系和经济法律关系；
三是平等原则是民法的其他基本原则的基础，没有平等基本原则，其他基本原则就失去了存在的根基。
体现：1、民事权利能力平等。
2、民事主体地位平等。
3
、民事权益平等地受法律保护。
系，国家对于民事法律关系不过多干预。自愿原则是民事调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。
体现： 1、民事主体根据自己的意愿行使民事权利。
1
2、民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。
3、当事人的意愿优于任意性规范。
平衡各方面的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。
1、当事人的权利与义务的平衡。
2、当事人承担民事责任平衡。
3、风险负担的平衡。
是指民事主体在民事活动中应诚实，守信用，善意地行使权利和履行义务。诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体主观要求，但是衡量是否违反诚实信用原则，需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。
诚实信用原则主要体现在：
1、在设立或者变更民事法律关系时，不仅要求当事人诚实，不隐瞒真相，不作假，不欺诈，还应当给对方提供必需的信息。
2、民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。
3、民事法律关系终止后，当事人应当为维护对方的利益，实施一定行为或者不实施一定
行为。
行为不得违反公共秩序或者善良风俗。公共秩序，是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。善良风俗，是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化，违背人们应当遵守的最低的道德，就是违反善良风俗原则。公序良俗原则是约束民事行为的最低要求，也是维护国家和社会利益的根本要求。公序良俗原则是当事人行为自主的极限，不可逾越。
利，超出了一定界限而损害他人权益或者公共利益的，是权利滥用。通说认为，构成权利滥用需具备三个条件：一是当事人有权利存在；二是权利人有行使权利的行为；三是当事人的行为有滥用权利的违法性。
民事法律事实
2民事法律事实〕是指能够引起民事法律关系的发生、变更或者消灭的客观现象。
1、行为。是指人有意识的活动。
以是否合法为标准，行为可分为合法行为和违法行为两类，违法行为包括侵权行为和债务不履行行为。
以是否以意思表示为要素作为标准，行为可以分为民事行为、准民事行为和事实行为。事实行为，是指行为人没有产生一定民事民事法律后果的意思表示，根据法律规定发生一定民事法律后果的行为。例如，拾得遗失物、无因管理等。
2是指人的行为以外的，能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实，学理上又成自然事实，其中又分为事件与状态。
事件，是指某种客观现象的发生。例如，人的出生、死亡，发生自然灾害，爆发战争等。 状态：是指某种客观现象的持续。例如，物的继续占有、生死不明、时间的经过等。 PS：民事行为：行为人旨在确立、变更、终止民事权利和义务关系的行为。
事实行为：行为人实施一定的行为在主观上；并没有产生变更或消灭某一民事法律关系的意识，但由于法律的规定，同样会引起一样的民事法律后果。
民事权利、义务和责任
1、民事权利的含义：民事权利是民事主体实现其特定其利益的法律手段。
简要阐释其含义：（1）民事权利是民事主体享有的特定利益。
（2）民事权利通常是指宪法和民法确认的权利。
（3）民事权利受国家强制力保障。
2、民事权利的分类：
（1 财产权 是指是以财产利益为内容的权利。
人身权 又分为人格权和身份权，人格权有生命权、姓名权名誉权等；身份权有配偶权、亲属权等。
（2 支配权 支配权是指权利人可以直接支配权利客体的、具有排他性的权利。
请求权 请求权是指权利人请求义务人旅行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权力。请求权的权利人须通过义务人的作为或者不作为，才能实现其权利。
3形成权 是指权利人得以自己的意思表示，使法律关系发生变更或者消灭的权利。 抗辩权 抗辩权是指对抗他人行使权利的权利。抗辩权通常对抗的是请求权，但不限于请求权。根据抗辩权作用的不同，抗辩权可分为永久性抗辩权和延期性抗辩权。永久性抗辩权，是指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利。延期性抗辩权，是指权利人在一定时间内可以提出的抗辩权。
（3）以权利的效力范围为标准
绝对权 是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。（物权、知识产权、人格权属于绝对权）
相对权 是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定人的权利。（债权，典型。）
（4 主权利 是相互关联的两个民事权利中，能够独立存在的权利。
从权利 是不能独立存在而从属于主权利的权利。
（5 原权 是原有民事法律关系中存在的权利。
救济权 是原权受到侵害或者有受到侵害的现实危险时发生的权利，其目的在于救济被侵害的原权。
（6）以民事权利与主体的关系为标准：
专属权 是指专属于某特定民事主体的权利。
非专属权 是指不属于某特定民事主体的专有的权利。
（7）以民事权利是否已经取得为标准：
既得权，是指权利人已经取得而可以实现的权利。
期待权，是指将来可能取得的权利。
自然人
监护
〔监护〕是对未成年人和精神病人（无行为能力人和限制行为能力人）的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。
1、法定监护：由法律直接规定无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人。 42、指定监护：指没有法定监护人或者遗嘱监护人时，由法院或者有权指定监护人的机关指定监护人。
3、遗嘱监护：父母通过遗嘱的方式为未成年人指定监护人。
根据未成年人和精神病人的不同情况，《民法通则》分别作了规定：
（一）为未成年人设立监护人分别为一下几种情况：
1.父母为未成年人的当然法定监护人。（法定监护，因子女出生而开始，分居离异均不影响其监护人的资格，人民法院可取消其资格，允许委托他人代为履行，但父母仍为法定监护人）
2.除父母之外的未成年子女的法定监护人。（父母双亡或丧失监护能力，排序：a.祖父母、外祖父母b.兄、姐c.未成年人近亲属d.3）
3.未成年人的其他亲属、朋友担任监护人（不是法定义务。具有监护能力和两个条件：a.愿意担任监护人b.得到未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会的同意）
4.协定未成年人的监护人。
5.指定未成年人的监护人
6.有关组织担任未成年人的监护人
7.未成年人的监护人的变更。
（二）为精神病人设立监护人
1.精神病人的法定监护人。（这里所说的精神病人是指成年精神病人，未成年精神病人的监护适用未成年人监护的规定。精神病人的法定监护人范围：a.配偶b.父母c.成年子女d.其他近亲属。这些是法定义务。
2.又关组织担任精神病人的监护人。
3.精神病人的指定监护人（顺序：a.配偶b.父母c.成年子女d.其他近亲属e.关系密切的其他亲属、朋友中愿意担任监护人且经有关单位同意的。
宣告失踪和宣告死亡
1、〔宣告死亡〕：指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由法院宣告其死亡的制度。
2
被宣告死亡人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或利害关系人申请，人民法院应撤消对他的死亡宣告。宣告死亡的判决一经撤消发生以下法律后果：
5（1）被撤消死亡宣告的人的配偶在其宣告死亡后尚未再婚的，夫妻关系从撤消死亡宣告之日起自行恢复，但是，如果配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶死亡的，则不认定夫妻关系自行恢复。
（2）被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
（3）撤消死亡宣告后，本人可请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。
法人
〔法人〕是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。（揭示了法人的本质特征）
1、依法成立。
2、有必要的财产或者经费。
3、有自己的名称、组织机构和场所。
4、能独立承担民事责任。
1
（1）企业法人。是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。（所有制性质分：全民所有制、集体所有制、私营、中外合资、中外合作、外资等；企业组织形式分：公司法人和非公司法人。特点：a.依法营业b.连续营业，企业法人的经营活动具有连续性，而不是具有一时性c.企业法人以将其所获利润分配给出资者为目的）
（2）非企业法人：
机关法人：是指因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。事业单位法人：是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。
社会团体法人：是指自然人或者法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
（3）区分企业法人与非企业法人的意义是：性质不同；财产或者经费来源不同；设立程序不同。
62
（1）以传统民法的基本分类为标准划分
公法人 是指依据公法设立的法人。
私法人 是指依据私法设立的法人。
（2）以法人成立的基础为划分标准
社团法人 是指以社员权为基础的人的集合体，也称为人的组合。其以有一定的成员为成立条件。
财团法人 是指为一定的目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。
（3）以成立的目的或者活动的目的为标准划分
营利法人 是指以营利并分配给其成员为活动目的的法人。（公司）
公益法人 是指以公益为其活动目的的法人。（学校、医院）
（4） 根据法人的国籍上分
本国法人 是指根据本国法设立的具有本国国籍的法人。
外国法人 是指本国法人以外的法人。凡依据我国法在我国境内设立的法人，均为我国的法人。外国法人在我国可设立分支机构。
法人的民事能力
别？）
〔法人的民事权利能力〕指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力相比具有以下重要特征：
1、法人的民事权利能力始于法人成立，终于法人终止。
2、法人的民事权利能力受法人自然属性的限制。
3、法人的民事权利能力受法律、行政法规及法人宗旨的限制。
（预测题：自然人的民事行为能力与法人的民事行为能力的区别？）
〔法人的民事行为能力〕指法人能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。 法人的民事行为能力与自然人民事行为能力相比具有以下特征：
1、法人的民事行为能力享有的时间与其民事权利能力享有的时间一致。
2、法人的民事行为能力的范围与其民事权利能力的范围一致。
73、法人的民事行为能力是由法人机关或者代表人实现的。
非法人组织概述
〔非法人组〕是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织，亦称非法人团体。 合伙
〔合伙〕是指由两个以上的人互相出资，经营共同事业。其特征是：
1、合伙是按照共同协议组成的联合体。
2、合伙是独立从事经营活动的联合体。
3、合伙人共同出资，共同经营。
4、合伙是合伙人共享收益、共担风险并对合伙人合伙债务承担无限连带责任的组织。
1、普通合伙与有限合伙。（从我国现有的法律看）
普通合伙
1、概念：普通合伙，是指有两个以上的人根据协议，互约出资，经营共同事业，并对合伙职务承担无限连带责任的社会组织（未加“有限”的限制词，通常所说的合伙是指普通合伙，且通常称“合伙”。普通合伙企业属于营利性普通合伙）
2、合伙的法律特征是：
a.有两个以上的人组成的组织
b.合伙协议时合伙形成的基础条件
c．合伙人共同出资、共同经营、共享收益共担风险，并对合伙的债务承担无限连带责任。
3、合伙的成立（条件）：
a.有两个以上合伙人。合伙人为自然人，应当具有完全民事行为能力。
b.有书面合伙协议
c.有合伙人认缴或者实际缴付的出资
d.有合伙企业的名称和生产经营场所。
4、合伙人的财产构成：一是合伙人的出资。合伙人将其出资的财产转移给合伙后，就与其个人的财产分离，而成为合伙财产。二是合伙从事经营活动取得的财产。三是依法从其他渠道取得的财产，例如接受赠与的财产。
追问，采纳后发剩余部分
㈤ 聊民法典114：对他人生命危险的救助义务，以法定有义务为前提
《聊咐芦民法典系列》是律师的读民法典笔记聊民法典114:对他人生命危险的救助义务，以法定有义务为前提
第二章生命权、身体权和健康权
这三项权利，在学术上被称为物质性人格权，它们是精神性人格权的基础，在人格权各项权利中居有最高地位。
第一千零二条自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。
原《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定的是“公民享有生命健康权。”《民法通则》是将生命权和健康权合二为一。2009年12月26日颁布的《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定“......本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”，将生命权和健康权分立开来。2017年3月15日颁布的《中华人民共和国民法总则》第一百一十条规定“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”，延续了《侵权责任法》的这个分立的方式。
所谓“生命安全”，是指保持其生命和防止他人危害自己生命的权利内容。
所谓“生命尊严”，是指自然人在主体资格存续期间的尊严，包括生的尊严和死的尊严。
生命权，是一种绝对权，生命权权利主体之外的所有的自然人、法人和非法人组织，都作为生命权的义务主体，都负有“不得侵害他人生命权”的法定义务。
第一千零三条自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。
在1986年颁布的《民法通则》中，并没有身体权的规定。2001年颁布的司法解释《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明确提出了身体权的概念。2017年颁布的《民法总则》第110条第1款首次在立法中将身体权予以明确规定。
捐献器官、献血这类行为，通常也被理解为是自然人对自己身体部分的支配权，也属于身体权的内容。
接受器官移植，或者在体内安装了设备设施并与体内器官密切相连，这些部分也都被视为身体的有机组成部分。但是，那些附带安装的并且易于拆除的，比如可拆的假牙、假肢，是否属于身体的一部分，有观点是认为不是身体的一部分，因此不在身体权的客体之内。我个人认为，这样的理解有些太保守了。当然，还没有查到实际的案例。
身体权和下一个条文规定的健康权，有联系，但是有区别。法院在相关侵权案件审理时，假如侵犯身体造成健康受损，那么会按照侵害健康权来论。 假如假犯身体但是没有造成健康受损，比如把某人的长发剪掉了，那么会按照侵害身体权来论。
第一千零四条自然人享有健康权。自然人的身心健康受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。
明确包括“心理健康”了。
第一千零五条自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的，负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。
本条是新增的立法内容，关于法定求助义务的规定。
这个立法内容，也是对于前几年关于救助他人的社会讨论的一种回应。
个人理解，这个立法规定，表面上是规定了哪些人负有救助他人生命健康的义务，实质上是规定了“除非有法定救助义务或者约定义务，否则的话，普通人没有救助他人的法律义务”。
我之所以这样理解，那是因为在现有的法律法规中，虽然没有概括性地规定法定救助义务，但是各种特别法中都有对于特定人员和组织的具体法定救助义务的规定，这并不是什么新的内容，以往在法律实践中也早就涉及到这类法定救助义务的认定问缺简游题。即使没有《民法典》本条的规定，那些有着法定救助义务的组织和个人，仍然需要履行法定救助义务。例如《中华人民共和国消防法》第四十四条中有规定“......消防队接到火警，必须立即赶赴火灾现场，救助遇险人员，排除险情，扑灭火灾。”，第四十五条中有规定“消防救援机构统一组织和指挥火灾现场扑救，应当优先保障遇险人伏销员的生命安全。......”;《中华人民共和国执业医师法》第三条规定“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。......”;《中华人民共和国海商法》第一百七十四条规定“船长在不严重危及本船和船上人员安全的情况下，有义务尽力救助海上人命。”;《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场;造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。......”，等等。
依据《民法典》本条的规定，没有法定救助义务的人和组织，除非有约定之外，就没有救助他人生命健康的法律义务。这是否会造成社会救助意愿的下降呢?
我认为，并不会。对他人给予生命健康方面的救助，当然是一种值得提倡的社会风气。但是，这种社会风气的促进，是不太可能通过给普通人加设法律义务来实现的。
从经验来看，想要促进人们去做一件事情，最好的方式是设置“奖”的制度，而想要阻止人们去做一件事情，最好的方式是设置“罚”的制度。比如国家的退税等税收优惠制度，自然就会促进企业在经营方面达成某种目标。而过去反复在社会上下教育宣传的酒驾问题，通过立法设立重罚的制度，没几年就在整体上把这个问题解决了。
这个道理，不仅在国家立法层面是如此，小到企业内部的制度也是如此。很多企业里，在制度设计方面，之所以会出问题，就是把这个方法用反了。有的企业设立惩罚机制，试图促进员工去做某件事情的积极性;而有的企业设立奖励机制，想要禁止某些行为。这都是违反人性的，效果就像是缘木求鱼一样。
想要促进社会上人们对于其他人生命健康处于危险时的救助风气，依靠加设法定义务并在义务没有尽到时进行追责的想法是不合适的。只有建立足够强度的奖励和保护措施，才有可能达成促进人们之间相互救助的风气。
所谓足够强度的奖励和保护措施，也就说不仅要让义务救助他人的人免受到损失，而且要提供足够多的奖励，同时还要对救助者被反诬、被报复提供充足的保护，社会上普遍认知达到认为救助他人是没有后顾之忧的、甚至是有好处的。只有这样的社会状态，才可能实现那种社会上人们之间积极救助的风气。现状，离这个目标还是有相当距离的。目前确切的制度机制只有见义勇为奖励制度和民法上的无因管理制度，而且奖励不高，经常补足不了损失，时不时让观者感觉英雄流血又流泪的感觉 。
第一千零六条完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。
捐献，这个词语自带了“禁止有偿”的意思。
关于器官捐献，目前行政法规有2007年国务院颁布的《人体器官移植条例》第七条规定“人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利;任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。”
完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的，应当采用书面形式，也可以订立遗嘱。
自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。
本条第二和第三款内容，和《人体器官移植条例》第八条内容基本一致。《人体器官移植条例》第八条规定“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官;公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”。
第一千零七条禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。
违反前款规定的买卖行为无效。
《人体器官移植条例》第三条明确规定“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。”，《民法典》禁止买卖的客体，还包括了人体细胞、人体组织和遗体。
㈥ 读书笔记|朱庆育：《民法总论》——禁止权利滥用原则
一、我国并未直接规定禁止权利滥用原则，但学界普遍认可该原则应成为限制权利行使的基本原则。其规范基础为：《宪法51》，而《民法通则6、7》体现该原则思想。
二、禁止权利滥用原则的发展与演进。
1.罗马法时代：“善良生活，不害他人，各得其所”。意味着权利不得滥用。但因私权绝对自由，故罗马法并未出现明确的禁止权利滥用原则。
2.法国法：
在起初提起”权利滥用“时也招致反对。如普拉尼奥认为：权利滥用只是文字游戏。因为一旦立法者将某项权利授予个人时，在其范围内行事就不应受到指责。如果认为权利滥用，则意味着根本无权利。也就是说，行使权利，故行为合法；行为非法，因逾越权利界限。
后来各学者希冀通过找到权利的外在限制与内在限制区别，为权利滥用理论找到生存空间。认为“法律授予个人以权利”存在两个层次意义：
其一，权利人只能享有法律授予的某项特定权利，除此之外，无权。
其二，权利应受到内部限制。即权利人行权时，需受到一定限度。如行权是以损人为目的，则逾越权利行使范围。尽管此时，尚未突破权利外部限制。在此而言，可以认为，法律可以授权同时限制行权方式，并非矛盾。但因法律在授权时，往往未直接给予权利内部限制，故需要通过法律原则，甚至法律精神寻求行权正当化基础，故此为“禁止权利滥用理论”。
3.德国法：
《德国民法典226》规定“恶意刁难之禁止”，即禁止权利滥用。意思为权利之行使，不得专以损害他人为目的。但在德国，禁止权利滥用原则常与诚信信用原则混淆。
关于禁止权利滥用的理解认为：如果权利行使只是客观上导致他人重大损害，尚未能构成恶意行使权利的滥用行为，甚至而言，即便权利行使是以损害他人为意图，也不意味着权利滥用。只有是权利滥用是行权唯一目的时，才可谓“恶意刁难的权利滥用行为。”
故可以发现，上述认定过于严苛，导致适用范围狭窄，难以实现限制权利行使的功能。但同时需要注意，如果标准过于宽松，将干涉行为人自由，冲击私法自治。
4.民国时期以及台湾地区“法”：
《民国民法典》：权利行使，不得以损害他人为主要目的。由此，我们发现强调“主要”目的。所谓 “主要目的”意指行为虽无某种正当目的，但与一般社会任务相悖，属于滥权。
此外，所谓 “损害他人为目的”：虽以主观标准进行判断，但需顾及法律社会化进步潮流，顺应权利滥用要件客观化趋势，应以客观判断作为标准。
后台湾地区“法”修改为“权利之行使，不得违反公共利益/以损害他人为主要目的”。
对此，王泽鉴先生认为，权利滥用存在三种类型：1）有悖于公共利益；2）以损害他人为主要目的；3）非依诚实信用方法行权。
判断标准由以行为人主观意思认定向客观利益衡量。由此，权利行使“具有社会化内涵、伦理性质及客观判断标准”。
三、效力
1.无权利行使之固有效果；2.无排除他人侵害之效力；3.相对人得因此寻求救济；4.某些权利因此消灭。
四、禁止权利滥用原则与诚实信用原则
1.两者都旨在限制超越行权界限的行为，故存在大量的功能重合。
2.关于二者关系：
1）王伯琦先生认为，虽二者同属一个概念，但诚信原则位于债编，适用领域在债法，而禁止权利滥用原则位于总则编，能规制除债权以外的一切权利，尤其是所有权的行使。即严格遵守法典规定的解释方法。
2）史尚宽先生认为，考虑到诚信原则适用领域在不断扩大，虽仅在债法中有所规定，但也可适用于物权关系、以及身份关系权利义务；虽民法典以主观判断标准判断权利滥用，但适用时不应局限于此，即便不属于恶意行权，若悖于良俗之加害，未依诚实信用原则方式行权，则构成权利滥用。故该观点认为，禁止权利滥用原则的位阶高于诚信原则。
后台湾地区将这两个原则都放在总则编第148条。【效仿瑞士】但依然被认为二原则具有其独立性。
1）杨与龄先生认为：行使权利，积极方面而言，应按照诚实及信用方法；消极方面而言，不得以损害他人为目的。
2）杨仁寿先生认为：诚信原则是法律伦理价值的最高体现，有“帝王条款”之称，“禁止权利滥用原则”源于诚信原则，并受其支配。
3）王泽鉴先生援引杨仁寿观点主张：在具体个案而言，权利行使同时违反公共利益，以损害他人为主要目的及违背诚实信用方法时，原则上固得选择适用之，但方法论上则应适用权利滥用得次级规范，避免直接诉诸有帝王条款之称的诚实信用原则。
4）施启扬先生接受诚信原则的“帝王条款”地位，并认为“权利滥用就是违反诚信原则的具体形态”，属于“加重违反诚信原则”。但二者适用范围以及要求方式不同。
其一，诚信原则属于“命令规定”，要求行使权利、履行义务应遵循诚信方法，而禁止权利滥用属于“禁令规定”，禁止行使权利以损害他人为主要目的。
其二，诚信原则适用于权利人与义务人，禁止权利滥用原则只适用于权利人。
其三，是否违背诚信原则，以客观行为为依据；是否权利滥用，考察主观意思，注重内心主观目的的违背。
故，二者并非简单位阶关系。
朱庆育先生认为，诚信原则与禁止权利滥用原则有其不同的生成轨迹，对于权利行使限制方面，二者功能相近。而且都较为抽象，需要注入价值判断。无法且不必强作上下位阶之分。而且为禁令，禁止权利滥用原则是禁令，同样诚信原则也是反面限制权利的行使。
但如果二原则并行，则将强化权利行使的限制，导致限缩私人自由的空间。故如果聚焦于私人行权的限制而非自由行使，泛化诚信原则与禁止权利滥用原则适用，权利蕴含的自由理念可能前景堪忧。
㈦ 那民法笔记如果按照法条来，该如何做笔记。比如基本原则第二条［本法调整的对象］，下面的知识点很多。thx
如果是按照《民法通则》的法条来做笔记，很难，因为这个法的历史太早，那时候的立法技术远比现在差得多，体系性和逻辑性很成问题。我不建议依据法条来做笔记，笔记还是要按照理论框架来搭建，法条下面可以标注以下内容：1、关联法条；2、常见考点或重要知识点。
㈧ 民法·民法原则（复习自用自整理）
民法的基本原则概述
民法的基本原则是民事立法、民事活动和民事司法的基本准则，是民事立法、司法、执法、守法和民事活动总的指导思想和根本法律准则。民法的基本原则虽不直接涉及当事人的具体权利义务，但其效力却贯穿整个民法规范的始终悄并。基本原则属于强行性规范，不允许当事人排除适用。民法的基本原则，多数对于全部民事法律关系适用，有些仅对部分适用，但这并不影响其基本原则的性质。(如自愿原则对物权的种类和内容就不适用)
一、平等原则
第四条民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。
平等原则主要体现在:
1、 民事权利能力平等。
《民法典》第14条规定，自然人的民事权利能力一律平等。
民事权利能力平等，即民事主体资格平等。自然人自出生时起就具有民事权利能力，享有平等的民事主体资格。法人自有效成立时起，具有民事权利能力，享有民事主体资格。法人的业务性质不同，具体业务范围也不同，但法人的民事主体资格是平等的。具有民事主体的自然人、法人和非法人组织的民事主体资格一律平等。
2、 民事主体地位平等。
在民事法律关系中，没有领导和被领导的关系，即使在行政上有隶属关系的上级组织与下级组织，在民事法律关系中，其法律地位也是平等的。无论自然人还是法人，不论所有制性质为何，不论经济实力强弱， 民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。在一定的财产关系范围内，国家也是民事主体，国家作为民事主体，与其他民事主体也处于平等地位。
3、 民事权益平等地受法律保护。
作为民事主体的自然人、法人和非法人组织的合法的民事权益都平等地受民法保护，任何组织和个人都不得侵犯。作为调整平等主体的财产关系的民法对财产的保护方法，主要是支付违约金、返还 被侵占的财产、赔偿损失等，并不因为民事主体的所有制性质不同或者经济实力 不同，保护就不同，承担民事责任就不同。社会上存在的分配不公、贫富差距悬殊等问题，是行政法、经济法和社会保障法需要解决的问题;民法可以在其功能 范围内保护弱者，限制形式上平等而事实上不平等的现象。
二、自愿原则(又称意思自治原则，是民法的核心原则)
第五条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事关系不过多干预，其实质是民事主体根据自己的意愿从事民事活动并承担相应的法律后果。
自愿原则启虚迹是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。没有自愿，商品交换关系难以进行，婚姻关系难以成立，遗嘱制度也不能存在，自愿原则是民法的核心原则。
自愿原则主要体现在:
1、 民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利。民事主体有自主占有、使用或者处分其所有物，发表作品，转让专利权，设立遗嘱等权利。为体现自愿原则，民事法律有较多的任意性规范。
2、 民事主体之间自主协商设立、变更或者终止民事法律关系。
3、 当事人的意愿优于任意性民事法律规范。在民事立法上特别是合同法上规定有较多的任意性规范，在有任意性规范的情况下，当事人的协议的效力优 于任意性规范的效力。在继承关系中，在有遗嘱的情况下，优先适用遗嘱继承。
4、 自愿原则主要体现在合同领域，物权领域由于奉行“物权法定原则”，使得自愿原则适用的空间受到了一定限制。当然，物权人对于物的处分(包括事实上的处分和法律上的处分)自由仍是自愿原则在物权法领域的重要体现，因此将自愿自愿视为民法的核心原则是毫不为过的。
三、公平原则
第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
(一)公平原则是公平观念在民法上的体现，公平原则体现了民法促进社会公平正义的基本价值，对规范民事主体的行为发挥着重要的作用。
(一) 公平原则的内涵
1、公平原则要求民事主体本着公平正义的观念实施民事法律行为。
2、公平原则还是誉仔民事活动的目的性评价标准。当一项民事活动是否违反公平原则难以从行为本身和行为过程作出评价时，就需要从结果上是否符合公平的要求来评价。如果交易的结果造成当事人之间极大的利益失衡，除非当事人自愿接受，否则法律将适当的调整。
3、公平原则还是法律适用的原则，即当民法规范缺乏具体规定时，可以根据公平原则来设立、变更和终止民事法律关系。
4、公平原则又是司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏具体规定时，应根据公平原则作出合理的判决
5、公平原则还是解释意思表示的和法律所应当遵循的原则。
(三)公平原则主要体现在:
1、 当事人的权利与义务的平衡。
当事人之间设立的相互的权利与义务应当是平衡的。在合同关系中的公平不是要求绝对等价，一般应当有相近的价值。 当事人出于自愿形成利益的不平衡的，法律上不作限制，以体现自愿原则。 民法规定的当事人之间的权利与义务体现了公平原则，当事人除另有约定 外，通常都以法律规定作为处理其相互关系的依据。
民法还规定，对显失公平的 民事法律行为，当事人有权请求撤销(《民法典》第 151 条)。合同订立后，在发生 情事变更时，应当根据公平原则，变更或者解除合同(《民法典》第 533 条)。
2、 当事人承担民事责任的平衡。
例如，在适用过错责任原则的情况下，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，由双方各自承担相应的责任;在赔偿损失责任中实行过失相抵，损益相抵。法律规定在一定情况下适用无过错责任原则，例如从事高度危险作业，造成他人损害时，不论从事高度危险作业者有无过错，都应当承担民事责任，体现了对弱者的保护。《民法典》第 591 条第1款规 定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这些规定都体现了公平原则。
3、 风险负担的平衡。
在合同履行过程中有时会发生意外风险，风险损失应由哪一方负担，应当根据公平原则确定。例如，在一般情况下，所有权转移，风险即随之转移。
四、诚实信用原则
第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
(一) 诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求，但是判断是否违反诚实信用原则，需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。
(二) 诚实信用原则主要体现在:
1、在设立或者变更民事法律关系时，不仅要求当事人诚实、不隐瞒真相、 不作假、不欺诈，还应当给对方提供必要的信息。
2、民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，维护对方的利益，满足对方的正当期待，应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”(《民法典》第 509 条第2款)。
3、应尽依善意的方式行使权利，在自己获得利益的同时应充分尊重他人利益和社会利益，不得滥用权利，加害于他人，在民事法律关系终止后，当事人应当为维护对方的利益，实施一定行为或者不实施一定行为。例如，合同的权利义务终止后，当事人应当遵守诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。
诚实信用原则是市场经济活动中的道德规范在法律上的表现。诚实信用原则反映商业道德，适用于交易关系，是债法的主要准则，债法中的其他原则如情势变更、禁止暴力、附随义务等起源于诚实信用原则，并受诚实信用原则，并受诚实信用原则指导。诚实信用原则作为现代民法的“帝王原则”，具有强大的法律功能:
1、 确立行为规则的功能。在合同领域，诚信原则产生的协助义务是合同义务的重要来源。在物权领域，诚信原则是物权行使的基本准则。在侵权领域，诚信原则是确定行为人是否对他人负有义务的依据。如现代侵权责任领域确定了安全保障义务，这意味着从过去“无害他人”的普遍义务转变为在特定情况下要求行为人适当地爱他人，以维护人与人之间的和平友爱，再如现代侵权责任领域承认了商业侵权的概念，在商业领域中违反诚信原则的欺诈行为也被认定为侵权，这表明诚信原则在侵权责任领域得到了扩大。
2、 填补法律和合同漏洞的功能。如存在法律漏洞，法官可以运用称心原则对法律漏洞作出填补。如当事人对合同条款没有约定或者约定不明确的，法官也可以根据诚信原则来填补这些合同漏洞。
3、 衡平的功能。诚信原则要求平衡当事人之间以及当事人于社会之间的各种利益之间的各种利益。
4、 解释的功能。对法律与合同条款的含义在理解上存在争议时，法官可以根据诚信原则来解释法律与合同条款。
五、公序良俗原则
第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
公序良俗可以分为公共秩序和善良风俗构成，具体详见【民事法律行为效力】笔记章节
六、绿色原则
第九条民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。
坚持绿色原则，就是要坚持人与自然和谐的和谐价值观。绿色原则要求民事主体在从事民事活动时，应以是否有利于节约资源、保护生态环境作为应否从事相关民事活动的考量标准。民事主体履行合同，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态(《民法典》第509条);
在不能确定包装方式时，出卖人应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。民事主体从事民事活动，违反国家规定造成生态环境损害的，应承担相应修复和赔偿损失的民事责任(《民法典》第1234条、第1235条)
七、禁止权利滥用原则
我国《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法典》在一般规定中未规定禁止权利滥用原则，但在民事权利章中于第132条规定:“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。“红本教材作者魏振瀛认为禁止权利滥用应当成为我国民法的基本原则。
禁止权利滥用原则是民事主体行使民事权利的界限。权利都有一定的界限，没有不受任何限制的权利。行使民事权利，超出了一定界限而损害他人权益 或者公共利益的，是权利滥用。通说认为，构成权利滥用需具备三个条件:一是当事人有权利存在;二是权利人有行使权利的行为;三是当事人的行为有滥用权利的违法性。
㈨ 民法总论 （概述）
民法总则新颁布，所以想认真多看几遍，似乎懂了，晨起，看到麦老师的一段话，点醒梦中人：
好吧，那就开始行动，从基础开始，重新梳理知识体系，厘清概念，获得进一步的门票。
民法总论（一）
导言：
一、民法在体系中的作用
自然科学、社会科学
民法调整的是平等的法律关系，属于基础的法律关系
所有的民法规则在实践中自发形成的比较有效率的行为模式。
二、民事主体制度
核心，保障法律地位的平等，行为自由
一、民事主体
二、物权
1、所有权
2、物权
3、只能支配使用价值——用益物权、担保物权
三、债权
规则——合同制度
物权和债权就构成了财产权
四、人身权
绪论
第一节民法的意义
一、民法与民法学
（一）民法的定义
调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
民法的语言：
罗马法的市民法是民法的源头，到民法（日本的功劳），到清末《大清民律》。
民法是商品经济上长出的一颗苗。
民法学是以民法为研究对象的科学
（二）民法的调整对象
1、民事关系
指的是人与人之间，因民事形成的平等的社会关系。
人与人之间 ：自然人、法人、非法人组织【还有一个很特殊的：国家，国家在公法里是管理者，在民事领域中就是平等主体】
民事：与国家行政事务、刑事事物相对应的概念。（政治国家层面，有等级运作，叫公民、市民社会人与人是平等的）
平等：机会平等（形式平等）
结果平等（实质平等）
平等有以上两者含义，民法上强调的平等是机会平等。
2、财产关系
财产：指对人有经济价值的一切事物。【物质性、非物质性（债权、知识产权）】
财产又分为静态财产关系和动态财产关系。
静态财产关系是物权关系。
动态财产关系是债权关系。
财产关系的特征：
具有经济价值，经济价值可以和权利主体分离。
3、人身关系
人：人格（具备主体性要素，生命、健康天然有的）
身：身份（亲属、配偶等参加社会活动后才有的）
人身权不能与主体相分离转让的，也没有什么价格。
（三）民法的分类
民法具有多种语意，指向范围有别
1、形式民法与实质民法
以是否仅表现为民法典为标准。
2、狭义民法与广义民法。
以一国的私法体制为标准。
3、普通民法与特别民法
以适用层次不同为标准。
二、民法的历史沿革
（一）西方民法的历史沿革
1、罗马民法
（1）十二铜表法：把罗马法成文化。
（2）民法大全（公元六世纪，东罗马查士丁尼大帝）：把现存的法律进行整理，学说汇篆、法学阶梯、查士丁尼新律。
（3）中世纪：封建法（土地关系以及基于土地关系所产生的农奴对土地产生的依附关系）、教会法（家庭婚姻继承关系）、商法（商人之间的关系）。
（4）人的行为是被自己的预期所决定的。
罗马法复兴
三R运动：文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴
民法与商品经济之间有血脉相连的关系。
2、近代民法
（1）近代民法的法典化
要有统一的主权国家、统一的立法机关、统一的司法机关。
在中世纪不具有这个基础，宗教只管人的精神生活，把世俗社会推了出去。
第一个法典是《法国民法典》，封建法是有等级的，
（2）近代民法模式：
A、抽象平等的人格B、私的所有
C、私法自治D、自己责任（自己对自己的过错负责任）
3、现代民法
（1）具体的人格；（2）私的受限制；
（3）意思自治受限制（主要是对强者的限制，对弱者保护）；（4）无过错责任
近代向现代民法的转型一定要深刻理解，转型的指征、原因。
4、大陆法系和英美法系
（1）大陆法系：指欧洲大陆。法官靠成文法典进行裁判。
罗马法系、成文法系。
（2）英美法系：普通法系、判例法系。法官靠以往判例进行裁判。
两者的影响力不同。
三、民法的体系
（一）法国式：法学阶梯式（权利主体、权利客体，主体和客体之间如果联系：人、财产，人取得财产的各种方法）
（二）德国式：学说汇簨式、潘得克潘式
好处：逻辑性强，避免重复
坏处：法律适用的时候，要解决具体纠纷，找法带来一定的困难。
四、民法的本质和本位
（一）民法的本质
1、民法是市民社会之法
政治国家和市民社会的两分
2、民法是私法
（1）公法与私法的区分标准
公法法律关系的主体至少有一方是国家公权机关。
（2）公法和私法区分的意义
A、实践意义
B、认识意义
公法是为了保护私权的
C、私法优位主义与公法优位主义
D、私法自治是民法基本原理。
3、民法是权利法
确定私权神圣
4、民法是市场经济基本法
（二）民法的本位
民法的基本价值取向
1、义务本位：在古代时，有等级，不同的等级履行不同的义务，民法保障各个等级义务的履行。
2、权利本位：
3、社会本位：
4、中国民法之本位：以权利本位为主，以社会本位为辅
五、民法的渊源
（一）民法的渊源，民法的表现形式
对法官而言，面对特定的案件时，去哪里找法。
（二）成文法与不成文法（制定法、判例）中不同的渊源
（三）成文法的局限性与克服
学习小结：对民法的来源和历史的了解，就如同一个孩子知道自己的身世，未来不迷茫，做事也有了规则和界限。
姚 茜 律师/学习笔记
湖南金州律师事务所
微信号：sunshine_yao123
㈩ 《法学方法论》的笔记与思考六：法学中概念及体系的形成
《法学方法论》的笔记与思考六：法学中概念及体系的形成
一、引论
拉伦茨教授将法学中概念及体系的形成放在了最后论述，但并不意味着这两部分内容不重要。恰恰相反，这两部分是整个《法学方法论》的基础。如法学中的概念系构成法条的因子、也是构成整个法规整的底层基础。如法律的解释、适用，很大程度上是对法学中概念的阐述和界定。又如法条、法规整、法律解释，都包含了法律价值的判断。而法学中的概念或者价值系依照一定的逻辑形成的体系。
其中，对于法律概念，王泽鉴老师作这样的阐述：“如果将学习法律譬如“练功”，则法律概念，又如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩”。（ 参见王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，第7 页，北京大学出版社2009 年版。 ）笔者最近遇到的几起买卖合同质量纠纷的案件，涉及质量责任、质量异议期、检验期、质保期、异议期等基本概念的区分，常有困惑和混淆。
对于法律体系，对于法律体系，齐佩利乌斯教授作这样的阐述：“在一个有组织的法律共同体中，作为具有法律约束力的行为规整之基础的各种授权共同构成了一个有层次的权属体系。这一权属体系不仅对于分权有重要意义，它同样是建构一个合理的法秩序的支柱”。（参见【德】齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹，第5页，法律出版社2009年版。）
笔者最近处理的几起建设工程合同效力纠纷的案件，涉及合同法、建筑法、招投标法及相关配套法律规定的体系化梳理和内在价值的无矛盾思考。
对此，借由笔者亲身体验，来对拉伦茨教授的这部分论述作一个反思，可能将会有所收获。
二、《法学方法论》中法学中概念及体系的形成都说了什么？
1 、本部分的具体内容
拉伦茨在这本著作的最后一章，共47页，分为三个小节阐述。具体内容包括抽象概念式的体系、类型及类型系列、“内容的”体系。
在笔者看来，本章的安排存在如下逻辑上的问题：
（1）本章论述的内容更多的属于法学理论的内容，而非法学方法的内容。
（2）本章论述的内容作为整个法律解释、适用的基础，从逻辑顺序来讲，本章应安排在第二章之后，第三章之前。
（3）本章论述的内容主要有两个方面：外部概念体系和内部体系。拉伦茨教授特别将类型作为单独一章论述，但从逻辑上的归属来看，类型部分应归属于外部概念体系的一部分，纳入第一节。
2 、本部分展开的逻辑：区分形式与内容（价值）；区分概念与类型
认真阅读这部分内容，读者会发现两个层面的区分的存在：第一个层面，区分形式与内容（价值）；第二个层面，区分概念与类型。
上述区分实际上系建立在法律可以通过现代科学方法实现概念化、体系化，同时法律还饱含正义价值的基础上。法律作为人类治理工具的理性存在，一方面经过十八、十九世纪的学术性改革，法律通过精确的概念、缜密的逻辑，已经实现了高度的形式化；另一方面，通过立法者价值的表达、过往人类价值观的转化、通过不断赋予法规范新的内容，法规范逐渐成为人类价值的载体。
三、外部体系、内部体系与律师实务
（一）外部体系与律师实务
1、对寻找法条、法规整的意义
在“法条理论”一文中，笔者论述法律的适用，不再是“一个案件一个法条”，而是“一个案件多个法条，且法条相互联络形成规整”。故律师在办理案件时，如何寻找法条、建构规整，需要借助于外部体系。如在一起买卖合同纠纷中关于产品质量问题，不仅需要找寻《合同法》关于买卖合同的规定，还需要找寻《产品质量法》关于产品责任的规定、《消费者权益保护法》关于产品质量的规定、相应行业规范规定的产品质量要求等。
2、对法律解释、法官造法的意义
在“法律解释与法官造法”一文中，笔者论述的“体系解释”方法、“类推解释”方法，均需要借助于外在体系的思考方法。如针对公司要求股东返还财务账簿的请求权是否适用诉讼时效，通过对《民法总则》第196条作反对解释，则将会得出否定解释。
（二）内部体系与律师实务
由法律原则构成的内部体系，承担着显示并表达规范评价的基本任务。在律师实务中，法律原则可以直接作为法律规范适用，如《民法总则》第153条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。但更多的法律原则需要进一步具体化之后方可以适用。如《民法总则》第7条规定的诚实信用原则。
（三）类型化与律师实务
以根本违约为例。现行《合同法》第94条规定的系合同法定解除的情况，其中列举了4中解除情况，第5项属于兜底性规定。对此，通过查阅该条的规定，其实际上采用的系只有在根本违约的情况下才能解除合同的立法。那么，何为根本违约？对此，立法并没有明确规定，理论上也没有对该概念的统一界定。实际上，无论在理论，还是在实务中，该概念均属于最高层次的类型化概念，借助于更为具体的类型描述，进而判断当事人是否具备了法定解除的情况。如不可抗力致使合同目的无法实现；拒绝履约；经催告无法履约；迟延履行导致目的无法实现。针对第五项的其他情况，需要考虑合同目的可否实现、违约的严重情况、当事人的合同基础是否丧失等因素确定。