民法总则76条

⑴ 法律本科毕业论文

我是法学专业03界毕业的。这是我的毕业论文，你可以先看看参考参考。
住宅小区停车位（库）所有权归属分析
Abstract：Residential District parking garage and ownership of belonging is a distinction between all buildings in a specific system, the Property Law provides for the adoption and implementation of different nature of the parking garage ownership attribution, so that we more clearly than in the past these different the nature of the solution. The promulgation of the law not only related to the protection of the rights and interests of the broad masses of urban residents, but also the harmony of the whole district, we should attach great importance to the introction of the Bill of this system, there are still some flaws bill, we need to correct

住宅小区的停车位问题，是目前我国物业管理中最具争议的问题之一，“车位之争”在房地产开发商、小区业主和物业管理公司之间愈演愈烈，由于现行法律规范的缺失和不甚明确，导致了各地法院的判决也是五花八门。随着住房商品化的进一步深入和有车一族的不断涌现,“车位之争”，必将导致更大范围的矛盾对立， 住宅小区停车位的所有权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。住宅小区停车位所有权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定的状态，严重地损害了当事人的合法权益，妨碍着房地产市场的健康地发展，给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。所以建立完善的法律制度对此问题加以明确规定是当务之急也是必要的。本文试图结合我国目前的学说和借鉴国外一些理论和实践，根据小区停车位的不同形式，对其所有权归属问题进行分析探讨。
小区停车位的所有权,从时间上可以分为两类:第一类所有权为停车位的初始所有权,这类所有权为开发商所有；第二类为后继所有权,指在开发商将全部房屋出售给业主后,停车位的所有权问题。这是两类不同性质的所有权,不能相互混淆。在现实生活中,就第一类所有权并无争议,有争议的为第二类所有权的归属，所以后者是本文分析的重点。
在分析小区停车位（库）归属之前，我们有必要首先引入建筑物区分所有权的概念。建筑物区分所有权是指“根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为由各个所有人独自使用的专有部分和由多个所有人共同使用的共有部分时，每一所有人所享有的对其专有部分的专有权与对其共有部分的共有权的结合。”（参见王利明著《论物权法中的车库的归属及相关法律问题》）建筑物所有权是由专有权和共有权两方面构成的，其权利的客体也包括两个方面，即专有部分和共有部分（王译鉴著：《民法物一权》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第195页）。专有部分主要是指根据建筑物的结构和功能而分割出来的具有独立建筑构造和独立使用功能的部分。共有部分则指建筑物的共用部分和附属设施等不具独立使用功能的建筑部分。《物权法》第76条规定：“建筑区划内的绿地，道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。会所车库的归属，有约定的，按照约定，没有约定或者约定不明的，除建设单位能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”其中虽然规定了建筑物区分所有权，其中关于物业管理用房、会所、车库、绿地的所有权归属问题，规定“有约定的依照约定，没有约定的，除了开发商能够证明其享有所有权的以外，属于建筑物区分所有权人共有”。特别是目前争议较多的小区车位车库所有权归属问题，《物权法》规定，“建筑区域内，规划用于停放汽车的车位，车库的归属，由当事人通过出租，出售或者附赠等方式约定。占用业主共有的道路，或者其他场地用于停放汽车的车位，则归业主共有”。 《物权法》虽以做出相关规定，但是此类问题在现实生活中还是比较复杂，是建筑物区分所有权归属规则在实务适用中的难点。
从我国目前的现有小区情况大体来看，其停车位的形式主要有三种：
第一种形式:在小区内建造的专门的停车设施,其相互间由墙壁隔开,四周范围明确,具有独立的入口,己成为与住房相区别的、独立的特定物。其权属可以登记,业主只有购买或者承租该停车位后,方可拥有所有权或者使用权;如果没有特别约定,其所有权归修建停车设施的开发商所有。对这类停车位,我们称其为库,开发商对这类停车位的销售,通常采用捆绑式销售或者分别销售的方式进行,即将特定车位与特定住宅单元相联系,一体出售给业主或者开发商将住宅单元和地下车位作为各自独立的买卖标的物分别销售。两种销售方式的不同在于:捆绑销售中将停车位作为特定单元的附属物进行销售,而在分别销售中则车位作为独立的标的物来出售。二者的相同之处在于,这种类型的停车位,是由支付了相应对价的小区的业主所有。
第二种形式:是在小区的空地上由小区的物业公司划出专门的停车位。这类停车位开发商并不进行专门的销售,多采取分摊销售的办法。因开发商对其投入极其有限,且已将其计入公摊面积进行销售,故在开发商将房屋售出后,因小区内的土地使用权已归全体业主所有,故其土地使用权上的停车位归全体业主享有。在现实生活中,一般是由停车者向物业公司交纳使用费,而物业公司将该使用费作为物业管理费的一部分,为全体业主的利益而使用。
第三种形式:在小区的每幢楼房下的第一层或地下一层修建的停车位。对于这种情形,开发商采取的销售方式有三种情形:分摊销售、捆绑销售或者分别销售方式。分摊销售是指开发商在不能对每一单元提供一个位的情况下,将车位销售给全体业主,每一业主按其住宅专有部分的建筑面积分摊车位的购买费用。在现实生活中有两种判断分摊的方法:一种是合同注明方法,即在房屋买卖合同中注明小区车库属于公摊范围为分摊销售,否则为分别销售;另一种是成本计算方法,即小区车库成本计算到房屋价格中为分摊销售,只有明确表明房屋价格中不包括小区车库成本作为分别销售。在分摊销售的方式中,多以业主是否分摊了建筑的成本进行判断,如果由全体业主分摊了此项费用,则停车位归全体业主共同共有,否则归开发商所有。 相对而言,捆绑销售或者分别销售方式,其所有权的归属比较明确。在现实生活中,因为我们很难查明开发商是否将建筑成本分摊销售,而且在我国现阶段小区的停车位不能满足小区所有业主需求的情况下,有些开发商将这种类型的停车位销售给业主以外的人,从而引发纠纷。现行的《北京市商品房预售合同》和《物业服务合同(示范文本) 》中对此问题有相应条款说明。文件规定双方对停车费用要事先进行约定,购房人在签订购房合同时便具有了决定是否购买或租用车位,并就停车位的价格与开发商、物业公司在合同中约定。
车库、车位利益的纠纷关键是明晰车位、车库所有权问题。所有权确定了,使用权、收益权、处分权都随之解决。由于建国后我国废除了国民党统治期间的“伪法统”,一并废除了民国时期的“六法全书”和“民法典”,我国至今又还未颁布自己的民法典,加之中国传统社会忽视对公民私有财产的保护,公民的私有财产的确定和权利边界经常处于不确定状态,不利于对财产的保护和利用。目前对于住宅小区停车位(库)的所有权归属认识有几种通说：
（一）合同约定说
此种观点认为,对车库的归属应当通过约定来确定。这种观点的本质意义是合同双方当事人是以平等的身份以公平合理的方式自行协商车库的归属。《物权法》规定:“建筑区域内，规划用于停放汽车的车位，车库的归属，由当事人通过出售，出租或者附赠等方式约定。占用业主共有的道路，或者其他场地用于停放汽车的车位，归全体业主共有”。从物权法的规定上来看，现在我们国家对于车位车库所有权的归属也是遵从于此通说来认定的。但是在当前卖方市场条件下，房地产商极有可能仗着自己的强势地位制定霸王条款，并且他们在合同中主动要求同业主进行协商的可能性也微乎其微。这样将对广大业主极为不利且这也不符合本观点的本意。只有随着商品房市场的发展逐渐变为买方市场的时候，此种观点才有可能实现。
（二）成本分摊说
此种观点认为，当房地产开发商将车库的建造成本分摊到业主购房款中,车库所有权即为业主共有,否则归开发商所有。目前房地产价格是由需求决定的,而不是由成本决定的,开发商是否将车库的建造成本分摊到住宅销售价格中去,也只有开发商清楚,业主几乎不可能去核定开发商的开发成本,也没有权力去核清开发商成本。因为成本是属于企业的核心商业秘密,因此据此来确定车库的所有权也是非常困难的。
（三）国家所有说
此种观点认为,地下车库属于地下人防工程,根据《人民防空法》的有关规定应当推定为国家所有（参见 王利明著《论物权法中车库的归属及相关法律问题》）。北京市房屋土地管理局、北京市人民防空办公室1998年颁布的《关于加强居住小区内人防工程使用管理的补充通知》第2条指出:“人防国有资产是国防资产的组成部分,未开发使用的不交纳物业管理费。开发使用的人防工程,由使用人交纳物业管理费。使用人须承担产权人应交的物业管理费,并在人防工程使用协议和物业管理委托合同中注明。”随着城市商品房的发展,我国的人防工程建设发展迅速,人防工程投资建设主体已由国家作为单一投资建设主体发展成为多元的投资建设主体。这种情况下,仍然认为地下人防工事归属于国家所有显然是不妥当的，理由有三。第一,《人民防空法》并没有明确规定所有的地下人防工事都属于国家所有。《人民防空法》第5条规定:“国家鼓励、支持企业事业单位组织、社会团体和个人,通过多种途径投资进行人民防空工程建设;人民防空工程平时由投资者使用管理,收益归投资者所有。”此处只是规定了由投资者使用管理,收益归投资者所有,并没有界定人防工事的所有权归属问题。相反,在没有界定所有权归属的情况下,应当认为投资者就是所有者,而不能反过来认为在没有明确规定归属的情况下就可以认为属于国家所有。第二,在市场经济条件下,界定所有权最基本的原则仍然是投资者享有所有权。对于商品房小区的地下人防工事,国家并没有作出任何投资,因此就不存在在法律上主张所有权的基础。第三,如果地下人防工事属于国家所有,政府应当承担管理和维护的义务。但是事实上,对小区地下人防工事的管理费用并非由国家承担,大量的是由开发商或者业主承担。而由开发商或者业主承担管理费用而不享有所有权,这也是说不通的。
（四）登记说
此种观点认为：车位（库）房的所有权证登记是谁，即归谁所有。依据物权法的公示公信原理对于已登记的车位（库）肯定归登记产权人所有。但是我国目前的情况是：没有进行房地所有权属登记或者压根就不能进行登记的车库在我国的住宅小区里比比皆是，显然以此来确定车（位）库的所有权归属也是很难办到和不现实的。
对于公共小区来说,停车位的所有权归属直接关系到业主和全体小区居民的切身利益。因此,各国或地区的立法中,对此问题均有所规定,我国物权法的立法应当进行吸收和借鉴。
(一)日本
在日本,区分所有建筑物附设之停车场被分成两类:一为屋外停车场,通常是在建筑物基地划出明显的界线而形成;另一为屋内停车场,指在区分所有建筑物内设置的停车场,一般设在区分所有建筑物的地下或一二层,但也有设在屋顶平台上的。对屋外停车场日本的司法实践及立法均将其视为共用部分,并可得为特定区分所有权人或区分所有权人以外的其他人设定利用权,且该专用权应予以公示。但是，对屋内停车场的产权归属问题并没有作十分明确的规定。日本的地方法院与最高法院特别是在对地下停车位到底是属于法定共用部分还是专有部分分歧严重。日本学界存有争议,法院判例也不大相同。日本最高法院于昭和56 年6 月18日的判决中表明支持专有部分见解的立场,从而使其在日本的司法实践中占据了绝对的主流地位。而日本学界认为，由于建筑物一层或地下部分之容积率是不记入建筑物总面积的，最高法院将地下停车位认定为专有部分的理由是不充分的，故建议应当通过共用部分的专有使用权来进行处理。
（二）德国
德国1973 年7 月30 日修正的《住宅所有权法》第3 条第2 项规定,“以持久性界标标明范围之停车场,视为有独立性之房间。”亦即地上、地下之停车场皆可设“专有所有权”，并能够独自让与、设定负担。（参见陈华彬著：《现代建筑物区分所有权制度研容》，法律出版社1995年版，第169页。） 因此在德国车库作为一种独立的物,其所有权可由开发商自由出售给小区内的业主,而不是作为从物,直接归全体业主所有。其优点在于保护了开发商和小区居民中不需要车库的业主的利益,其可以不用支付该车库的分摊费用。应明确的是,即使小区内的停车位属于全体业主共同共有,对停车位享有专用使用权的业主也可以在小区内的业主之间自由转让其使用权。
（三）法国
在法国,新公寓的建造者负有一项法定的义务:在建筑物基地内,按一户一空间的标准为住户设计停车场。学界及司法实践认为,区分所有建筑物之居住区域与停车区域为分别的不动产,即停车位必须另行购买;并且该区分所有建筑物之居住者以外的人,亦可购买基地内之停车位。
（四）美国
美国法律对小区内车库的制度设计,遵循两个最基本的原则,一是不允许小区业主以外的任何人拥有小区内车库的所有权，二是不允许小区内的车库做为独立的专有专有部分进行单独买卖。
可以看出,美国法律的规则设计与德国法、法国法不同。第一,美国法明确不允许小区业主以外的人拥有小区内车库的所有权,避免了小区业主以外的其他人垄断小区内车库的所有权向业主收取高额垄断资金。第二,不允许小区内车库单独买卖,有效的避免了车库所有权转让到业主以外的他人手里。当然美国也有作为独立专有部分可以单独买卖或者出租、抵押的车库,但那是指在住宅小区的范围以外另外建造、开发并经营,本身就具有区分所有性质的专门车库。
（一）住宅小区地面停车位
地面停车位是指经政府发出的《建设工程规划许可证》批准同意, 在住宅小区地面上直接设置的停车设施, 一般以划线分割方式标明。（陈华彬著：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第104页。）房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房屋单元后, 房屋单元办理初始登记及转移登记, 房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。由于地面停车位所在的地面面积包含在小区总土地使用面积之内, 因此, 该种停车位的使用权显然属于全体建筑物区分所有人, 即业主。在这里全体业主拥有停车位的使用权而不是所有权是基于以下考虑: 所有权的客体必须符合构造上和使用上的独立性标准, 而地面停车位只是通过划线分割而成, 不具备建筑物所要求的遮蔽性, 所以只能被视为土地使用权的客体。对停车位的使用性质我们可以认定为对共用部分的专有使用, 它是指依据法律规定和区分所有人之间的共同约定, 由某一个或数个区分所有人对某些共用部分享有排他的、独占性使用权。（王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1997年版，第39页）。
该种使用权所产生的收益必须归全体区分所有人享有。根据我国的实际, 我们认为, 应当由地面停车位的使用人向业主委员会交纳使用费或租金, 同时向提供看管服务的物业公司交纳看管费用。因此, 无论是开发商还是物业公司都无权擅自在小区的地面设立停车位, 而必须在得到业主大会的许可并与业主委员会签订协议, 对有关收益分配作出具体约定( 比如可约定租金所得用于弥补小区内的物业管理费用开支) 后, 才能设立和运营这种地面停车位。否则, 将构成无权处分的侵权行为。
（二）住宅小区地下停车位
住宅小区地下停车位是指开发商利用地下空间而建造的停车位。随着社会经济的不断发展以及对土地需求的日益膨胀, 现代建筑物不得不更多地向空间发展, 包括地表上空和地下空间。正是对地下空间的充分利用, 才导致了地下停车位的出现。而我国对于地下停车位的法律规定仍是空白, 要确认地下停车位的权利归属, 首先要对地下停车位的权利结构有清楚的认识。传统物权理论认为只要具备构造上和使用上的独立性, 即可以成为所有权的客体。地下停车场四至明确, 与其上的房间有墙壁相隔, 已成为与住房相区别的、独立的特定物, 可以成为单独所有权的客体。然而, 结合我国房地产市场的实践来看, 如果一概地赋予地下停车位以单独所有权( 即相当于专有部分的所有权) , 亦即赋予房地产开发商对地下停车位享有完全的所有权的话, 会导致显失公平的结果出现。其原因便在于地下停车位的建筑面积一般情况下是不计算建筑容积率的,即该停车位并没有获得相应的土地使用权面积份额。根据我国“房地不分离”的原则, 没有地的存在, 怎么可能有房的存在呢?在转移登记时, 其不能取得房地产权证, 其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物（王利明著：《物权法论（王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1997年版，第400页。）。另外, 由于该种停车位建立在全体业主所共同拥有使用权的土地上, 不拥有土地使用权的房地产开发商是无法对其取得产权的。也因此, 实践当中, 开发商在售房合同中约定的“停车位的产权属于卖方”的条款应当属于无效条款。该种地下停车位的权益应由小区的业主共同享有, 开发商或物业公司是无权擅自处分的。当然在征得业主大会同意后, 开发商或物业公司可以根据业主大会的授权委托, 将停车位予以出租, 所得租金收入归全体业主所有, 用于弥补物业管理费用开支。同时, 停车位使用人必须向提供看管服务的物业公司交纳看管费用。当然, 对于将地下停车位的建筑面积也计算建筑容积率的特殊情况, 我们应区别对待。这些按照建设用地规划许可证载明的规划用途建造的地下停车位, 和地上建筑物一样要计入整个的建筑面积。因此, 该种停车位可拥有独立的所有权。此种地下停车位开发商有权予以出售、出租。通过买卖而拥有产权的业主虽然无须缴纳车位使用费, 但仍应按期缴纳物业管理费或车辆看管费。
（三）楼房首层架空停车位
楼房首层架空停车位, 是指将建筑物地面上的第一层架空而形成的停车位。在现行的房地产行政管理法律制度下, 首层楼房架空层停车位的建筑面积也是不计算建筑容积率的, 不能获得相应的土地使用权面积份额, 其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物( 面积) , 也是住宅房屋单元的从物。所以关于楼房首层架空停车位的产权归属与地下停车位的情形是一样的, 此处不再赘述。
（四）楼房屋顶平台停车位
楼房屋顶平台停车位, 是指在小区商品房楼顶平台上设置的停车位。虽然楼房屋顶平台停车位在我国目前还未普及, 但随着停车位的日益紧张, 有关这种停车位的纠纷也会日益增多。对于屋顶平台的归属问题, 也是颇有争议。有人认为, 屋顶平台应当归建筑物的全体区分所有人共有; 也有人认为, 其应属于顶楼住房所有权的范围, 因为顶楼部分的附属物由最高一层的区分所有人所有。我们知道, 对屋顶平台的利用更多的是用它的空间, 而这个空间显然不仅仅属于顶层的区分所有人, 而应当归该建筑物的全体区分所有人所有。所以, 在该空间上设置停车位的权利也应当属于建筑物的全体区分所有人, 开发商和物业公司都无权擅自在屋顶平台设置停车位, 而应与该楼的业主进行协商并征得同意之后才可以。
对于本次物权法立法内涵的分析及一些个人建议：
我们学过法律的人都知道民事法律规范的核心任务为协调利益关系,立法者总是根据利益关系的不同类型,设置相应的法律规范。民法所协调的利益关系主要包括以下三种类型:民事主体与民事主体之间的利益关系,民事主体的利益与国家利益之间的关系（民事主体在本文中仅代表单个人或单个组织，并不代表国家）,民事主体的利益和社会公共利益之间的关系（ 王轶著 对中国民法学学术路向的初步思考—过分侧重制度性研究的缺陷及其克服[J ] . 法制与社会发展,2006） 。对于民事主体和民事主体之间的利益关系,在通常情况下,会采用任意性规范、倡导性规范或混合性规范进行调整;对于民事主体的利益和国家利益、社会公共利益之间的关系则通过强行性规范去调整。
首先应明确停车位权属之争所属利益的性质,即其调整的利益为民事主体与民事主体之间的利益,还是民事主体与国家、社会公共的利益。如果其为民事主体之间利益的争议,则应该运用任意性、倡导性或混合性的规范去调整;如果其为民事主体与国家、社会公共利益之间的关系,则应该运用强制性规范进行调整。不能笼统地把停车位权属之争称为民事主体之间的利益或者称其为民事主体与国家、社会公共利益之间的关系,因为停车位的情形相当复杂,如果停车位可以进行登记,则登记后的业主利益和开发商的利益都仅代表他们个人或组织，所以开发商与已购买该停车位的业主之间为民事主体之间的关系,他们之间采取协商的形式解决利益冲突,即法律不采取强行法规范二者之间的关系。
但就目前我国住宅小区绝大多数情况是整个社区的业主的利益与开发商的利益而言,其是否应该属于民事主体与社会公共利益之间的关系呢？小区所有业主的利益到底是否属于公共利益呢？什么是公共利益呢，对于这个问题我们就要看在某一事项所涉及的众人中，是不是有多数人对该事项表示认可。如果得到多数人的认可，该事项属于“公共利益”无疑！反之，如果在某一事项所涉及的众人中，有多数人对该事项不认可，则该事项必不属于“公共利益”。说到这里，公共利益的内涵已经很清楚了。所谓“公共利益”，必须要与公共决策结合起来，大多数人认可之事就是公共利益，大多数人不认可之事就不是公共利益（参见 王昌英著 何为社会公共利益[J] 北京大学学报 2001 04）。
所以说什么是公共利益问题属于事实判断问题，必须结合具体的事项，由该事项所涉及的公众来决定，在立法时对哪些事项属于公共利益进行事先列举是不可能也是不实际的。由此可以得出全体小区业主的利益是经过大多数人民认可的利益（相比于单一开发商来讲）所以应该属于社会公共利益范畴，所以应由强行法进行规范。而物权法第76 条第2 款赋予当事人自主选择的权利,为任意性规范,因此背离了规范的性质,所以我认为是错误的。并且长期在清华大学法学院任教的崔建远教授也认为：《物权法》不宜规定‘约定优先’，而应另辟蹊径。”（王谨著 公共物业所有权归属的《物权法》分析）并且从国外的制度上看没有一个国家对于车库的权属纯粹以约定的方式处理,而多数是以“法定”加“约定”的方式来解决,且法定优先,约定作为补充。所以,本人认为,如果法律强制规定停车位属于业主的共同所有可能更有利于保护业主的利益,更加合理的解释了停车位与建筑物的归属的关系。既应用强行法进行明确规定：停车位的所有权归全体业主共有,只有这样才能避免开发商利用自己占着卖方市场而钻法律漏洞损害广大业主的利益。只有真正的使约定变为法定，才能维护最根本的我国广大业主的利益。
综上所述，在建筑物区分所有权领域中，停车位（库）的权属问题是十分重要的，涉及到全体区分所有权人的利益。只有规定清晰、明确的集体规则，确定停车位（库）所有权的归属，在现实中才能够保护区分所有权人的合法权益，建设和谐社会。

参考文献：
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⑵ 公司法人代表变更后原法人还要承担公司之前的债务吗

不需要承担。法定代表人只是代替公司处理债务问题，真正需要承担公司债务债券的还是公司。

若公司名义贷款，更换法人不影响还款，由公司承担还款责任。债务不是法人来承担的，是公司来承担，法人只是处理债务问题。

如果法人不是股东，那法人没有直接的利益损失。如果新法人是股东，也就是公司是转让过来的，但股权转让是协议是有规则的，如果原股东债务没有告诉新股东，那按规定是可以追究原股东的责任。在公司法人转让前务必弄清楚债务清偿的事情，并有协议划分原股东的债务清偿问题。

但是企业法人有下列情形之一的法人需要承担责任。

《民法通则》

第四十九条 企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

1、超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；

2、向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；

3、抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；

4、解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；

5、变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；

6、从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。

(2)民法总则76条扩展阅读

案例：

2009年，冯某经人介绍与某房地产公司法人代表黄某相识。后黄某以房地产公司因开展招商业务需资金周转为由，于2010年期间分两次向冯某共借款120万元并出具了借条。

2011年4月，房地产公司再次向冯某借款30万元，该公司重新出具借条给冯某，《借条》载明公司现共借到冯某150万元，该借款用于公司招商开发等费用，并以公司土地项目作担保。还款期限届满后，房地产公司没有依约清偿借款，冯某催收无果后，遂向法院提起诉讼，请求房地产公司偿还债款150万。

房地产公司认为冯某与房地产公司之间不存在债权债务关系，该《借条》是冯某与黄某恶意串通、为牟取不法利益而伪造的，黄某并没有将款项交给房地产公司入账，冯某提供的盖有房地产公司印章的《借条》；

只是黄某个人滥用其持有房地产公司印章的便利擅自作出的行为，且2013年公司已变更股东，黄某不再担任公司的法人代表，黄某与冯某的借款行为属于其个人行文，与公司无关。因此应当由黄某承担还款责任。

江门中院经审理认为，《借条》是证明当事人双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。该《借条》加盖了房地产公司的印章，并其内容也明确载明是房地产公司因项目开发需要资金而向冯某借款，黄某只是作为房地产公司的法人代表和借款经手人签名确认，公司变更法人代表不影响债务清偿。

至于该笔借款是否入房地产公司房地产公司的账户，这属于公司内部管理问题。房地产公司否认涉案《借条》的真实性，并抗辩冯某未实际向其交付借款，但直至判决前，房地产公司仍未能提供任何证据证明其主张，亦不能对其未实际收到借款而又不收回《借条》作出合理解释。故房地产公司理应向冯某偿还债务150万。

⑶ 人和银行之间是什么样的法律关系

有不少学生问我，学习民法学到底需要什么样的知识结构？这个问题，听起来简单，但却并不好回答。因为它所涉及到的问题，往小的方面说，涉及到民法学在私法领域的一般法性质；而往大的方面谈，则涉及到民法学在整个法律体系中的地位，甚至是关系到市民社会的孕育、成长与构成。前者涉及民法学的内部关系，后者涉及民法学的外部关系。而事实上，除此之外，它还涉及到民法思维及其研究方法问题――当然，这个问题可就更加宽泛和宏大了，这里我们先放在一边。

先让我们从民法学内部知识体系谈起。

民法（Bürgerliches Recht，Civil Law）是调整私人之间一般社会生活的法律，是私法的一般法。"民法规定的主要内容为权利义务主体（自然人与法人）、财产关系（以所有权、契约及各种交易为中心）、身份关系（以婚姻、家庭制度为中心），以及权利义务的变动。"[1] 因此，传统民法学的研习主要集中在民法总则、物权法、债的关系法（以合同法和侵权行为法为主）、亲属法和继承法。过去，研习民法学专业的必修课一般要求有三门，即民法总则、物权法和债法，就是建立在这种基本看法之上的。但我认为，由于民事责任和法律关系理论在现代社会的发展，侵权行为法也应该作为一门单独的必修课予以重视和研习。同时，随着近年来人格权的扩张，人格权法也逐渐成为一门单独的学科。联系到我们自己的实际生活，从规范内容上看，这些也的确应该成为私法领域中最重要的"普通法"。一个有趣的现象就是，国家教育部门最近将民法学学科名称定名为"民商法学"；法院系统也将过去所谓的"经济审判庭"统统改为"民事审判庭"，其实这是对过去盛行的"经济法"观念的一种"矫枉过正"。国家教育部门将民法称为民商法，是意在强调有关商事法的内容并不当然地是"关涉经济的"，也并不当然地就是经济法的"调整对象"，而是要将商事法的内容明确地纳入民法学的研究之中。[2] 自然，民法学与民商法学两说，也并无二端。

德国法学大师拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878－1949年）说过，"商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。"因此，"至少在个人主义的法律时代，商法总在不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色。"[3] 更有甚者，自从1894年德国学者李查（Jakob Riesser，1853－1932年）撰文《德国民法草案关于商法的理念及其影响》提出"民法的商化" [4]（Komuerzialiscerung des buger luheu Rechts）之后，在日本学者的倡导之下，民法与商法相互浸润、交融，甚至在商业社会中大有"本末倒置"之虞。但潜心于具体制度的研习者们却认为，商事法兼有公法的性质："在商事法中，已有甚多公法的规定，例如公司法上之登记程序及各项罚则、保险法中有关保险业的罚则等，已形成商法公法化。"[5] 这种看似矛盾的现象其实是一致的：极大的自由导致极度的不安，要求用明确的形式抽象于实质之外，以便利于社会经济和贸易交往；而经济交往的便捷又对交易安全、秩序稳定和公共利益形成一定的威胁。商法就是在个人与社会两极中发展和变化着的。实际上，在洛克、休谟等启蒙思想家开创的自由主义或个人主义理论中，在大的社会背景下，私权从来就没有"绝对"过，只不过在讨论问题的出发点或"本位"的时候，我们将之定位为"权利"，称之为个人主义或自由主义。只有在这个意义上，我们才可以理解拉德布鲁赫的这一论断："商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点，即个人主义和社会的极点"[6] 。当然，在瑞士民法典出台以后，经过对民商合一问题的长时间、反复地讨论，商法作为私法一般法的情形并未出现，而民法沦为私法的"特别法"的危险也已经基本上消除了。但这种现象却提示了我们，即使是在研习传统民法学的时候，对商事法学的学习和关注确实是不可缺少的。

经济法（Recht der wirtschaft，Economic Law）概念为德国学者倡导提出。在第一次世界大战前后，随着资本主义经济高度集中，出现了大量的"卡特尔"（cartel）、"托拉斯"（trust）、"康采恩"（Konzern）等独占或联营的经济形式，这种情况不仅损害了其他的竞争者和消费者的利益，而且对于民主与自由的经济竞争秩序也构成了威胁。于是，各国纷纷出台对经济实行积极干预和统制政策，从而出现了一些经济规制方面的立法。另外也有人认为，这种规模庞大的经济组织的日益壮大，也最终会影响到了平民政治的社会基础。这就是提出经济法概念的社会背景。不过，由于这种国家干预经济的思想与资本主义自由精神是不相容的，因此虽然它在战时经济中起到了一定的作用，但经济法的明确概念和地位一直处于某种未定状态。拉德布鲁赫教授说，"经济法究竟是一个新的法律领域，或者不过是一种法律思想方法在各个领域的适用，尚可争辩。"[7] 但是，在经济转轨时期的社会主义国家中，这种国家规制经济的思想起到了重要的作用，也促使经济法学在这些国家获得了较大的发展。值得欣慰的是，由于经济法之"独立性"在于"促进经济发展中关于企业及其经济行为的特别法"[8] ，这与民事主体制度、商法中企业组织及活动（特别是公司法）发生交叉现象，影响到商事法律体系的周延性，而且因为它在本质上不能与商事法进行区别，因而经济法大有"回归"民商法的趋势。

另外，大多数学者从社会公共利益的角度确立了经济法的核心内容――即反垄断法与限制竞争法的法律地位。但在我看来，反垄断法和反不正当竞争法虽然利用了公权力对民事主体及其市场行为进行了干预，但其价值目标依然是为了追求其他民事主体的自由而真实的意思表示，以及由此形成的有效的个人主义竞争秩序。商务部最近草拟的《中华人民共和国反垄断法》（第23稿）第1条说明了"反垄断"的目的，即"为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。"草拟稿第3条具体列举的禁止垄断情形为，"是指下列排除或者限制竞争，损害其他经营者或者消费者权益，危害社会公共利益的行为：（一）经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行为；（三）企业过度集中；（四）政府及其所属部门滥用行政权力的行为。"可见，在反垄断法（即与竞争秩序相关的经济法）的价值追求中，同样体现着市民法所蕴含的"私法精神"。说明这些，不是为了跟经济法学去"抢地盘"，相反，是意在说明经济法学的研究与民法学关系紧密，甚至是密不可分，也是我们不得不研习的内容；同时，它还是我们对经济和社会问题进行观察和理解的新的视角。

有一种观点认为，在公法与私法之间，还存在"社会法"（Sozialrecht，Social Law），例如上面提到的经济法，以及工会法、劳动法、社会保险法和社会保障法等。这种法律观点认为，公法关注的是国家，私法关注个人，而社会法则关注社会本身。由此产生的相关法域研究也可以称之为"社会法学"。梅迪库斯教授认为，私法和公法之间存在的实体性质的差异在于：在私法中，占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定；而在公法中，占据主导地位的则是那些受约束的决定。并且，只有在权利被滥用的情况下，才会出现例外的规定。而换一个角度说就是，将私法中受到约束的那一部分分离出来，单独称之为"社会法"是没有必要的，其后果就是，"大概就难以确定私法中是否存在一些可资明确界定的部分了。因为在私法中，也到处存在着对权利滥用行为的监督审查。"[9] 这种社会法学的提法，不同于我们经常谈到的法学流派意义上的"法社会学"（法律社会学）或"社会法学"（社会法律学）（Sociological Jurisprudence）。社会法的产生是国家在社会化加剧以后推行社会政策（Social Policy）的结果。这里，以社会保险为例，来说明这种社会法产生的情况。1845年普鲁士工业法设立劳工强制保险制度，是社会保险立法的开端。1883年，铁血宰相俾斯麦（Karl Otto Eard Leopold Von Bismarck，1815－1898年）在德国推行《疾病保险法》（Krankenversicherungsgesetz），次年颁布了《劳工伤害保险法》（Unfallvericherungsgesetz）。1988年又颁布新法，对公务人员、军人的灾害加以扶助。至1889年另行颁布《残疾老年保险法》（Invalidit?ts und Altersvessecherungsgestz），德国社会保险法的基础奠定。在西方诸国之中，德国向来以保守、注重国家和社会利益为其传统，因此这种社会保险政策在19世纪末就基本上确立了。相较而言，其他西方国家，大多数是在20世纪上半叶才陆续推行的。法国的社会保险，肇始于1930年举办的综合性社会保险，如疾病给付、生育给付、残废给付、年老给付、死亡给付等，但最初并不包括失业和劳动伤害保险。不过，其后又逐渐增进，凡65岁以上退职及劳动伤害的补偿，均列入社会保险之列。英国在1912年实施国民健康保险（national health insurance）及失业保险（unemployment insurance），在1925年又实施国民共醵年金（contributory pensions）。第二次世界大战以后，便将这些保险统合为"国民保险"（National Insurance），并于1946年8月制定《国民保险法》。美国在1935年才有《社会安全法》（Social Security Act），联邦政府除了资助各州进行失业保险以外，同时进行全国性的老年、遗嘱及残废保险（old-age survivors and disability insurance，ASDI）。日本1927年1月1日施行《健康保险法》；其后，船员保险（1939年）、劳动者年金保险（1942年，现改为"厚生年金"），也相继实施。[10]

当此之时，我国正处在战乱频仍之际，政府无力推行这些社会福利政策。而新中国成立之后，计划体制之下，一切仰赖单位和政府，也无需什么社会保险。改革开放以来，特别是随着市场经济目标的确立，包括社会保险在内的社会保障体系亟待在全国范围内建立起来。其实，除去行业管理以外，这些社会政策，从法律关系上多涉及雇佣合同、保险合同和损害赔偿等问题，是属于民法学的基本内容，只不过其中有一些特殊的条款或规定而已。[11] 正是因为这种原因，国家教育部门将劳动法和社会保障法也明确地放在了民商法学研究之中。我记得1999年我在北京大学硕士毕业的时候，我的毕业证书上就已经很复杂地进行了这种注释："民商法学专业（含劳动法与社会保障法研究方向）"。而无论是过去还是现在，劳动法与社会保障法在很多高校和研究机构中，是作为经济法学的一部分而存在的。而从另外一种角度看，反垄断和反不正当竞争事实上也不过是一种经济政策，也应该是作为社会法的一种。当然，理顺这些关系，还需要一段时间，但也只是一个时间问题了。――即使现在仍然有些模糊、不清晰的地方，研究其中的内容却是民法学不可忽视的部分。

环境法学和科技法学是较为独特的两个学科。从自然资源所有和利用、环境侵权与救济的角度来说，作为民法学的一个分支，是完全没有什么问题的。为了保持社会可持续发展和公共利益，像2003年9月1日施行的《中华人民共和国环境影响评价法》[12] 第3章对建设单位附加一些社会义务，也并非有碍私法本身的性质。最近，我们提出了制定《中华人民共和国气候资源开发利用和保护法》的建议，认为气候资源也是一种可以利用的自然资源。[13] 但是，在这些相关规范中，不少是行政性规范。而且，有大量的诉讼（特别是集团诉讼）问题，杂揉其间。这是我们在理解环境法学的时候需要有清醒认识的。同时，国家教育部门对这个学科的正式定名为"环境与自然资源保护法"（？），其目的是出于对日益恶化的自然资源、生态系统和环境的保护政策。

在科技与法律问题的讨论中，各国政府都以科研自由和促进本国科学技术的发展为宗旨。我国1993年颁布的《中华人民共和国科学技术进步法》，也是意在推行科技发展的促进政策。在最近参加的国家中长期科学和技术发展规划的法制建设研究中，我建议考虑制定《中华人民共和国科学技术基本法》。不过，无论这个建议是否被采纳，一种将人的基本权利和自由发展纳入国家科技发展和国家安全框架的新的发展观，将日渐渗透到我们社会生活之中，而且会见之于不久的将来。例如，我认为，即使在与国家安全相关的问题中，我们也要树立一种大的科技安全观和发展观。比如对于国家信息安全问题，要像2000年《俄罗斯联邦信息安全构想》[14] 一样，突破了传统消极信息安全观的狭隘内涵，着眼于各种利益――即个人、社会、国家的利益之间的平衡，建立了积极信息安全观和信息安全保障的理念。从宏观上，将公民权利、信息产业、政务公开和信息系统等与信息安全和信息安全保障相关的内容整合起来，不仅符合信息社会发展的特征，也反映一个走向权利时代的新的价值取向。这种变化体现在国家信息安全政策和法律制定的指导思想上，即由过去的"管理法"向管理、指导、服务相结合的法律保障体系转变。其实，科技发展中也同样存在技术犯罪，但由于其间没有多少特殊的法律上（――多为技术方面）的问题，而国家颁行中小型企业技术促进法、国立科学研究组织法、风险投资基金法、科技创新条例等，以及网络侵权、电子合同和基因隐私等问题，实则是属于民商事制度的延展。作为一种国家促进科技进步的社会政策，也可以纳入"社会法"的谱系。但令人遗憾的是，国家教育部门将这一学科纳入了行政法学的范围，另外一些关于技术证据的问题纳入了诉讼法学。这种考虑，大约也是因为早期科技法学的教学与研究主要集中在一些行政性质的法律、法规和政策。但近年来的科技法学研究正在逐渐改变这种现象。

知识产权法学是近年来兴起的一门新型学科。现在，人们已经不再为知识产权是否具有"国家授予性"和行政法特征进行争论，基本上确立了其权利性质为私权，是一种民事权利。但是，其中所涉及到的行政审查（特别是一些实质性审查）和程序性规范，确实是令研习民法学的人感到一些不适应或难以理解的现象。最近的研究主要集中在两个截然相反的方向：一是强调知识产权与传统财产权的统合，试图建立包括知识产权在内的新的财产权权利体系；一是强调知识产权法的独特性，试图在权利客体、内容、方法和价值取向方面寻找知识产权法的独立品格。另外还有一个引起政府和企业高度关注的问题，就是国家或企业知识产权发展战略。这个问题更多地涉及国家促进科技与产业发展的政策，应该是科技法学（或社会法学）研究的问题。一位政府官员的话，能够形象地说明两者的关系。科学技术部和国家知识产权局的两位官员在一起聊天，科技部的仁兄说，"如果我国科技创新不够、产业技术发展乏力、专利申请少，国务院就要打我们的板子；如果我们知识产权法制不健全、专利申请审查有问题，那么国务院就要打你们的板子了。"这话虽然不一定十分符合法治原则，但大致意思也即如此。

尽管在世界贸易组织的推动下（特别是由于TRIPS的影响），知识产权法在财产和贸易领域的研究获得了巨大的发展，但知识产权所具有的身份性质，不应该成为学者们越来越忽视的问题。而且由于知识产权在财产法和身份法两个方面的特点，比较契合传统民法学的分类和研究方法，知识产权法学一直是作为民商法学专业下的一个研究方向。诚然，最近知识产权法学者们（特别是北京大学知识产权学院的一些学者）提出要将知识产权法学作为法学下面的一个二级学科独立于民商法学之外（最近在上海召开的中国高校知识产权研究会还向全国发出了一个倡议和呼吁），甚至是上海市提出"知识产权兴市"战略、并试图将知识产权作为与法学一级学科并列的一个学科，但是，这种学科本位主义和国家或地方发展战略不会影响到民法学作为一个知识体系的内容和构成。

民事交往中的涉外关系的法律适用问题，从国际法的角度看，往往称为"国际私法"问题。其中，其基础性规范为冲突法规范。在时下制定中国民法典的讨论中，也对这个问题进行了较多的讨论。晚近国际私法的集中化的发展趋势有两种表现形式：一种是保留国际私法作为民法典的一部分设专篇专章的立法形式；另一种是制定专门性的国际私法法典，即法典化。韩德培先生建议不纳入民法典而单独进行"法典化"，并主持了起草了"国际私法示范法"，六易其稿，凡5章166条：总则；管辖权；法律适用；司法协助；附则。[15] 国际上采取这种模式的，典型的有瑞士、罗马尼亚、意大利、列之敦士登和突尼斯等。但我国2002年12月提交人大审议的民法草案并没有采纳这种建议，这也是许多国家采取的一种立法模式。诚然，立法与学科研究是有区别的。这种讨论，也不影响民法学必须对此予以研究。就我个人来看，"从具体内容上看，国际私法不外乎包括法律适用、管辖权和外国判决的承认与执行三大部分，这些都是民事法律适用的基本规范。也正是因为这样的原因，早先的国际私法方面的立法大都是散见在《民法典》或单行的民事法与商事法之中。即使是今天国际私法领域出现了集中化的发展趋势，而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中设专篇专章规范，如加拿大魁北克省国民议会1991年12月18日通过的新的《民法典》第十卷、美国路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。"[16]

大家听了我的这些观点以后，可能会觉得其中有一点、甚至是含有不少"学科沙文主义"的味道。其实我只是想说明，在民法学学科内部的知识体系中，需要研习的内容非常宽泛。而且，事实上我还只是从一个横断面说明了民法学的知识结构问题，如果我们从纵向来看，它还包括我们习惯于将它们看成是历史学范畴的法律史问题（特别是罗马法）。关于私法史，既是民法学知识体系的一部分，又是一种方法论的学问。就我个人的观点，仅从横断面或平面的角度来看，民法学的内部知识结构至少包括以下五个方面的内容。――当然，必须特别指出的是，这种划分，并不表明民法学内部就存在这样一个泾渭分明的知识体系，它们之间还不可避免地存在着彼此交叉或游离于这一框架之外的现象。这种划分的目的，是为了突出从民法学的角度出发，厘清相关学科关注的方向和视角，并为民法知识的梳理提供一个可以参照、甚至是可以进行批判的坐标。如此而已！

一、 传统民法学

（一） 民法总论

（二） 人格权法

（三） 亲属法

（四） 继承法

（五） 物权法

（六） 债的关系法总则

（七） 合同法

（八） 侵权行为法

（九） 涉外民事关系的法律适用

二、 商事法学

（一） 商法总论

（二） 公司法

（三） 票据法

（四） 保险法

（五） 金融法

（六） 证券法

（七） 海商法

三、 知识产权法学

（一） 知识产权法总论

（二） 专利法

（三） 著作权法

（四） 商标法

四、 经济法学

（一） 经济法学基础理论

（二） 反垄断法

（三） 反不正当竞争法

五、 社会法学

（一） 社会法学基础理论

（二） 劳动法

（三） 社会保障法

（四） 环境法学

（五） 科技法学

（2003年11月12日初稿于武汉；同年12月28日修改、定稿于北京）

作者简介：易继明，男，华中科技大学法学院教授、中国社会科学院法学研究所博士后研究人员、《私法》编辑部主编。电子信箱：[email protected]。

[1] 施启扬：《民法总则》，台北：三民书局2001年6月增订10版，第1页。

[2] 我国台湾学者对我们过去的学科划分和研究内容，几乎形成了一种普遍看法："商事法系指一切有关商业事务的法律。由于商业事务涵盖于各类型企业的经济生活之内，故有以经济法替代传统上商事法的名称者，举凡公司法、票据法、海商法、保险法、银行法、证券交易法、公平交易法等，统称为经济法，如中国大陆是。"参见刘渝生：《商事法》，台北：三民书局股份有限公司1998年3月再修订初版，第1页。

[3] 参见〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大网络全书出版社1997年7月第1版，第72－73页。

[4] Der. Enfluss. Haudelsrechtlicher Ideen, auf den, Entwurf, eines burger-lichen Gesetzbuchs fur das. Deutsche Reich, 1894.

[5] 刘兴善：《商事法》，台北：神州图书出版有限公司2002年3月初版，第3－4页。

[6] 〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大网络全书出版社1997年7月第1版，第76页。

[7] 〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大网络全书出版社1997年7月第1版，第80页。

[8] Kaskel, Gegenstand und Systematisher Anfbau des Wirtschaftser echts als Rechtsdisziplirs und Lehefach. JW. 1926. S. 11. ff, insbes S.12.

[9] 参加〔德〕迪特尔