徐昕民法

1. 仅退款不退货犯法吗

如果当事人约定退款后要退货，则退款不退货是违法的，违反了《民法典》。该行为属于违约行为，违反约定的一方需要按约定承担相应的违约责任，例如继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

法律依据

《中华人民共和国民法典》第五百七十七条

  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民法典》第五百八十二条

  履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

《中华人民共和国民法典》第五百八十三条

  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

2. 徐昕的主要译文

1. 布莱克《正义的纯粹社会学》（原名《正确与错误的社会结构》）一书部分章节，分别发表于《华中法律评论》第3卷，华中科技大学出版社2008年；《东吴法学》；《京师刑事法学》；《民间法》等
2. Laura Nader, Harry F. Todd. Jr：“人类学视野中的纠纷解决：材料、方法与理论框架”，徐昕译，《洪范评论》第8辑，2007年
3. 卡佩莱蒂《比较法视野中的司法程序》一书部分章节，分别发表于《清华法治论衡》第4辑，清华大学出版社2004年；《司法审判动态与研究》第2卷第3集，法律出版社2004年；《山东大学法律评论》第2辑，山东人民出版社2005年；《宪政与行政法治评论》第2卷，2005年；《比较民事诉讼法》2003-2004年卷，中国人民出版社2005年；《诉讼法论丛》第9卷，法律出版社2005年
4. 波林斯基、谢弗：“公共执法的经济学理论”，徐昕、尹彦译，《南大商学评论》第4辑，南京大学出版社2005年
5. [美]兰德斯、波斯纳：“私人执法”，顾红华、徐昕译，载黄少安主编：《制度经济学》第3辑，经济科学出版社2004年
6. “跨国民事诉讼规则”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第6卷，法律出版社2002年，亦载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2000年卷，中国人民大学出版社2002年
7. [美]布鲁斯·本森：“没有政府的正义：中世纪欧洲商人法庭及其现代版本”，徐昕、徐昀译，载史际春主编：《经济法学评论》第3卷，中国法制出版社2003年版
8. 澳大利亚联邦《1995年证据法》，何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社，2000年
9. 新西兰《1908年证据法》，何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社，2000年
10. 爱沙尼亚《民事诉讼法典》之证据部分，魁北克《民法典》第七编证据，何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（增补卷），人民法院出版社，2002年
11. “关贸总协定争端解决程序”，《国外社会科学情况》1993年第7期
12. “美国律师看中国民事诉讼法”，《律师与法制》1993年第8期

3. 法律人值得读的十本书

为大家整理的法律人值得读的十本书，供大家参考。

作者：华南师范大学法学院副教授
广东省人事争议仲裁委员会委员
中国法学会社会法学研究会理事
广东省法学会劳动关系研究会副总干事
广州市律师协会劳动法委员会副主任
一、[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2005年版，陈爱娥译。
推荐理由：读完该书，如果理解了其中的一些内容，就会觉得法学是富含技术性的专业学科，需要经过潜心的修炼，才能有所领悟，不是各种杂学靠死记硬背法律条文就完事的。
二、[台]王泽鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版。
推荐理由：王泽鉴先生是台湾的法学家，他的著作等身，除了大家比较熟悉的《民法学说与判例研究》，学习民法的入门好书，《民法概要》此书值得推荐。民法是众法之基础，建立了法律上的基本概念、体系构造和利益衡量、价值判断的思考方法，此书对把握法律的解释适用和论证说理，有很大帮助，这是学习法律应具备的基本素养。
三、王利明著：《民春贺法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。
推荐理由：此书对我国民法总则的立法和司法实践经验进行了较好的梳理和总结，对民法各基本范畴进行了清晰的界定。读王利明先生的民商法研究系列，虽然这些大部头有点费时间啃，但在实际处理法律事务中，有不少可以参考借鉴的内容，对说服法官判案，对梳理相关问题有不少启发。
四、陈兴良著：《规范刑法学（第二版）》，中国人民大学出版社2008年6月版。
推荐理由：学习中国刑法，得找一本体系性好的，能反映新近刑法修正案的刑法书，此书包含总则和分则，对犯罪构成体系的内容有新的阐释，此书是陈兴良众多著作中代表性的刑法教科书，新修订的版本反映了刑法各修正案和司法解释的新内容。
五、黎建飞著：《劳动与社会保障法教程》，中国人民大学出版社2007年版。
推荐理由：2007年是中国劳动立法的重要年份，一系列劳动法律法规颁布，是值得法律人关注的。对于原来旁落一边的劳动法和社会保障法，逐渐回归到了应有的位置。此书体系完整，一书在手，劳动法、社会保障法的基本原理、前沿问题、实务问题可以系统了解，是目前同类书中较新的适合专业和非专业人士阅读的劳动法和社会保障法教科书。
六、侯猛著：《中国人民法院研究》，法律出版社2007年版。
推荐理由：研究人民法院的书有一些，但此书作者关注的问题和研究问题的方法是比较新颖独到的，该书关注了在中国社会转型时期人民法院对社会生活，特别是经济生活的影响力，这些研究对理解中国司法的现状、问题和探讨解决问题的办法有创新的观点。
七、徐昕著：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版。
推荐理由：私力救济为传统理论研究所忽视，此书是一项开拓性的工作。作者立足本土经验、运用跨学科方法，挑战了私力救济的流行观念，从全新视角及公力救济、司法和法治问题，试图打通程序法与实体法、法学与社会科学的隔阂，探索一种迈向社会实践的法学。
八、迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》，中国大网络全书出版社1996年版。
推荐理由：法律可以按照不同的方法进行研究，最普通的目的是描述和预测。执业律师研究法律是为了得知法律规则和原则，这些规则和原则表达着法律，并使他们能够预测法院将作出什么决定和说服法院去作出这样的决定。此书运用规范分析和比较分析的方法，以简明的语言，概括和评论了美国程序法、财产法、合同法、侵权法、刑法等主要法律领域的基本原则。此书对于希望全面了解西方法律制度、特别是英美法系的法律原则体系扒消派、价值基础、立法宗旨和运作程序的中国读者来说，提供了丰富的资料和观点。可惜我手头没有此书的较新修订版本。
九、黄宗智著：《经验与理论——中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版。
推荐理由：此书汇集了作者学术研究的精华，作者一贯强调从经验证据到理论概念到经验、实证的研究方法，以及的“内卷化”、“过密化”理论。紧密连接经验与理论是作者学术生涯的一贯研究方法，此书对我们了解现时中国的法律和社会问题，有重要的启示。
十、冯友兰著：《中国哲学简史（英汉对照）》，天津社会科学出版社2007年版。
推荐理由：冯先生的该书是在美国大学开讲座，向西方人讲授中国文化传统，其英文讲座整理后在美国出版的。自英文版原书桥宴问世以来，迄今已有法、意、西、南、捷、日、韩、中文等近十种译本出版。它成为近一个世纪以来，由中国人用英文介绍中国文化的著作中，流布最广、影响的一部。该中文版是赵复兰翻译的。边读英文原著，边对照中文翻译，感悟中国传统文化之美，学习英语和领略中国文化，两不相误。在似乎功利的法律科学之外，回味一首陶渊明的《饮酒·其五》：“结庐在人境，而无车马喧。问君何能尔？心远地自偏。采菊东篱下，悠然见南山。山气日夕佳，飞鸟相与还。此中有真意，欲辩已忘言。”再吟诵一首朱熹的《观书有感》：“半亩方塘一鉴开，天光云影共徘徊。问渠那得清如许，为有源头活水来。”人生的困惑豁然开朗。

4. 非法学专业报考西南政法大学法学硕士应准备那些资料

你想考哪个啊？
参考书可是不一样的哦
这是所有的参考书
你考哪个就看哪个~
还有，不管考哪个都要考法理学~

2010年西南政法大学招收硕士学位研究生考试参考书目

※①按初试、加试、复试笔试考试科目提供相应的参考书目。
②按专业归类排序刊示参考书目。

马克思主义哲学、中国哲学、伦理学专业
《辩证唯物主义与历史唯物主义》，李秀林、王于、李淮春著，中国人民大学出版社；
或《马克思主义哲学》，全国普通高校使用的正式教材；
《马克思主义哲学原著》，的文章篇目主要是：马克思：《关于费尔巴哈的提纲》（选自《马克思恩格斯选集》第1卷）；恩格斯：《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，（选自《马克思恩格斯选集》第4卷）。
《中国哲学史》（第二版），北京大学哲学系中国哲学教研室著，北京大学出版社2004年版；或《中国哲学史》全国普通高校使用的正式教材。
《新编伦理学教程》，李春秋等著，高等教育出版社；（注：本教程的中篇“教师职业道德”不在考查范围）
《伦理学引论（面向21世纪课程教材）》，张海山等著，高等教育出版社。

2．马克思主义基本原理、马克思主义中国化研究、思想政治教育专业
《辩证唯物主义与历史唯物主义》，李秀林、王于、李淮春著，中国人民大学出版社；
《当代世界经济与政治》(第三版)，冯特君著，经济管理出版社。
《毛泽东思想概论》，田克勤著，高等教育出版社；
《邓小平理论概论》，田克勤著，高等教育出版社；
《简明马克思主义史》，庄福龄著，人民出版社2004年版；
《中国近现代史纲要》，高等教育出版社2007年版
《思想政治教育原理》，张耀灿、陈万柏等著，高等教育出版社；
《西方哲学简史》，赵敦华著，北京大学出版社2001年版。

3．国民经济学
《西方经济学》，高鸿业著，中国人民大学出版社第二版；
《西方经济学》，黎诣远著，高等教育出版社第二版；
4．法学理论
《法理学初阶》，付子堂主编，法律出版社；（法学各专业初试参考书目）
《法理学进阶》，付子堂主编，法律出版社；（法学各专业初试参考书目）
《法理学高阶》，(绪论及上编)付子堂主编，高等教育出版社2008年版。（法学理论专业复试参考书目）

5．法律逻辑学
《形式逻辑》，金岳霖主编，人民出版社1979年版；
《实用司法逻辑学》，雍琦主编，法律出版社1999年版（或《法律逻辑学》雍琦著，法律出版社2004年版）；
《法律适用中的逻辑》，雍琦、金承光、姚荣茂著，中国政法大学出版社2002年版。

6.法律史
《中国法制史》，曾代伟主编，法律出版社2006年版；
《中国法律思想史》，俞荣根主编，法律出版社2000年版；
《中国法律思想史》，陈金全主编，法律出版社2001年版；
《外国法制史》，张培田主编，人民出版社2006年版；
《西方法律思想史》，严存生主编，法律出版社2005年版。

7.宪法学与行政法学
《宪法学》，文正邦主编，法律出版社2005年版；
《行政法与行政诉讼法学》，王学辉主编，科学出版社2008年版；
《行政法学》，郑传坤主编，法律出版社2007年版；

8.法律硕士专业（请参考法律硕士联考指导委员会指定书目。）

9.刑法学
《刑法总论》，陈忠林主编，高等教育出版社2007年4月第一版；
《刑法分论》，陈忠林主编，高等教育出版社2007年4月第一版。
10.诉讼法学
(1)刑事诉讼法方向：
《刑事诉讼法学》，陈光中、徐静村主编，中国政法大学出版社2002年修订二版。
(2)民事诉讼法方向：
《民事诉讼法原理》，田平安主编，厦门大学出版社2005年版。

11.司法制度
《迈向社会和谐的纠纷解决》，载《司法》第一辑《纠纷解决与社会和谐》，徐昕主编，法律出版社2006年版；
《中国司法制度》，谭世贵主编，法律出版社2006年版。

12.侦查学
《刑事侦查学》，郭晓彬主编，群众出版社2002年版；
《痕迹学》，邹明理主编，法律出版社2000年版；
《文书检验》，贾治辉主编，法律出版社2001年版。

13.警察科学
《警察学》，冯德文著，中国人民公安大学出版社2005年版；
《犯罪学》，张绍彦著，法律出版社2007年版。

14.民商法学
《中国民法学》，李开国、张玉敏主编，法律出版社2002年版；
《民法》，张玉敏主编，高等教育出版社2007年7月版；
《商法学》，赵万一主编，中国人民大学出版社2006年修订版；
《婚姻家庭继承法学》，陈苇主编，群众出版社2005年版；
《劳动法》，郭捷主编，中国政法大学出版社2007年版；
《房地产法》，符启林主编，法律出版社2007年版；

15.知识产权法学
《知识产权法》，张玉敏主编，法律出版社2005年版。

16.经济法学
《经济法学》，李昌麒主编，法律出版社2007年版；
《经济法论坛》（各卷），李昌麒主编，群众出版社。（注：初试“专业基础C”的经济法学含此书3、4卷内容）

17.环境与资源保护法学
《生态法原理》，曹明德著，人民出版社2002年版；
《环境资源法》，曹明德主编，中信出版社2004年版。

18.国际法学
《国际经济法学》，赵学清、邓瑞平主编，法律出版社2005年版；
《国际经济法》，刘颖、邓瑞平著，中信出版社2003年版；
《国际私法》，赵生祥主编，法律出版社2005年版；
《国际私法》，赵相林主编，中国政法大学出版社2007年第三版；
《国际法》，李金荣主编，法律出版社2005年版；
《国际法》，周洪均主编，中国政法大学出版社2007年修订版。

5. 英法美德日任意一国的民事诉讼主要特点 三千字左右，要有资料的出处

美国民事诉讼程序与美国文化

美国民事诉讼程序的基本特征有四：（1）民事陪审制；（2）当事人主导的审前调查；（3）审判和听审过程中的消极的法官；（4）在专门事项方面获取和使用专家意见的独特方法。我认为，一定的民事诉讼程序生成于一定的历史文化背景。以下主要就基本特征的前三个方面进行介绍。
1．民事陪审制。
民事陪审制最早可以追溯到古希腊和古罗马，对苏格拉底的审判可以说是古代使用陪审制的典范。[1]近代陪审制起源于9世纪早期的法兰克王国，最早体现于政治制度方面，国王把这种方法作为其了解统治情况的基本渠道，后来才具有司法的性质。但是作为一种成型的司法制度，起源于英国，并在亨利二世（1154——1189）时期普遍应用土地诉讼中。民事陪审制在英国近代的命运并不太好，除欺诈案等少数案件以外，一般的民事案件禁止使用陪审团。[2]墙里开花墙外香，在英国确立的陪审制，在大西洋彼岸的美国却得到了长足的发展，并成为其民事诉讼制度的一个基本特征。在美国的民事诉讼中广泛的保留、使用着陪审制，这一点在其他国家是不可想象的，要求陪审团审判的权利，在美国是公民享有的一项神圣的权利。它作为1792年批准的权利法案第7修正案被写进了联邦宪法，1938年的联邦民事诉讼规则进一步作了具体明晰的规定，它提醒生活在美国的所有人们“要求陪审团审判的权利正如宪法第7修正案宣称的一样，也如美国的其他标志和象征一样，它必须作为双方当事人的神圣不可侵犯的权利，并受到广泛的尊重与保护。”另外要求陪审团审判的权利，也广泛地适用各州的民事诉讼程序，作为各州民事诉讼制度的不可分割的组成部分。各州甚至以宪法规定了公民的这一权利，在州的范围内实现了要求陪审团审判权利的宪法化。例如1777年的纽约州宪法认为要求陪审团审判的权利，将永远保留，神圣不可侵犯。
相反，陪审制却与大陆法系国家的诉讼制度、文化观念格格不入。当然在大陆法系国家并不是没有萌发过使用或移植陪审制的冲动，而且这种冲动也在一定程度上付诸实践。法国大革命以后，普遍采用了陪审制；德国1848年革命爆发以后，德意志各个公国几乎全部采用了陪审制。但是大陆法系国家采用的陪审制几乎是昙花一现，不久就夭折了。德国1877年的《法院组织法》明确限制了陪审制使用的范围，第二次世界大战以后，《法院组织法》进一步明确了参审制，彻底否认了陪审制的使用。在大陆法系的人们和学者看来，真正令人吃惊的是一群门外汉组成陪审团，并作为一种临时裁判者裁决案件，其作出的决定脱离了正规诉讼机制的监督，这种决定的科学性和客观、公正性值得怀疑。[3]
可以看出美国人对民事陪审制的喜好，深深地根植于核心价值观，根植于其平等、自由、放任的文化观。陪审制体现了美国文化中的平等精神。一方面所有的公民都有可能成为陪审员，陪审员名单不的由官方确定，而是从选民资格名单中临时确定。另一方面所有陪审员在审理案件的过程中享有平等的表决权，这种权力不因为其社会地位、教育程度、民族、种族而受到影响。同时陪审制给予法律的门外汉较大的认定事实的权力，这一权力甚至高于法官。当然法官有权对陪审团进行监督和指导，法官有可能推翻陪审团的裁判，法官也可以当事人提交的证据已达到明显清楚（prima facie cases）或者使当事人的主张明显不能成立，而拒绝将案件提交陪审团审判；也可以案件属于法律问题为理由，直接作出裁判。但是法官的权力受到限制，法官不适当地影响、干预和诱导陪审团，是上诉审法院废弃原判决的重要理由。
民事陪审团同样是民主的，是民主参与政治的具体化，它允许普通的公民个人对国家事务和社会事务直接进行管理。例如陪审团可以在具体的案件中决定，企业是否按照合理、安全的方式生产产品，并要在案件中确立一些在其他国家可能为成文法规定的安全标准、责任承担方式、归责原则等。陪审员不仅解决具体的纠纷，还为国家立法，为社会立法，承担着广泛的立法职能。陪审员意识到了这一点，因此一般的公民对充当陪审员有较大的热情和积极性。美国法学会近期发表的一篇文章说，“象以前一样，12个陪审员照例表现出日渐高涨的热情，甚至欢呼着去强制美国的一些基础机构，如政府、商务团体、私人团体等改变他们以往的运作方式。”[4]尽管陪审团是作为国家司法权的一个组成部分，但它表现出某些反对国家权力的特点。具体表现在：其一陪审员与法官在民事诉讼中各有不同的权限，法官不能不当干预陪审团的工作，陪审团享有较大的独立性。其二陪审团行使权力的方式与一般国家权力机关不同，它可以一定程度上忽视法律，并在超越法律的情况下作出裁判。同时陪审团裁判案件不需要具体的论证，陪审团的判决历来被当作上帝的声音。
陪审制与美国人的个人主义观念的联系不是特别明显，而且从某种意义上说，它是反个人主义的。因为陪审团需要集体作出决定，陪审团的组成人数有12人或6人之分，陪审员作出裁决依靠的是团结一致，只要有一个人不合作，就有可能使整个审判归于无效。法院也必须解散陪审团，并组成新的陪审团重新审判。尽管美国许多州正在探索以陪审团的多数通过代替陪审团的一致通过，但目前陪审团一致通过仍然是其作出有效裁决的普遍适用的条件。同时尽管美国人一般愿意充当陪审员，有参加司法程序的热情，但是值得注意的是，在美国充当陪审员不是作为权利规定的，相反它被规定为公民的不可推卸的义务。因此，其从根本上具有非自愿的特点和反个人主义的倾向。但是潜在于陪审制之中的个人主义在和当事人主义结合的情况下就会表现出来。由于公民个人拥有的自由、财富掌握在自己手中，陪审团被视作这些权利的包神，而他们采用的保护方法与法官、政府官员的方法迥然不同。

2．当事人主导的证据收集和审前发现程序。
除民事陪审制之外，美国文化中的个人主义、平等主义和反政府的放任主义也在民事诉讼程序的其他方面表现出来。当事人主导的审前发现程序和证据收集程序，即反映了美国文化的上述特点。在美国民事诉讼程序规则赋予当事人及其律师在法庭外自主收集证据的权利，而且这种权利的行使一般情况下不需要法院的帮助，在特定的情况下，如果对方当事人不予积极的配合或者拒绝，当事人可以寻求法院的帮助和支持。当事人可以使用多种方法从他方当事人及其证人或专家证人处获取证据，这些方法主要有：（1）口头录取证言；（2）书面录取证言；（3）向对方当事人提出质问书；（4）要求提供书证和物证；（5）身体和精神检查；（6）要求对方当事人自认。[5]发现程序在美国民事诉讼中的地位极其重要，可以说没有发现程序即没有现代美国的民事诉讼，美国的民事诉讼的现代化与发现程序的引入和完善密不可分。“如果没有发现程序和质询程序美国人就不能审理案件，发现程序是他的沐浴，质询程序是其早餐。”[6]法官一般不会介入发现程序，只有基于当事人的要求，法院才有可能介入该程序。但自从70年代以来，发现程序的问题越来越突出，对发现程序的批评也日渐尖锐。[7]主要的批评在于法院对发现程序的监督过于软弱，对当事人及其律师从他方当事人或者第三人处获取证据缺少必要的限制。这种状况既造成了诉讼迟延，同时也导致当事人诉讼负担的增加。鉴于这些批评，自80年代以来，美国联邦民事诉讼规则经过多次修改，逐渐开始对当事人发现证据的次数进行限制，增加了法官对发现程序的监督与管理。各州也在同时修改其程序规则，力求实现发现程序的公正与效率的协调。
大陆法系国家的民事诉讼中不存在和美国一样的发现程序，大陆法系国家民事诉讼的立法和理论中也存在审前准备这样的概念，但是这一概念与美国的pretrial相比，无论在意义上还是在内容方面都有本质的差别。这种差别主要表现于两点：其一，大陆法系国家的民事审前程序不是由当事人及其律师主持，而是由法官主持。“同时与英美法系的准备程序原则上由当事人自行运作不一样，德国和日本的法官自始至终主持、控制准备程序的进行。”[8]其二大陆法系国家民事审前程序与审判程序之间的界限不明显。在德国和日本都可以开庭的方式收集证据和整理争点，德国民事诉讼法上称为“早期第一次期日方式”，而日本的“准备性口头辩论”[9]与德国早期第一次期日方式相对应。虽然民事诉讼法把审前开庭的期日称为早期期日，把最终法庭审理的时间称为主要期日，但两者之间的区别不明显，两种开庭的任务和方式也很难看出有实质性的差别。
美国审前程序与大陆法系国家审前程序存在差别的原因，一般认为是大陆法系国家不存在和英美法系国家一样的集中审理制度。诚然，证据提供组织上的不同可以追溯到普通法中的陪审团的历史角色。当普通的民众放下自己的工作，走进法院审理案件，并作出最终的裁判时，集中的、一次性的审理是必须的。而以审判工作为己任的职业法官，就没有集中审理的紧迫感和心理压力，他在其任何一个工作时间阶段都可以审理案件。当事人提供证据也没有阶段上的限定性和时间上的紧迫性，受突袭的一方可以在以后的程序中提出证据予以反驳。当事人不仅在一审阶段可以提出新证据，而且在二审阶段也可以提出新证据。[10]因此大陆法系国家的程序框架中就很少有准备程序的空间和地位，而审前发现程序对美国的民事诉讼来说是必须的。
但是观念上的不同比以上列举的原因更加根本。大陆法系的学者对发现程序深恶痛绝，不仅因为他们认为发现程序可有可无，而且他们认为仅仅由于当事人涉入诉讼，就许可对方私自向其收集证据、调查事实是不妥当的。[11]在大陆法系国家强制当事人或者证人提供证据被看作是国家和政府的职能，不能由私人当事人分割或独享。发现程序之所以被反对，就是因为它允许当事人行使本属于国家司法机关的权力，分割了司法权。按照大陆法系的普遍观点，询问证人应当在法院而不是在律师的办公室内进行。“美国律师试图将宣誓作证传播到大陆法系国家的努力，将在这些国家里被视为对国家司法特权的侵犯，因此宣誓作证在许多欧洲国家是被禁止的。”[12]
另外值得注意，美国的发现程序也不同于其他以集中审理为主要特征的普通法系国家。象陪审制一样，美国当事人主导的发现程序最早也产生于英国。[13]强制发现证据的权利是由英国高等法院确立的。[14]但是该制度在美国被改革成为独特的实践形式，它包含一系列当事人获取证据的方法。这种状况在英国或其他地方是无法找到的，结果，甚至对于普通法系其他国家的律师来讲，美国的发现程序实践也走得有些过头。美国与英国审前准备程序的主要区别在于开示的范围不同。在英国，审前证据开示程序的范围，被严格限制在与对方当事人提出或者主张的事实相关的事实方面；同时一般情况下也不允许当事人强制地从对方当事人或者第三人处获取证据。“如果在这些相关的事实之外，当事人还有其他的事实或证据能够证明其请求或者主张，则当事人就无权要求开示这些相关的事实，或者以这些事实为基础证明其案件事实。”[15]近年来英国的民事诉讼程序改革进一步限制了文件发现程序，而且美国式的宣誓作证在英国也行不通的。在英国只有在法庭作出命令的情况下，才可以在法庭之外录取口头证言，而且这种方法也被限制在证人确实不能到庭的案件中。[16]
美国的审前准备程序充分体现了美国文化的核心价值观。首先它是平等的。在发现程序中，法律给予了双方当事人均等的、从对方当事人或第三人处发现证据的机会。即使是案件中的弱势一方也有机会从对方获取证据。例如在产品质量侵权案件中，受侵害的消费者就可以通过发现程序得到生产者不恰当地降低生产成本的证据，从而有利其合法权益的保护。但是值得注意的是，审前程序所反映的平等是美国式的平等，它给当事人提供平等的机会，而不是相等的结果。这种状况会在造成当事人之间的实质上的平等，并损害司法正义。当事人推动发现程序，采用发现方法，同样意味着当事人诉讼成本的增加。特别地由于开示证据的工作非常具体和专业，必须由当事人的律师完成，当事人自己无法完成如此庞大、复杂的工作。《紧急费用法》要求律师预先垫付诉讼费用，这在一定程度上缓和了发现程序的消极方面。但是仍有相当数量的当事人，其发现手段极其有限，他们不得不忍受对方当事人不断实施的证据发现所带来的诉讼负担。这种现象在由职业法官主持证据调查的国家是不太可能遇到的。
其次当事人主导的发现程序也表现了美国文化中的民主观念和放任主义思想。对于美国人而言，程序制度允许当事人或者其律师在法庭之外实施实质性的诉讼权力，而不是相反由法官实施这一权力并无不当。发现程序与个人主义之间的关系则相对复杂。一方面发现程序反映了竞争性的个人主义，它允许律师发明和实施其认为的最好发现的计划，以调查收集证据，并实施特定的、具体的诉讼，除了受到程序规则的宽泛的限制以外，他们很少受到限制。但从被发现的当事人或证人的角度来看，对方当事人的这种窥探式的侵入，恰恰是对他们自我领域的侵犯。要求人身损害赔偿的原告必须接受被告选定的医生的医学检查，否则原告就必须面临诉讼被驳回的风险。而且当事人必须为自己对立的对方当事人准备案件以对抗自己的观念，也与对抗制有一定的不协调，因为对抗制以另外的方式阐释：“每个人都是为自己存在的”。[17]发现程序强调一方当事人享有发现证据的权力同时，并不鼓励其反对对方当事人，更不鼓励其侵犯对方的合法权益。因为在任何一个案件的发现程序中，任何一方当事人都有可能处在发现和被发现的位置，双方的地位是可以互换的。从这样角度出发，发现程序既有利于双方当事人的行动，也限制其行动。在这一深层意义上发现程序规则与美国的个人主义是一致的。

3．法官的角色。
与大陆法系法官在诉讼中扮演积极的角色不同，美国的法官在整个诉讼过程中一直保持消极的角色，1999年英国民事诉讼规则实施之前，英美法系国家的法官的消极性都非常明显。[18]在美国的审判中，律师决定向法庭主张那些事实，提交什么证据，也是由律师对当事人和证人进行询问，并以此主导诉讼的进行[19]在大陆法系国家法官负责证据的收集和提供、调查，这一点可以从作为大陆法系国家典型代表的德国民事诉讼制度中反映出来。在德国法官负有查明争点的义务，这一义务使得法官深深地介入到诉讼的进行之中。在法庭按照对合适的、可适用的法律的理解推进诉讼的过程中，它不断地检查案件，提出问题确定当事人存在争议和不存在争议的领域，法官同时要对当事人主张的事实、证据的提供以及需要由证据证明的事项的意义等进行释明。……法庭通过建议当事人巩固自己的主张、观点，通过建议当事人变更和扩大其主张以及其证据提供，通过建议当事人采取其他的方法，引导当事人。法庭并有可能在诉讼中建议当事人采取某些具体的诉讼方法。[20]法庭根据当事人的要求决定是否传唤特定的证人，并命令证人出席法庭或者命令当事人提交书证。[21]
普通法系和大陆法系审判程序的一个显著的差异是询问证人的方法不同，在大陆法系的民事诉讼中一律由或者主要是由法官询问证人。即使许可律师提出问题，甚至在意大利由法官对证人的询问首先由律师草拟，但由律师采取的强有力的交叉询问是不存在的。[22]而且在大陆法系的某些国家法院可以在当事人不提出请求的情况下，依职权主动地传唤证人。因此，在美国民事诉讼中，律师所扮演的询问和交叉询问证人的重要角色，在大陆法系国家完全转移到了法官的身上。
当然近年来美国民事诉讼规则的变化，力图提升法院与当事人关系中的法官的角色。“管理型法官”的整个概念集中在法官享有的权力或者说负有的责任，这些权力表现为法官有权将案件排除于诉讼程序之外，有权在可能的情况下促进案件的解决，最保守地看来，他必须承担加速审判流程的义务。正是基于这种变化，许多人认为两大法系呈现出趋同的趋势。[23]但是关键的区别仍然存在，在美国的民事诉讼中依然由律师，而不是由法官负责证据的收集和提供，也是由律师负责选定证人和负责对证人进行交叉询问。虽然美国法官在社会生活中享有带有仪式化或者象征意义的崇高地位，但是在具体的诉讼过程中他们的权力并不太大。同时在美国本身就比较软弱的裁判者的权力，还要有法官和陪审团共同分享，法官也在与陪审团分享权力的过程中接受陪审团的制约。
我们所探讨的法官地位的消极性，主要是限定于法院与当事人的关系、法院的审判权与当事人诉权的关系范围。超出这一范围，本文所得出的结论就丧失了其基础。例如在法官与制定法的关系方面，结论就恰恰相反。美国的法官享有广泛的权力，法官可以通过对具体案件的审理创制法律。普通法是由法官创造起来的，……立法机关仅起一种辅助的作用。在美国，法官还有权决定立法是否违宪，是否有效，并享有广泛的解释法律的权力。而大陆法系国家的法官“酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件以外，他出席法庭仅是为了解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。”[24]

程序实践非常明显地体现了文化的特征，并无不打上文化的烙印。我们正在进行民事诉讼制度改革，实践部门正在进行民事审判方式改革的探索，理论界则正在对民事诉讼法的修改与完善摇旗呐喊。民事诉讼法的修改也好，民事审判方式的探索也罢，都不可否认我们的民事诉讼制度正在面临一个现代化的过程和重大抉择。这一现代化的过程，与我们正在进行的政治、经济的现代化相适应。因此可以说现代化是社会系统工程的现代化，不可能舍弃法律制度的现代化。
我们民事诉讼制度和司法制度现代化面临的首要的问题是目标定位问题。各国国家的现代化都是在其历史、文化基础上的现代化，不可能有完全割断自身历史的现代化。因此现代化只能是各个国家自身的现代化，现代化在任何意义上都不能称为是西方化。法律制度的现代化和民事诉讼制度的现代化也必须以各国自身的文化为基础，唯有此才是我们改革的定位、坐标和参照。

参考文献：
[1] 具体可参见李昌道，董茂云：“陪审制度比较研究”，载《比较法研究》，2003年第1期，第57页。
[2] 在我国有学者分析认为英国陪审制衰落的原因主要有以下几点：（1）资产阶级革命胜利以后，原来资产阶级为争取同盟军而提出的思想和口号，以没有现实的合理性和存在的基础；（2）案件增多，诉讼爆炸，而由陪审团审理案件，不能提高诉讼效率，相反在一定程度上成为诉讼迟延的原因；（3）随着科技的发展，出现了许多新型案件，这些案件的审理需要案件的裁判者具有相应的专门知识。参见李昌道等：“陪审制度比较研究”，第61页。当然这种分析有一定的合理性，同时也有一定的局限性，他无法说明陪审制在美国为什么具有强大的生命力。
[3] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p219--220(1986).
[4] Curriden,“12名陪审员的权力”，载《美国法学会杂志》，2000年，8月，第36页。
[5] 参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社，2001年版，第435——441页。
[6] John Lew, The Daily Deal, May 15,2001,p5.
[7] “更少的发现——改革的共识”，载《诉讼评论》，第15卷，1996年，第267——268页。
[8] 王亚新著：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，北京，2001年版，第86页。
[9] 除准备性的口头辩论之外，日本民事诉讼法还规定了另外两种审前准备方法。其一是辩论准备程序，主要适用于不宜公开审理的案件和当事人双方希望直接面谈的案件；其二是书面准备程序主要适用于当事人无法直接见面或者不能亲自出席法庭的案件。参见中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社，2001年版，第191——192页。
[10] 与英美法系不同，大陆法系国家第二审上诉一般都是事实审，上诉法院的法官，可以对原一审法院认定的事实进行审查。当然这种审查方法因各个国家制度不同，而有一定的差异。有的采用复审制，有的采用续审制，有的采用事后审查制度。而英美法系国家对于适用陪审制的案件，二审上诉一般不能就事实问题再行审查，二审法院只能就法律的适用、证据规则和程序规则的适用进行审查。具体可参见常怡主编：《比较民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，北京，2003年版；陈朴生：“比较刑事证据法序说”，载刁荣华主编：《比较刑事诉讼法各论》，台北，台北汉林出版社，1984年版。
[11] Rudlf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Peter E. Herzog, and Edward M. Wise, Comparative Law,69-75(6th ed.1998)
[12] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p67(1986).
[13] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,93-94(1987); Robert Wyness Millar, Civil Procere of the Trial Court in Historical Perspectve,201-228.(1952).
[14] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p221.(1986).
[15][美] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,99(1987).
[16] 具体可参见《英国民事诉讼规则》第34条（8）款，（1）一方当事人可以申请法院签发命令，要求在审理程序前对证人进行询问。（2）给予本条之规定，根据法院的上述命令，提供证据的人即为“宣誓证人”，所调取的证据为“笔录证言”。《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社，北京，2001年版，第172页。
[17] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,691，695(1987).
[18]美国修改后的联邦民事诉讼规则，于1999年4月实施，根据1999年的民事诉讼规则白皮书，消极的法官以成为历史，相反确立了积极的法官。他们的主要任务是在诉讼的早期阶段负责诉讼，并以一种我们在这种司法体制下以前没有见到过的方式管理诉讼。
[19] Otto G.Obermaier, “律师的书架”，载《纽约法律杂志》，1992年，12月1日，第2页。
[20] 按照Kaplan和Clermont的观点，德国和欧洲临国的程序法根植于给予法官强有力的权力将有助于发现事实的思想，法官有权或者说有义务询问、告知、鼓励和劝告当事人、当事人的律师以及证人，以获取事实真相。, Kaplan&Clermont,International Encyclopedia of Comparative Law(1984).p1472.
[21] 同上注，第1232——1233页。
[22] 值得注意的是日本在战后受美国法的影响，采取了交叉询问的方法。具体的顺序是先由申请证据的当事人进行主询问，再由对方当事人进行反询问。不过在日本的民事诉讼中，审判长在当事人之间的交叉询问完毕以后，还可以进行补充性的询问，并在其认为必要时随时亲自进行询问或者在主询问的过程中，准许对方当事人进行询问。参见兼子一，竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社，北京，1996年版，第119页。
[23] [美]Adrian A.S. Zuckerman,“危机的司法：比较法视角下民事诉讼程序制度改革”，载Adrian A.S. Zuckerman主编：《危机中的民事司法》，1999年版，第47页。
[24] 约翰 梅利曼著：《大陆法系》，顾培东译，西南政法大学印行，1983年，第39页。