民法416条

1. 关于抵押的问题。

抵押是在我国比较成熟，且在实践中被广泛应用的典型担保形式之一。《民法通则》《担保法》《物权法》以及《民法典》均予以规定，有关制度日益完善。抵押按抵押财产性质，区分为不动产抵押与动产抵押。《民法典》对《担保法》《物权法》关于抵押的规定作了多处修改，并增加了一些新的规定，进一步完善了担保物权制度，为优化营商环境提供法治保障。

（一）关于房地一体抵押

我国立法向来采取“房随地走、地随房走，房地合一”的原则，这在《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第32条均有明确规定。但在以往的司法实践中之所以出现较大争议，是因为存在房产与土地使用权分别设立抵押的情形，这种情形是否导致抵押无效？如果有效，仅设立房产抵押，效力是否及于土地使用权；仅设土地使用权抵押，效力是否及于房产？当时所形成的比较一致的观点是，抵押权旨在通过抵押物的交换价值实现债权，无论是房产与土地使用权分别抵押、单独抵押，还是一并抵押，只要是在实现抵押权时对房产、土地使用权一并拍卖、变卖，按各部分价款分配给各抵押权人即可，既不违反“房地合一”规定，又不影响抵押权的实现，故不应认定房地分别抵押或单独抵押无效。但是房产抵押效力不及于土地使用权，土地使用权抵押效力也不及于房产，各抵押权人分别行使抵押权，不考虑抵押权设立先后。《物权法》正是关注到了实践中的争议，在第182条第1款重述《担保法》第36条的规定后，在第2款明确规定：抵押人未将土地使用权与地上建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。该规定明确了在抵押问题上，也坚持“房随地走，地随房走”。如果房地分别抵押，则相当于在一个物上设立了两个抵押权，如何行使抵押权？依据抵押权实现顺序的规定，登记在先的优于登记在后的。在处理思路与《物权法》施行之前实务中的做法明显有重大变化。《民法典》第397条几乎是完全沿用了《物权法》第182条的规定，因此在以后的司法实务中仍应按《物权法》发布后的处理思路处理。

但是，实践中又出现了新的问题：其一，当事人仅以建设用地使用权设定抵押，抵押权的效力是否及于抵押权设立之后还在建造的建筑物的续建部分及新增建筑物？回答应该是否定的。实践中许多半拉子工程需要新的融资才能继续建设，而新的投资人为了保障自己的权利，往往要求对建筑物设立抵押，如果原土地使用权抵押效力及于续建的建筑物，新的投资人只能作为第二顺位的抵押权人。投资人在权利难以保障的情况下，没有投资的动力，特别是在房地产企业破产重整过程中更是如此。没有新的投资，形成烂尾楼的局面，对原抵押权人也是无益的。因此，综合考虑现实情况，以建设用地抵押权效力仍不及于续建或新增加的建筑物为宜。

其二，当事人明确约定土地使用权抵押不包括其上建筑物，或明确约定建筑物抵押权不包括土地使用权的，是否可以？回答是肯定的。在实现抵押权时，对土地使用权与建筑物一并拍卖或变卖，既不影响抵押部分的价款分离，也不影响“房地一体”原则。并且，从《民法典》第397条的规定看，此条应属于补充性任意规范，应允许当事人以约定排除适用。

（二）关于违法建筑物抵押

《民法典》第399条所列举规定的不得抵押的财产，未包括违法建筑，但违法建筑被禁止流通，所有人不得转让违法建筑物。问题在于，违法建筑是一个比较宽泛的概念，是否属于违法建筑需要行政管理部门认定。另一方面，违反不同法律的建筑，处理结果不同。有的违法建筑是可以补办相应的合法手续的，亦即其违法性可以治愈。在这种情况下，原则上应对违法建筑物抵押持否定性司法评价，但又要区别情况，不能一概而论。原《担保法司法解释》第48条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。该规定充分注意到了违法建筑的复杂性，把违法建筑限定为“以法定程序确认”的情形。

但是，有关部门在诉讼过程中尚未依法定程序确认其违法，并不意味着以后不确认。如果在人民法院作出了生效判决认定抵押有效后，执行阶段被确认违法，将导致判决无法执行。即便是执行了，竞买人权利无法实现，也将产生无尽的纷争，这样的例子目前在实践中屡有发生，甚至引起较大舆情。因此，在诉讼中，人民法院一方面应当征询行政管理部门意见，对是否系违法建筑作为事实查明。另一方面，为保障判决的可执行性，应明确以违法建筑抵押的，抵押合同无效，但是在一审庭审终结前已经办理合法手续或经行政管理部门出具可以办理合法手续的意见的，应认定有效。

（三）关于抵押预告登记

预告登记制度是《民法典》物权编规定的一种特殊登记制度。根据《民法典》第221条（《物权法》第20条）的规定，预告登记的目的是为了保障将来实现物权。问题是，怎么才能保障预告登记权利人将来实现物权呢？为此，《民法典》第221条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”所谓“不发生物权效力”，根据《物权法司法解释（一）》第4条的规定，是指不发生当事人所追求的转移不动产所有权或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等物权变动的效力，并非当事人订立的买卖合同或者设定用益物权或者担保物权的合同也不发生效力。此外，依民法通说，仅指相对于预告登记权利人“不发生物权效力”，而非指对所有人“不发生物权效力”。

关于抵押权的预告登记，首先需要明确的是，民法典对于抵押物的转让规则有了新的变化：即使标的物已经设定抵押权，也不影响抵押物的转让，只不过抵押权人仍有权行使抵押权。此外，标的物在设定抵押权后，抵押人再次设定抵押权的情形在实践中也较为常见。举重以明轻，既然抵押权已经设定的情形下抵押人都可以在标的物上再次设定抵押权或者转让抵押物，债权人在已就抵押财产办理预告登记的情形下，自然也无法阻止抵押人再次转让抵押财产或者就抵押财产再次设定抵押权。在此情形下，预告登记究竟如何确保债权人将来取得抵押权呢？显然，此时只能赋予预告登记权利人一种顺位利益，即债权人一旦办理了抵押权的预告登记，则即使抵押人转让抵押物或者再次就抵押物设定抵押权，预告登记权利人在能够办理本登记的情形下，也应获得优先顺位。例如张三将房屋抵押给李四，因种种原因不能办理抵押登记，但李四已办理预告登记，如果张三再将房屋出卖给或者抵押给王五，且已经办理过户手续或者抵押登记，则李四在能够办理本登记的情况下，其权利应优先于王五。也就是说，在李四能够办理本登记的情形下，应按照预告登记的时间来确定权利的优先顺位，而不能按照本登记的时间来确定优先顺位。

值得注意的是，为了确保预告登记权利人将来实现物权，《执行异议与复议司法解释》第30条还规定，在预告登记有效期内，如果具备办理本登记的条件，预告登记权利人的权利具有排除强制执行的效力。同理，为确保预告登记权利人将来实现物权，在预告登记有效期内，预告登记权利人的权利也应具备抵御破产的效力。例如作为房屋出卖人的公司被宣告破产，而房屋买受人在此之前已经办理预告登记，则房屋买受人在具备本登记条件的情形下，可以行使破产法上的取回权。回到抵押权的预告登记上，由于抵押权本身虽然不能排除强制执行和抵御破产，但可以在强制执行和破产程序中优先受偿，因此，经预告登记的抵押权，虽然也不能排除强制执行或者抵御破产，但应具有优先受偿的效力，即：在预告登记有效期内，预告登记权利人也应有权在强制执行和破产程序中优先受偿，否则，就无法保障预告登记权利人将来实现物权。

需要说明的是，尽管抵押权的预告登记已使债权人的权利具有一定的物权效力，但这并不意味着债权人已现实的享有抵押权。这是因为，根据《民法典》第221条第2款的规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效，因此，债权人虽然已经办理预告登记，但一旦预告登记失效，就无法保障债权人将来取得物权。也正因为如此，在《最高人民法院公报》2014年第9期刊登的“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”中，上海二中院在终审判决中认为，“抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，而是待房屋建成交付购房人后就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至购房人名下，则抵押权设立登记无法完成，其不能对该预售商品房行使抵押权”。

上述判决是否意味着在办理抵押权本登记之前，即使债权人办理了抵押权的预告登记，也无法享有优先受偿的权利，而必须等到办理完本登记，才能享有优先受偿的权利呢？对此，我个人的意见是，预告登记是在当事人无法办理本登记的情况下采取的一种特殊措施，一旦能够办理本登记，则应理解为预告登记就可以产生本登记的法律效力，因此，经人民法院审查，只要预告登记没有失效，且债权人具备办理本登记的条件，就应认定债权人享有优先受偿的权利，而无需另行办理抵押权的本登记。

总之，抵押权预告登记的效力，大致可以分为三个层次：

第一层次，抵押权预告登记后，在办理本登记前，债权人能否请求行使抵押权？我的意见是：当事人订立抵押合同后仅办理预告登记，债权人主张行使抵押权的，人民法院不应予以支持，因为此时是否在预告登记的有效期内，是否具备本登记的条件，都需要经过诉讼程序进行审查。当然，如果经审查，已经具备办理抵押登记的条件，则抵押权应自预告登记之日即已设定，债权人自可行使抵押权。

第二层次，当事人办理抵押权的预告登记后，如果抵押财产被人民法院查封，是否影响当事人办理抵押权的本登记？我的意见是：不影响当事人办理抵押登记。再进一步说，在抵押人的其他债权人申请人民法院对抵押物强制执行时，人民法院应当审查，预告登记权利人是否已经具备办理本登记的条件，而无需当事人另行提起诉讼：已经具备抵押登记条件的，预告登记权利人主张抵押权自预告登记生效时设立并请求优先受偿的，人民法院应予支持；不具备办理抵押登记条件的，待条件成就后预告登记权利人主张自抵押登记条件成就时起取得抵押权的，人民法院应予支持。

第三层次，当事人在办理抵押权的预告登记后，抵押人被宣告破产，预告登记权利人能否主张优先受偿？我的意见是：在预告登记有效期内抵押人被人民法院宣告破产，无论抵押登记的条件是否具备，预告登记权利人主张就抵押物优先受偿的，人民法院都应予以支持，但应限于破产受理时抵押物的价值范围，且当事人在破产受理前1年内为未提供担保的债务办理抵押预告登记的除外。

（四）关于动产抵押

我国《民法典》在担保物权公示的法律效果上，采取了公示生效要件主义与公示对抗要件主义相结合的立法思路。只是前者为主，后者为辅。就抵押而言，对不动产采登记生效要件主义，不办理登记，抵押权不生效。对动产采登记对抗主义，抵押权合同有效成立，抵押权即设立，只是不办理动产抵押登记，不得对抗善意第三人。

1.动产抵押未办理登记，其物权效力十分有限。所谓的不能对抗第三人，是指在同一动产上竞存的其他物权人，而不应包括抵押人的普通债权人。因为物权优于债权，如果动产抵押权不能对抗普通债权人，与普通债权无任何区别，不符合物权优于债权的一般原理。

第一，在未办理动产抵押登记的情况下，如果人民法院根据抵押权人的其他债权人的申请采取查封、扣押等措施的，动产抵押权人能否优先受偿？对此颇具争议。我本人的意见是，其不享有优先受偿权。如果抵押人的普通债权人未申请法院采取查封、扣押措施，可支持动产抵押权人的优先受偿请求。这样理解，与《民法典》极力消除“隐性担保”，保障交易安全的总体思路是一致的。

第二，动产抵押未办理抵押登记，抵押人将抵押的动产转让，并且买受人已取得占有的，在没有证据证明买受人知道或应当知道已经订立抵押合同的情况下，抵押权人请求行使抵押权，对动产优先受偿的，不应支持。因为该买受人是善意第三人，动产抵押不登记，不能对抗善意第三人。相反，如果有证据证明买受人知道或应当知道已经订立抵押合同的，买受人系恶意第三人，动产抵押权人可行使抵押权，优先受偿。

第三，动产抵押未办理登记，抵押人又将该动产抵押给他人，如果该抵押办理了登记，不论该抵押权人是否善意，未办理登记的动产抵押权人均不能对抗办理抵押登记的动产抵押权人。因为按《民法典》第414条规定，抵押权已经登记的先于未登记的受偿。

第四，动产抵押未办理登记的，在破产程序中，抵押权人主张优先受偿的，不应支持。

2.办理了抵押登记的动产抵押权不能对抗第三人的例外情况。按照《民法典》第403条的规定，办理了登记的动产抵押，能够对抗第三人。但是《民法典》第404条、416条规定了两个例外情况，应引起重视。

（1）《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”该条是指，在出卖人正常生产经营范围内，动产抵押即使办理了登记，也不得对抗善意买受人。该条所规定的动产抵押既包括浮动抵押，也包括一般动产抵押，实际是给予买受人以查询登记的豁免权，即只要是出卖人在其正常经营范围内出卖产品，买受人无需查询买卖标的物是否抵押。比如出卖人将商场的所有动产全部进行浮动抵押并办理登记，到商场购买正常对外销售商品的买受人一旦取得商品，抵押权不对其发生对抗效力。人民法院在适用这一条款时应把握这一条款的适用范围及适用条件，防止滥用。结合实践经验，下列情形，办理了抵押登记的动产抵押权人可以对抗该条款所称的买受人：一是购买商品的数量明显超过一般买受人的；二是购买出卖方的生产设备的；三是买卖合同的签订系以担保出卖人或者第三人债务履行为目的的；四是买受人与出卖人存在直接或间接控制关系的；五是买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。

（2）《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。”该条是关于价金超级优先权的规定。其核心要义在于以动产价金为主债权的抵押权优先于在同一动产上设立的其他抵押权。如果说《民法典》第404条是解决被设立抵押的动产在卖出情况下与买受人的权利顺位问题的，那么本条则是解决设立抵押的动产在买入情况下，其他动产抵押权人与出卖人动产抵押权的权利顺位问题，两个条款一个为卖出，一个为买入。按照《民法典》第414条的规定，抵押权登记在先的优先于登记在后的，但按照《民法典》第416条的规定，在以动产价金为主债权的情况下，在同一动产上设立的抵押权即便是登记在先，也不能对抗10日内办理了登记的以动产价金为主债权的抵押权。此种情况常见于动产浮动抵押。例如，甲公司为贷款向银行设立了浮动抵押，抵押范围包括该公司的原材料钢材、成品半成品、机器设备等，并办理了浮动抵押登记。后乙公司卖给甲公司10吨原材料的钢材，价款为500万元。双方约定分期付款，乙公司保留对10吨钢材的所有权，并在10日内办理了登记。就银行的动产浮动抵押范围而言，包括这10吨钢材，其先于乙公司登记。但根据《民法典》第416条规定，乙公司所有权保留能够对抗银行。该案中，如果乙公司对10吨钢材未约定所有权保留，而是约定了抵押，只要在10日内办理抵押登记，依《民法典》第416条规定，同样可以对抗银行的抵押权。之所以作出这样的规定，主要是为设立了动产浮动抵押的企业再融资创造条件，其他企业向作为买受方的企业卖出产品，在买受方不能即时付款的情况下，为保障价金回笼，往往对出卖物设定抵押或约定所有权保留，但如果不给于出卖方更优越的保护，将影响其交易信心，进而影响交易效率，影响正常的生产经营。在价金超级优先权制度下，出卖方无需查询买受方是否设立了其他抵押，只要在10日内办理抵押登记或所有权保留登记，即可保证资金回笼的安全。此外，价金超级优先权制度，也理顺了所有权保留制度与动产抵押制度之间的关系，保证了民法典不同担保制度之间的顺畅衔接。还值得注意的是，《民法典》第416条的规定，除了适用于所有权保留外，还可以适用融资租赁中出租人对租赁物享有所有权的情形。

以上知识就是对“关于抵押的问题”这一问题进行的相关解答，如果您还有相关法律问题，可以关注无讼，私信咨询。

2. 民法典401条如何理解

前言:自《民法典》于2020年5月28日正式通过以来,各行各业对《民法典》的学习也进入了白热化状态,学习热情空前高涨。笔者也是如此,下班后的时间以及周末的时间,全部奉献给了新规的学习和研究。一直以来,我国的担保法领域的法律法规较为分散,且规则不统一,经常出现“打架”的现象,实践中各种争议和问题也是不断。《民法典》的颁布,统一了担保领域的法律适用问题。其中《民法典》对于金融行业和企业融资等方面做出了变革性的新规定,在不断的比较新规与旧规的区别以及立法背景后,笔者拟对动产担保物权的几点新规做一梳理,力求简洁明了,以期能够在实务操作层面给到大家些许帮助。
一、动产担保物权的变化亮点
《民法典》中规定了四种动产担保物权,分别是动产抵押权、动产质权、留置权和价款抵押权,其中价款抵押权为《民法典》的首次规定。担保篇章的变化亮点非常之多,但由于篇幅所限,仅探讨实践中常见的几个问题。
(一) 抵押财产转让无需经抵押人同意;
《民法典》第406规定,抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
该条文说明,《民法典》的修改一方面维护了善意第三人的权益,另一方面在抵押人拥有足够多的财产而不可能损害抵押权人的利益时,赋予抵押人对财产的转让自由,也可以避免部分抵押权人恶意阻止抵押人转让财产。但是,一个新规的更改必定涉及到一个问题的两个方面,在赋予抵押人转让自由的同时,可能会对债权人尤其金融机构造成较大不利影响,此时,抵押人仅负有通知义务,而抵押权人在清收和维权方面就会投入额外的工作量,例如确认新抵押人的身份信息、确定联系地址、送达情况、以及起诉或仲裁等方面,会产生大量的障碍。
实践中,笔者认为,上述条文有一个但书,“当事人另有约定的,按照其约定。”虽然该条款被一些学者批判,但是笔者认为还是有现实意义的,此时债权人可以根据交易的实际情况,在合同中增加禁止抵押人转让抵押财产的条款,从而降低维权成本和潜在风险。但同时,考虑到合同中关于不得转让抵押财产的条款并不能对抗善意第三人,为了能够最大程度的保护债权人自的利益,可在合同中增有针对性的违约金条款。
(二) 先租后抵,增加了转移占有才能对抗抵押权;
《物权法》第190条的规定,“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”
《民法典》第405条规定,“抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。”
对比两个条文,《物权法》规定的是在“先租后抵”的情况下,抵押不破租赁的原则,但是该条文并没有对租赁事实如何认定做出清晰的规定,导致实践中存在大量的抵押人与第三人串通恶意倒签租赁合同,以对抗抵押权人的情况,严重损害了抵押权人的利益。《民法典》是为了解决实践中经常出现的租赁合同倒签的问题,强调了只有实际占有租赁物才能对抗抵押权。但是对抗抵押权并不意味着可以阻止抵押权的实现。最高院已有判例认为无论租赁在先还是租赁在后,均不影响抵押权人请求法院对依法设立的抵押权进行确认(详见(2019)最高法民终1206号判决)。
事实上,实践中已经有判例认定,租赁合同成立,不仅要看合同的约定,更重要的要审查租赁人对租赁物的实际占有及使用情况的时间,还要结合租赁费用的支付及市场价格等方面综合认定。
(三) 禁止流押规则在一定程度上有所缓和;
《物权法》186条规定,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。依此规定,流抵条款为法律所明文禁止,其理由为如果法律支持流押,不仅不利于保护抵押人的合法权益,也与民法公平、平等的的基本原则相悖。
《民法典》第401条规定,抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。
《民法典》第428条规定,质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。
该变化是《民法典》对“禁止流押”条款的表述调整的结果,不再绝对的禁止当事人之间约定的流押条款。但是并非法律在一定程度上对流押的认可,而是“只能”就财产优先受偿,且前提依然是“抵押权人”和“质权人”。法律效果上,抵押人或质押人不负有抵押物或者质押物所有权转移的义务,仅需要拍卖、变卖抵押物以实现优先受偿。从这个角度来讲,该规定并非创新,仅是对实践中的一贯做法进行了法律上的确定。同时结合《九民纪要》中关于让与担保的相关规定,“债权人可对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权”,说明《九民纪要》和《民法典》在立法精神上是相同的(关于让与担保和以物抵债的相关内容详见笔者的另一文章)。
(四) 为非典型担保提供法律依据。
《民法典》第388条规定,“其他具有担保功能的合同”亦属于担保合同,扩大了担保合同的范畴,担保合同不再仅限于抵押和质押合同,也为非典型担保的裁判提供了法律依据。该规定是为了解决实践中已经存在的各种非典型担保而来,按照现行法律规定,担保分为法定担保和意定担保,留置权属于法定担保,以合同约定设立担保物权的属于意定担保,按照物权法定原则,仅由抵押和质押两种担保形式。但是实践中,商事活动早就突破了上述法定担保方式,设立了很多非典型担保。同样,《九民纪要》对此也肯定了非典型担保的意义(详见《九民纪要》第66条、67条规定)。
二、《民法典》中的动产担保物权的优先受偿规则
【规则】
根据《民法典》的规定,当同一动产上有多项担保物权竞存时,优先受偿顺序顺序为:留置权>价款抵押权>已登记的抵押权、质权(按照公示时间先后)>未登记的抵押权。
【法律规定】
《民法典》第456条规定,同一动产上已经设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿——说明法定动产担保物权优先于约定担保物权。
《民法典》第416条规定,购买价款抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外——说明即便是超级优先权也劣后于留置权。
《民法典》第414条规定,同一动产向两个以上债权人抵押的,应依照抵押权登记的先后确立多个抵押权之间的优先受偿顺序。根据《民法典》第415条规定,同一动产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序——说明先公示的动产担保物权优先于后公示的动产担保物权。而动产抵押权以登记为公示方式,动产质权以占有为公示方式,修改了以前《担保法司法解释》中将抵押权和质权做区别处理的规则,笔者认为更加合理。
【纪要规定】
《九民纪要》65条规定,同一动产上同时设立质权和抵押权的,应当参照适用《物权法》第199条规定,根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序:质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的,按照公示先后确定清偿顺序;顺序相同的,按照债权比例清偿;质权有效设立,抵押权未办理抵押登记的,质权优先于抵押权;质权未有效设立,抵押权未办理登记的,因此时抵押权已经有效设立,故抵押权优先受偿。该规定与《民法典》精神一脉相承。
三、正常经营活动中的买受人规则
【法律规定】
《民法典》第404条规定, 以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
《物权法》第189条规定, 依照本法第181条规定(动产浮动抵押)抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
【条文解析】
现行《物权法》仅规定动产浮动抵押人享有抵押财产的正常经营权,民法典第404条将该权利赋予给了所有动产抵押人——从原来只适用于动产浮动抵押上升到所有动产抵押上。而现行《物权法》中关于正常经营的买受人规则仅适用于动产浮动抵押,在实践中,此范围显然过小,如果买受人在每次进行动产交易之前都要调查是否存在登记,将不利于商事交易的效率原则,并且增加了买受人的成本。《民法典》的规定应属一大进步。
【实操建议】
审判实践中,关键点在于如何认定“买受人“和“正常经营活动”?
1、买受人应该具备的条件:(1)买受的财产是动产;(2)受保护的主体必须是在正常交易活动中的买受人,包括在存货融资中,出卖人在正常经营过程中出售的已经设立担保的存货的人和市场交易中的消费者;(3)买受人必须是已经支付合理价款并已经取得了抵押财产的人。1
2、何为“正常经营活动”?《物权法》没有作出具体明确的规定,司法实践中对正常经营活动到底如何判断,仅做了一个宽泛的限制,将判断行为的合理性的自由裁量权交给了法院,法院根据个案,结合交易习惯和商业惯例作出综合判断,具体把握两个因素:第一,存在有效的交易合同,且对方当事人已经支付了合理价款;第二,财产的所有权已经发生转移,买受人已经取得抵押财产的所有权;第三,没有发现其他恶意串通损害债权人利益的情形。
当然,这仅仅是一个基本的认定标准,需要具体问题具体分析,且在个案中,法官考量的因素和细节有很多,例如交易双方的关系、交易习惯及时间、交易的合理性、价款的给付等等。
四、超级优先权的首次设立
【民法典】
第416条规定,动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。
【立法背景】
针对交易实践中普遍存在的借款人借款购买货物,同时将该货物抵押给贷款人作为价款的担保的情形,民法典赋予了该抵押权优先效力,以保护融资人的权利,促进融资。本条规定可类推适用于融资租赁、所有权保留制度。
【条文解析】
该规定赋予抵押物出卖人享有“购买价金担保权”优先于其他抵押权人受偿的权利,学界将这一权利称为“超级优先权”。 这个抵押权源于美国《统一商法典》第9~103条等所称的“价款债权担保(purchase-money security interest,简称PMSI)”,这次是在《民法典》中首次确定,是《民法典》第414条所确立的“先登记者优先规则”的例外,其优先于抵押物买受人的其他担保物权人,是约定担保物权突破法定规则的特例,因此亦被称之为超级优先权或超级抵押权。
该条规定是《民法典》编纂中新增加的规定,在公布后受到了部分学者的质疑,有的学者认为,“该条文的用语晦涩难懂,一般人难以理解......”。其实,笔者认为该条规定的目的在于保障出卖人的利益,其理论依据就是鼓励信用消费,赊销设备、存活、消费品等货物,故卖方权益应当优先保护。这也是在所有权保留制度之外为出卖人收回转让价款提供另一种保护方式。将上述文字改成通俗易懂的语言就是:出卖人将标的物(动产)出卖给买受人后,或者债权人提供标的物价款后,出卖人或者债权人为了担保基于该标的物形成的价款的债权而在该标的物上设立抵押权,在法定期限内办理抵押登记后,出卖人或者债权人的抵押权就优先于其他担保物权,但依然劣后于留置权。如果还要更简单直接的话,可以将其表述为:价款抵押权所担保的主债权就是抵押的动产的购买价款。话不多说,举例说明。
【举例】
2020年7月1日,小A和小B之间签订了买卖合同,将小A所有的车辆出卖给了小B,合同价款为30万元。小B由于资金紧张,和小A约好,当日交付车辆,并办理所有权变更登记,车款于2020年12月31日前支付。当日,小A将车辆交付,之后办理了所有权变更登记。2020年7月8日,小A和小B办理了抵押权登记。2020年12月31日届满,小B仍未能支付30万元车款。后查明,小B于2020年 7月3日将车辆质押给小C,又于2020年7月5日将车辆抵押给了小D。此时,按照价款优先权的规则,即便其登记在后,但小B拥有优于小C和小D的抵押权,可就车辆拍卖或变卖所得价款优先受偿。小C和小D按照谁先登记、交付谁优先的规则排序。(详见前述热点分析)
【实务分析】
1、价款抵押权人的范围?
《民法典》第416条仅规定动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,并没有限制只有标的物的出卖方才能成为价款抵押权人,故在实践中为买方提供融资的第三方亦可以成为价款抵押权人。比如,出卖人并不允许买受人赊购,也不愿设置抵押权,此时第三人作为融资方,可以将价款支付给出卖人,同时获得该动产的价款抵押权。或者出卖人同意设置价款优先权,此时第三方愿意为买方支付该价款,此时如果不允许第三方成为抵押权人,就只能由出卖人将该债权及之上的从权利价款优先权转让给第三人,增加了交易的复杂程度和交易成本。
2、哪些抵押物可以设立价款抵押权?
根据《民法典》第416条规定,只有动产可以设立价款抵押权,不动产和知识产权等资产不可以设立价款抵押权。这里的动产包括一切动产,如交通工具、产品、生产设备、半成品、原材料等。
3、价款抵押权可以在同一物上多个并存吗?
根据《民法典》的条文,并未禁止在一个动产上设置两个以上的价款抵押权,所以价款抵押权可以在同一动产上并存。如前所述,在上文的例子中,小A为了公司经营需要购买设备,同时向小B和小C申请融资,此时小B向小A融资1000万,小C向小A融资500万,并且都在设备交付后的十日内设立了价款抵押权,此时小B和小C都是抵押权人,按照“抵押在先者抵押权优先受偿”的规则进行处理。
4、价款优先权如何体现其优先权的“超级”?
关于这个问题,笔者思考,该价款优先权之所以被称之为“超级优先权”的原因在于突破了抵押在先的优先原则,只要满足该条规定的几个要件后成立了价款优先权,则可以优先于买受人的除了留置权以外的其他所有担保权人;但是要注意改优先权的“超级”仅在于优先于买受人的其他担保权人,即使设立在先。而如果在标的物交付之前,就已经由买受人以外的人设立了其他担保物权的,是否依然适用?显然,从条文本身来看,不能适用。按照《民法典》第406条第规定,抵押期间,抵押人可以转让抵押财产;抵押财产转让的,抵押权不受影响。说明,此时若该动产系在他处设立了抵押,则此时即便价款抵押权人优先于买受人的其他抵押人,也不能优先于动产转让前的其他抵押权人。

3. 合同责任的损害赔偿

作为违约责任的损害赔偿的构成要件，包括四点：违约行为、损害、因果关系、无免责事由。
关于损害，是否非财产损害亦可以作为合同责任上的损害赔偿的对象，在中国原来的法律上是欠缺规定的，学说上为一争点。原通说上对此是持否定的意见，持肯定意见的为少数说。不过，在司法裁判中出现了一些案件，比如冲洗的胶卷被丢失、寄存的骨灰被丢失、美容被毁容之类的案件，这些案件中都涉及到非财产上损害问题，而且都是存在着合同关系的。因而，这一问题实有必要重新检讨。我个人的见解是主张在违约责任损害赔偿中允许非财产上损害赔偿的。我认为合同法第一百一十二条也已经为此留有了解释存在的余地。
关于免责事由，法律规定的为不可抗力（第一百一十七条）。在改采严格责任原则后，免责事由的范围大小就显得格外重要。当事人固然也可以作特别的约定，但仅就法律的规定来看，中国的严格责任其实比英美的严格责任还要严格，因为在英美法上，存在着合同落空原则，而合同落空的范围，则比不可抗力要广泛得多。 合同法规定“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。作为限定赔偿范围的手段（“法的因果关系”），中国法没有采纳德国的“相当因果关系说”（尽管条文中有“相当于因违约所造成的损失”），而是采纳了在比较法上居于有力地位的“可预见性规则”。
与日本民法第416条相比，中国法的特别之处在于：
（1）中国法没有区分“通常损害”与“特别损害”，而是对所有的损害统一地适用可预见性规则；
（2）就适用可预见性的时点，中国法明确规定了“订立合同时”，而非“债务不履行时”；
（3）就预见的主体，中国法规定为“违反合同一方”，而不是双方“当事人”。日本民法第416条的规定本是学自英国普通法及法国法，自我妻荣以来，日本通说上则是按德国的“相当因果关系说”解释，这可以说是日本民法“法典继受”与“学说继受”双重继受的典型代表；不过，日本近时的学说上对第416条的解释又出现了返回本源（即英国普通法及法国法）的新动向。我想日本民法第416条解释论的展开，对于中国民法是相当有参考价值的。 1．过失相抵在损害赔偿法上，过失相抵是确定损害赔偿范围时的一项重要的规则，合同法草案中曾有规定，后来又被“双方违约”的条文所替代。
“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”（民法通则第一百一十三条，合同法第一百二十条），学说称此为“双方违约”。此概念能否成立，在中国民法理论上曾属一项争点.现在看来，虽然个别场合可以存在双方违约，而相应地各自承担其违约责任，本属当然之理，法律不作规定，亦不致出现问题；另外，从比较法来看，鲜有规定“双方违约”的，中国制定民法典时，亦不必保留这一规定，而应当规定过失相抵规则。
过失相抵是指仅发生一个损害，惟对于该损害的发生，被害人亦与有过失或者与有原因。双方违约与此不同，是指双务合同的两方当事人彼此违反了各自的债务，并可能相互造成损害，这样，就存在两个违约行为，并且由此发生两项损害。由此不难看出，两者是存有明显差异的。
合同法没有规定过失相抵，构成法律漏洞，法官可以对民法通则第一百三十一条作扩张解释，使这个针对侵权责任规定的规则扩张适用于违约损害赔偿。现在中国已经开始起草民法典，其中过失相抵规则是作统一的规定，抑或是像日本民法那样分别侵权责任与违约责任于两处规定，仍然是一个值得探讨的问题。
2．减轻损害规则
减轻损害规则最初是在320多年前的英国普通法上创设的，称为mitigation。在大陆法系，对减损义务或是欠缺规定，或是纳入过失相抵。在中国法上，民法通则及合同法均规定了这一规则（民法通则第一百一十四条、合同法第一百一十九条第一款）。
减损规则与过失相抵是什么关系，是首先应当辨别的问题。对于可避免的损失，固然可以看做是赔偿权利人的过失，从这个意义上也可以将减损规则看做是一种过失相抵。但减损规则与过失相抵针对可避免之损失而言，其效果是存有差异的，两种规则发挥作用的内在机理也是不同的；减损规则的运作逻辑是“要么全有，要么全无”，而现代的过失相抵规则的运作逻辑，则是按过错程度及原因力确定责任的大小范围并在当事人之间进行分摊，如此，似乎不应简单地将二者等同。我以为，中国法上减损规则与过失相抵规则的分界线应当以时间来划分，过失相抵分管的是损失发生的阶段，而减损规则分管的则是损失扩大的阶段。
3．损益相抵规则


在现在的中国法上，没有专门规定损益相抵规则，但在学理解释上，是普遍承认这一规则的，在司法裁判中也是如此。在将来的民法典中，这一规则应以明文规定下来。

4. 民法典对银行业务影响

《民法典》被称为“社会生活网络全书”，是民事权利的宣言书和保障书；《民法典》的编纂与出台，是科学立法、民主立法的一座里程碑，也是实现国家治理体系和治理能力现代化的一项重大举措。《民法典》正式实施后，现行的《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》将同时废止，《民法典》还对包括土地使用、精神损害赔偿、人格权保护、撤销权代位权、法定解除权、离婚冷静期、遗嘱效力等民事法律的各个方面做了重大调整，这将对我国各民事主体的行为产生深刻影响。

针对银行对公业务而言，此次《民法典》的修改影响也非常大，例如首设“居住权”对银行处置抵押房产有一定影响，新增“超级优先权”的规定，再如抵押期间允许抵押物转让对银行也将产生影响等等，需要特别重视和细化学习，并防范相应的法律风险。

一、居住权制度对银行的影响

1.什么是“居住权”？

《民法典》物权编第366条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

《民法典》物权编第367条 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的条件和要求；

（四）居住权期限；

（五）解决争议的方法。

《民法典》物权编第368条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

《民法典》物权编第369条 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

《民法典》物权编第371条 以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

2.设立居住权，可能对银行抵押权带来重大影响

居住权为《民法典》新创亮点，但是若该权利被滥用，用以对抗抵押权的行使和处置抵押物，则可能发生像《物权法》190条创设抵押不破租赁的规则，成为被抵押人用以逃废债的有效法律工具。

《民法典》规定设立居住权的内容，其与抵押权并存时，如何处理则未规定。例如，先抵押后设立居住权是否影响抵押权的实现？还是不区分时间点或在法院执行前，只要居住权设立即具有对世功能？以上内容未来可能会以司法解释的方式予以明确。

无论如何，银行的信贷审批、贷后管理以及不良贷款处置都需要关注居住权的问题。

二、“超级优先权”对银行的影响

1.什么是“超级优先权”？

《民法典》物权编416条 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款, 标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。

2.“超级优先权”对银行的影响

如果是将企业的货物、产品等动产作为浮动抵押借款的银行，应该关注一下该类业务的交易流程和交易条件，在《民法典》正式实施后就要改变现有产品结构和风控措施了，进入抵押资产中的货物、产品一定要明确买受人（债务人）是否已经支付了对价款，是否设定了“超级优先权”？

以目前的法律规定来看，通过约定的方式排除“超级优先权”的设定是不理想的，该类金融产品必须进行调整，加强投后管理，关注进入抵押资产池中的货物、产品的法律状态。

三、抵押期间允许抵押物转让

1.《民法典》的规定

《物权法》第191条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

《民法典》物权编第406条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定，抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

2.对银行的影响

房子即使设定了抵押，抵押人仍然可以把房子转让，不影响房产的交易流转，卖房子不需要取得抵押权人同意，只需要通知他即可。

那么抵押权人如果知道这件事情的话，他在有证据表明未来债权有风险的情况下，可以要求抵押人在转让房子以后，把转让的钱提前清偿他的债务。

四、优化抵押权设立前财产出租的认定规则

1.《民法典》的规定

《民法典》物权编第405条 抵押权设立前，抵押财产已出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。

2.对银行的影响

较《物权法》第190条规定增加了“转移占有”这一条件，有利于降低银行尽职调查难度。对于不动产与特殊动产等需要以登记为生效要件的抵押权来说，抵押合同的签订不能对抗在后的租赁权，抵押权设立才可对