刑法实务中

『壹』 刑法 故意伤害罪

《刑法》第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或回者管制答。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

『贰』 国内的刑事司法实务中，正当防卫的举证责任归于哪一方

新《刑事诉讼法》增设49条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”这一条款是对我国刑事诉讼证明责任的明确规定

『叁』 刑法中概括的故意，用对了吗

刑法中概括的故意，用对了吗？

在常见刑法理论中，初学者总是感觉一罪和数罪难以区分，其实真正难点在于故意和过失的认定，故意之中概括的故意更是让人难以区分，在分析案情的时候常发现有乱用的现象，本文试图对刑法中“概括的故意”进行梳理：

（一）实务部分

例1：甲召集乙、丙，并与丁、戊约好地点打架，在打架过程中甲拿出随身携带的水果刀，把丁刺成轻伤，戊拿出随身携带的水果刀把丙刺成重伤。

分析：聚众斗殴罪中经常涉及概括的故意，甲、乙、丙三人打丁、戊二人的哪一个，从故意的认识上，都在共同犯罪中概括的故意范围内，甲把丁刺伤（轻伤），对于轻伤后果仍可以用聚众斗殴罪来评价。甲、乙、丙均构成聚众斗殴罪。丁、戊二人打甲、乙、丙三人的哪一个，从故意的认识上，都在共同犯罪中概括的故意范围内，戊把乙刺成重伤，根据刑法第二百九十二条第二款之规定，构成故意伤害罪。然而丁与戊是共犯，对丁的行为评价为聚众斗殴还是故意伤害，需要分清是否戊实行过限而由戊承担责任。如果乙的伤是轻伤则不存在需要判断实行过限的问题，可以用聚众斗殴罪来评价。

本例中，概括的故意解决的是行为对象的数量问题，打一个人还是打两个人，打哪一个的问题，并不能解决打的程度问题，把谁打成重伤的问题。（对实行过限问题小编另起草一篇讲述）

例2：甲在街上晃荡寻找盗窃目标，看见乙家门前停着小轿车，没有熄火，甲逐跳上车把车开走。乙不到一岁的孩子放在车后排座位上。车后面有备用轮胎。乙把车开走后数十天内，数名警察连续寻找该车和婴儿。

分析：甲出于盗窃财物的目的把乙的车开走，轿车、轿车的备用轮胎以及车上其他能作价的财物均属于财产法益，可以认定甲对此些财物有窃取的概括的故意，甲不需要知道车上具体有哪些财物以及财物的价值。

乙在知道该车上有婴儿而没有送回，另构成拐骗婴儿罪，如果婴儿没有得到照料而死亡，乙构成不作为的故意杀人罪。对于车上的婴儿来讲，婴儿的人身安全属于专属法益，而偷盗婴儿和盗窃财物侵犯的是不同的罪名，因而在本例中不需要考虑盗窃财物与婴儿是否属于概括的故意，因为概括的故意解决的是一个罪名里的行为对象问题。

（二）理论部分

刑法理论对故意的种类，可以根据不同的分类标准作出不同的分类：

根据故意的认识内容的确定程度可以将故意分为确定的故意与不确定的故意。

一般认为，犯罪的实现（发生结果）是确定的，就表明有确定的故意。意图是指行为人把犯罪结果作为目的情况，不要求行为人认识结果确实要发生。确知指行为人认识到结果确实要发生的情况，不要求行为人以犯罪结果为目的。

不确定的故意包括未必的故意，概括的故意，择一故意。未必的故意指发生结果本身不确实的，但认识到或许会发生结果，而且认为发生结果也没有关系；概括的故意指认识到结果的发生是确实的，但结果发生的行为对象不特定，即行为对象的个数以及哪个行为对象发生结果是不确定的场合；择一的故意指行为人认识到数个行为对象中的某一个对象确实会发生结果，但不确定哪个行为对象会发生结果。

注：故意的分类、确定的故意、不确定的故意、概括的故意等概念部分来源于张明楷的《刑法学》第四版，236页。

『肆』 我国刑法绝对禁止类推

法律分析：我国刑法暂不适用类推解释，刑法中有文理（义）解释、扩充解释、限制解释、当然解释、体系解释、法意解释、目的解释以及补正解释，但是根据刑法中“罪刑法定原则”，刑法不适用类推解释，但类推解释有利于被告人的除外。

禁止类推解释不是禁止一切类推解释。它不禁止扩大解释。司法解释和立法解释都允许扩大解释但不允许类推解释。原则上不允许类推实务中也不允许类推解释。

禁止类推和类推解释不是一个概念。罪刑法定原则要求禁止类比解释，而类比解释与扩展解释的界限不仅仅是词语的使用问题。

法律依据：《中华人民共和国刑法》

第一条 为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体 经验及实际情况，制定本法。

第二条 中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

『伍』 毒品新解释出台，刑事实务要注意的几个细节

要注意的是，2007年两高、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定氯胺酮的“数量较大”、“数量大”标准分别是200克和1000克，在本次解释中降低到了100克和500克。
另外在《解释》中还新增加了“武装掩护”与“暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重”的标准
对走私、贩卖、运输、制造毒品罪“情节严重”（3-7年）的情况中，删除了在2000年毒品解释中规定“鸦片140克以上、海洛因和冰毒7克以上”的标准，同时增设了“（三）向在校学生贩卖毒品；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品；”的标准。
第九条规定，对于非法种植毒品原植物罪，在原有入罪标准的基础上，增设了种植面积达到一定数量也可以定罪处罚的情况：非法种植罂粟二百平方米以上不满一千二百平方米、大麻二千平方米以上不满一万二千平方米，尚未出苗。
这一标准在最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（三）》中已有所体现，但本条在这一基础上增设了罂粟1200平方米、大麻12000平方米的加重量刑标准。
第十条对非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子、幼苗罪的入罪标准，同样也是保持与《立案追诉标准（三）》中的标准一致，因最高人民法院未参与对《立案追诉标准》的制定，故以这种方式对该标准加以认可。
第十二条规定的容留他人吸毒罪的入罪标准，同样也是以《立案追诉标准（三）》的内容为基础，但其中略有矛盾：
《标准（三）》规定容留他人吸食、注射毒品两次以上可以追诉，而《解释》规定的是二年内“多次容留他人吸食、注射毒品”，即在时间上增加了“两年之内”的限制，在次数上提高到3次（刑法中的“多次”通常是指3次以上）；
《标准（三）》规定因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚后，再次容留他人吸食、注射毒品，而《解释》同样对此增加了“两年之内”的时间限制。
此外，《解释》还对贩卖毒品并容留买毒者吸毒的情况，明确应作为贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。而在过去的司法实践中，往往把容留行为视为贩卖行为附随的服务内容，由贩卖毒品罪吸收，作为一罪论处。

『陆』 2、对《刑法》第149条法律规定应如何理解

对149条的解释：

1、生产销售金额在5万元以下，构成-148条特殊罪名的，按照特殊罪名定罪处罚。

2、生产销售141-148条以外的产品，不构成141-148条特殊罪名，但生产销售这些产品的金额超过5万元以上的，按照140条“生产销售伪劣产品罪”普通罪名定罪处罚。

3、生产销售141-148条之内的产品，同时生产销售金额在5万元以上的，属想象竞合犯，在特殊罪名和普通罪名中，择一重罪处罚。

举例：

1、销售假药3万元，构成销售假药罪，按此罪定罪处罚。

2、销售伪劣食品10万元，因不构成141-148条罪名，但金额超过5万元，则按“销售伪劣产品罪”定罪处罚。

3、销售假药100万元，同时构成销售假药罪和销售伪劣产品罪，因”销售假药罪“超过50万元以上，处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑；销售伪劣产品罪只判7-15年有期徒刑，判处“销售假药罪”刑罚更重，更能实现罪刑相适应，因此，在两罪中，按销售假药罪定罪处罚。

(6)刑法实务中扩展阅读：

生产、销售伪劣产品罪主要有四种表现形式：

1、在产品中掺杂、掺假，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

2、以假充真，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

3、以次充好，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

4、以不合格产品冒充合格产品，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

『柒』 刑法上的竞合有几种

一、法条竞合的概念 法条竞合是指一个行为符合数个法律条文所规定的犯罪构成，而由于数个法律条文之间存在着一种内在的包容关系，只能适用其中一个法律条文，其他法律条文不能再适用的情况。 现实生活中的犯罪是多种多样的，并不像在理论上阐释或者法律条文中规定的那样此罪即此罪，彼罪即彼罪。在司法实践中，有的犯罪行为既是独立的，同时又被包容在另一个犯罪行为之中，成为另一个犯罪行为中的一部分，也有的犯罪行为的一部分被包容在另一个犯罪行为的一部分之中，形成此罪中包容有彼罪、彼罪中包容有此罪的情况。在刑法分则条文的规定中，有的法条规定的犯罪可能是另一法条规定的犯罪的一部分，或者一个法条规定的犯罪的一部分可能是另一个法条规定的犯罪的一部分。在这种情况下，就会产生一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成的情形，如刑法中规定的军人叛逃罪，既符合第430条规定的军人叛逃罪的犯罪构成，又符合第109条规定的叛逃罪的犯罪构成。由于行为人主观上只有一个犯罪故意，客观上只实施了一个犯罪行为，符合一个犯罪构成，虽然两个法条都对这种犯罪行为作了规定，但是在处理时只能按照一个法条定罪而排除其他法条的适用。 法条竞合情况的发生是由于多种原因造成的，概括地说，包含以下几种原因：（1）由于犯罪对象而形成的法条竞合。如与军人配偶结婚的行为，既符合第259条规定的破坏军婚罪的构成要件，又符合第258条规定的重婚罪的构成要件。（2）由于犯罪手段而形成的法条竞合。如以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的行为，既符合第224条规定的合同诈骗罪的构成要件，又符合第266条规定的诈骗罪的构成要件。（3）由于犯罪对象和犯罪手段而形成的法条竞合。如诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为，既符合第193条规定的贷款诈骗罪的构成要件，又符合第266条规定的诈骗罪的构成要件。（4）由于犯罪结果而形成的法条竞合。如以刑讯逼供的方式致人伤残的行为，既符合第234条规定的故意伤害罪的构成要件，又符合第247条规定的刑讯逼供罪的构成要件。（5）由于犯罪主体而形成的法条竞合。如军人故意泄露国家军事秘密的行为，既符合第398条规定的故意泄露国家秘密罪的构成要件，又符合第432条规定的故意泄露军事秘密罪的构成要件。（6）由于犯罪目的而形成的法条竞合。如以牟利为目的传播淫秽物品的行为，既符合第363条规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件，又符合第364条规定的传播淫秽物品罪的构成要件。 法条竞合主要表现为两种形式，一种是不同法律之间的法条竞合，另一种是同一法律之中的法条竞合。 二、法条竞合的适用原则 既然法条竞合是一个行为同时符合数个法律条文的犯罪构成，那么在处理这类案件时究竟应当适用哪一个法律条文，这就是必须要解决的一个问题。在法条竞合的情况下适用法律条文时应当遵循以下原则： （一）特别法优于普通法的原则 这是指一个行为同时触犯了两个不同法律的规定，既符合特别法规定的犯罪构成，又符合普通法规定的犯罪构成，适用法律时以特别法的规定处理的原则。 普通法是在普遍范围内适用的法律，而特别法是在特定范围内适用的法律。特别法的规定或者是针对特定的主体，或者是针对特定的犯罪，或者是针对特定的地域。立法机关之所以在普通法之外又制定特别法，目的就是为了惩治特定主体或特定地域的特定犯罪，以保护一种特殊的社会关系。特别法的立法意图就是对特别犯罪予以特别处罚，从而以特别手段保护特别的社会关系。正因为如此，所以对特别犯罪只能依照特别法而不能依照普通法定罪处罚，否则，特别法就没有任何意义了。 （二）特别条款优于普通条款的原则 这是指一个行为同时触犯了同一部法律中的不同条款，既符合特别条款的犯罪构成，又符合普通条款的犯罪构成，适用法条时以特别条款的规定处理的原则。 立法者在一部法律的普通条款之外又规定特别条款，其用意是为了对那些特别的犯罪予以特别的处罚，目的也是为了保护一种特殊的社会关系。因此，当出现一个行为同时触犯同一部法律中不同条款的情况时，通常应当按照特别条款优于普通条款的原则处理。 （三）重法优于轻法的原则 这是指一个行为同时触犯了同一部法律中的不同条款时，在特殊情况下，如果特别条款所规定的法定刑低于普通条款所规定的法定刑，就依照重法优于轻法处理的原则。 刑法的任务在于惩罚犯罪，保护人民，维护正常的社会秩序。刑法中对不同的犯罪规定或重或轻的刑种和刑度，依据的是罪刑相适应的刑法基本原则，按照这一原则，就要做到重罪重判，轻罪轻判。行为人的行为同时符合两个条款规定的犯罪构成，按照法定刑重的条款定罪处罚是合理的。在适用重法优于轻法的原则时，需要注意必须符合三个条件：（1）必须是一个行为同时触犯同一部法律中的不同条款；（2）必须是特别条款的法定刑明显低于普通条款的法定刑；（3）必须是刑法中对于适用普通条款没有禁止性的规定。只有当上述三个条件同时都具备时，才能按照重法优于轻法的原则处理。

『捌』 未成年人保护法和刑法关于未成年人犯罪量刑的规定，有冲突，司法实务中是如何处理的

没有冲突，未成年人包括十八岁以下的所有人，未成年人保护法里的依法就是指刑法。刑法有其他条款的，没说不满十四怎么处罚，一般理解为不满十四不负刑事责任，说了满十四不满十六负杀人等罪的刑事责任，其他罪就不负，所以有相当部分的未成年人是会免除处罚的