2019司法考试答案

⑴ 2019法考主观模拟题《民事诉讼法》-简答题【10.18】

一、简答题

某村水塘上游有一家集体造纸厂，该厂已经营近十年，十年来，污水一直排入水塘上游的河流，赵立国与余庆华合伙水包村里的水塘养虾。2015年5月，南立国、余庆华二人向水塘投放虾苗2万尾。投放后赵、余二人精心管理，日夜看护。十天后，二人发现塘内有少量的死虾出现，当即捞起部分死虾送造纸厂与其交涉，造纸厂派人到现场了解情况。经双方估算，塘内漂浮和打捞上岸的死虾约5000尾。厂方把死虾送市商品检验处化验，化验结论是虾苗死亡可能是被排出的废水毒死，但不能肯定。市环保部门对造纸厂排出废水的检验结果是该厂排出的废水没有超过国家规定的排污标准。由于赵、余二人与造纸厂之间关于赔偿问题不能达成一致意见，二人遂向法院起诉，要求赔偿损失。在举证期间内，原告赵立国、余庆华二人提供的证据材料有：(1)2015年5月10日购买2万尾虾的发票，发票载明了单价及总金额;(2)原告与村里签订的承包合同;(3)估算死虾5000尾的书面材料，原告及被告派到现场查看人员都在上面有签名;(4)赔偿费用一览表及计算方法;(5)李某的证言，证明在送检过程中商品检验处的检验员蔡某与厂方有过两次私下的接触。李某到庭作证后，被告造纸厂不同意赔偿，提出了以下证据材料：(1)市商品检验处的化验报告;(2)市环保部门的检验报告。在诉讼过程中，原告提出申请重新鉴定虾的死亡原因，法院直接指定由省级有关部门作出了新的鉴定意见。

问题:

1.根据我国法律有关规定，原告应对哪些事实负举证责任?在本案中，又应如何证明?

2.本案涉及哪些法定的证据种类?

3.如果被告提出的证据均真实，能否反驳原告的诉讼请求?

4.如果被告对该省级部门作出的鉴定意见持有异议，则应当如何处理?

5.原告在诉讼中申请重新鉴定的做法是否符合法律规定?

6.法院对原告申请重新鉴定的处理，有何不妥之处?

7.如果法院一审判决作出后，赵立国对赔偿数额不满，但对原告内部的权利义务分担没有意见,而余庆华和造纸厂均服判。此时赵立国能否单独上诉?如果可以的话，二审当事人的诉讼地位应如何列明?

参考答案

1.根据我国法律有关规定，原告应对哪些事实负举证责任?在本案中，又应如何证明?(3分)

原告需证明侵害行为的存在和侵害结果的发生，即原告需证明造纸厂有排污的行为和自己的虾苗非正常死亡。(1分)

前者排污水的行为是众所周知的事实，无须证明，而后者由原告提供的书面证据即可证明。(2分)

2.本案涉及哪些法定的证据种类?(3分)

本案涉及的证据种类有书证(1分)、证人证言(1分)和鉴定意见(1分)。

3.如果被告提出的证据均真实，能否反驳原告的诉讼请求?(3分)

即使被告提供的证据全部真实，也不能反驳原告的诉讼请求。(1分)被告应当就其具有法定的免责事由，以及本厂的排污行为与虾苗的死亡不存在因果关系提供证据子以证明。被告第一个证据，只是不能肯定排污与虾的死有因果关系，但不能证明不存在因果关系;第二个证据虽然说明工厂排污没有超标，但同样不是法律规定的免责事由。(2分)

4.如果被告对该省级部门作出的鉴定意见持有异议，则应当如何处理?(3分)

如果被告对鉴定意见提出异议，鉴定人应当出庭作证。(1分)经人民法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。支付鉴定费的当事人可以要求返还鉴定费用。 此外,被告还可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。(2分)

5.原告在诉讼中申请重新鉴定的做法是否符合法律规定?(3分)

根据《民事诉讼证据规定》，原告的做法符合有关法律规定。(1分)本案中，原告提出了相应的证据(鉴定人员有徇私舞弊的嫌疑),可能构成鉴定程序违法的原因之一，因此在开庭后原告提出重新鉴定符合相关司法解释的规定。(2分)

6.法院对原告申请重新鉴定的处理，有何不妥之处?(3分)

人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。(1分)当事人协商不成的，由人民法院指定。因此，法院不应直接指定鉴定人。(2分)

7.如果法院一审判决作出后，赵立国对赔偿数额不满，但对原告内部的权利义务分担没有意见,而余庆华和造纸厂均服判。此时赵立国能否单独上诉?如果可以的话，二审当事人的诉讼地位应如何列明?(3分)

赵立国可以单独上诉。(1分)二审中,应将赵立国列为上诉人，造纸厂列为被上诉人，余庆华列为原审原告。(2分)

⑵ 2019法考每日一练【商法】-单项选择题【9.2】

一、单项选择题

1.玮平公司是一家从事家具贸易的有限责任公司，注册地在北京，股东为张某、刘某、姜某、方某四人。公司成立两年后，拟设立分公司或子公司以开拓市场。对此，下列哪一表述是正确的?(2014/三/25)

A.在北京市设立分公司，不必申领分公司营业执照

B.在北京市以外设立分公司，须经登记并领取营业执照，且须独立承担民事责任

C.在北京市以外设立分公司，其负责人只能由张某、刘某、姜某、方某中的一人担任

D.在北京市以外设立子公司，即使是全资子公司，亦须独立承担民事责任

参考答案

1.【考点】分公司和子公司

【答案】D。解析：《公司法》第十四条第一款规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。据此，无论是在北京还是在外地设立分公司，都必须进行工商登记，领取营业执照。A项错误，不当选。

B项表述由分公司独立承担民事责任错误。B项错误，不当选。

C项表述设立分公司的负责人只能由总公司的某位股东担任错误，法律对此并未设置限制。C项错误，不当选。

《公司法》第十四条第二款规定，“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”。无论在北京还是外地，子公司均具备独立法人资格，独立承担责任。D项正确，当选。

故本题选D。