梁启超保民法

㈠ 梁启超的法律思想

变法通议》是维新派领袖梁启超在戊戌变法前夕撰写的一组政论文章，主要内容是论证中国社会变则存，不变则亡；只有改良现行的腐朽官官僚体制和科举取士制度，兴办新式学校培养变法人才，才能从根本上解决封建制度的弊端，维护清朝的政治统治。本书是近代中国最为系统全面的向国民宣扬维新变法主张的著作，从理论上深入阐述了维新变法的必要性及其保种、保国、保教的作用，成为晚清政坛上名声最大的宣传著作，是维新变法时期宣传改良思想的最高旗帜。《变法通议》在《时务报》上连载，使《时务报》在众多报刊中脱颖而出，成为当时影响最大的维新派刊物，梁启超本人也因此得到了“舆论之骄子，天纵之天豪”的美誉。
《变法通议》内容及影响
梁启超(1873—1929)，字卓如，号任公，别号饮冰室主人，广东省新会县人。我国近代资产阶级维新运动的著名政治活动家和教育宣传家。
梁启超出生于小地主家庭，其父以塾师为生。梁启超自幼在家接受启蒙教育。11岁至广州应学院试，中秀才。后在“学海堂”就读，于经史子集无不涉猎，17岁中举人。18岁购得《瀛环志略》，从此开始接触西学。不久，以弟子礼拜见康有为，并于1891年受业于万木草堂，其“一生学问之得力，皆在此年”。
1895年，中日甲午战败，遂随其师康有为并各省1300名举人联名上书，此即著名的清末“公车上书”。从此开始了他鼓吹变法，高倡改革的政治活动。 1896年，任上海《时务报》主笔，发表《变法通议》、《西学书目表》等，为传播变法思想做出了重大贡献，成为当时知名的风云人物。1897年11月，赴长沙任时务学堂总教习，在教学中积极宣传变法思想，培养出蔡松坡等高材生。
1898年，入京协助康有为等促成“百日维新”。其间，梁启超活跃非凡，为变法事业鞠躬尽瘁，显示了卓越的宣传和组织才能。戊戌变法失败后，梁启超亡命日本等地，耳闻目睹西方之学，思想又有新变。在日本创办《清议报》、《新民丛报》，继续鼓吹变法维新。从1901年至1903年短短的三年间，撰写了近百篇文章，广泛介绍了西方资产阶级的学术思想，其人物涉及霍布士、斯宾诺莎、卢梭、培根、笛卡儿、达尔文、盂德斯鸠、康德等、其领域遍及历史地理、教育、政治，名人等各个方面，对当时的中国思想界产生了很大的积极影响，被誉为“舆论界骄子”。
1905年以后，国内革命形势继续发展，但梁启超对清廷心存幻想，思想逐渐落后于时代，成为保皇立宪的积极鼓吹者和参与者。
1920年以后，梁启超息迹政坛，专事著述和讲学，先后在北京大学、北京师范大学、南开大学，东南大学任教，还曾任北京图书馆馆长。陆续写成《墨经校释》、《清代学术概论》、《中国历史研究法》、《先秦政治思想史》等专著，在学术方面作出了杰出贡献。1929年病逝于北京协和医院。
梁启超学识超群，才华横溢，一生极其勤奋，虽身在政坛不忘笔耕，因而著述极其丰富。据初步估计，其著述约有1400万字!其著作的结集，最早为1902年上海广智书局出版的《饮冰室文集》，其后至1937年，共有大约40种不同版本的文集行世。其中，以1932年由林志均编、中华书局出版的《饮冰室合集》收录最完富，体例最佳。近年，中华书局又将此本影印出版。
梁启超的主要教育著作和论文有：《变法通议》(1896年)、《倡设女学堂启》(1897年)、《湖南时务学堂学约》(1897年)、《公车上书请变通科举折》(1898年)、《教育政策私议》(1902年)、《论教育当定宗旨》(1902年)、《中国教育之前途与教育家之自觉》(1917年)、《教育与政治》(1922年)等，均收录于《饮冰室合集》之中。
《变法通议》是梁启超担任上海《时务报》主笔时发表的早期政论文章的结集，发表的起止日期为1896年至1899年。《变法通议》共有14篇，其中，《自序》、《论不变法之害》、《论变法不知本原之害》、《学校总论》、《论科举》、《论学会》、《论师范》、《论女学》、《论幼学》、《学校余论》、《论译书》、《论金银涨落》等12篇，刊于1896年至1898年的《时务报》，《论变法必自平满汉之界始》、《论变法后安置守旧大臣之法》等两篇，刊于 1898年底至1899年初的《清议报》。《变法通议》收入《饮冰室合集·文集》第一册的第一卷、入选时，编次略有更动。
梁启超说：1896年，“启超创一旬刊杂志于上海，曰时务报。自著《变法通议》，批评秕政，而救弊之法，归于废科举兴学校，亦时发民权论，但微其绪，未敢昌言。”可见，《变法通议》是为“批评秕政”，为救清廷政治之弊而作的。因此，《变法通议》全篇都是在鼓吹变法，倡言维新。由于梁启超和其他维新派人士一样，是教育救国论者，因此，在《变法通议》中，教育救国思想非常明显，其中，教育思想比较集中的篇目为《学校总论》、《论科举》、《论师范》、《论女学》和《论幼学》等。
1．在《自序》、《论不变法之害》和《论变法不知本原之害》中，梁启超指出，变为自然和社会之普遍法则，自然由变而成，社会也由变而生，“借日不变，则天地人类，并时而息矣。故夫变者，古今之公理也”。梁启超上引历史，下及现实，左观印(度)日(本)，右览俄(国)德(意志)，极言变法之必要，他大声疾呼：“变亦变，不变亦变。变而变者，变之权操诸己，可以保国，可以保种，可以保教。不变而变者，变之权让诸人，束缚之，驰骤之，呜呼，则非吾之所敢言矣”。这些话的确如春雷惊天，确乎震聋发聩，惊世骇俗，惊心动魂，使人们从古国甜梦的沉睡中惊醒过来而直面当时的严酷现实，这无疑是封建帝国里的第一声资产阶级爱国启蒙。梁启超继而进一步回答了法之如何变的问题：“吾今为一言以蔽之曰：变法之本，在育人才；人才之兴，在开学校；学校之立，在变科举；而一切要其大成，在变官制。”变法之本在育人才，在开学校，在变科举，所有这些最终又需依靠体制的变革，这即是说，育人才，开学校，变科举必须在政治体制变革的前提下，并通过政治体制的变革来实现。这无疑是一种深刻的远见灼识！
2．在《学校总论》中，梁启超指出：“世界之运，由乱而进于平，胜败之原，由力而趋于智，故言自强于今日，以开民智为第一义。”而民智开于学，兴学立于教，因此，教育是系乎国家兴亡的大事！
那么，为什么会有学校不兴，教育不立的现实呢？梁启超指出，这都是长期以来的愚民政策所使然。统治者为箝制思想，便用制义、诗赋、楷法作为学校教育的内容，如此便使学校存其名而无其实。学子除了科举一途无由自进，这样，即使是那些有真才实学的“奇才异能之士”，为了取得中第升迁，也“不得不辍其所学，以焉而从事矣。其取之也无定，其得之也甚难，则倜傥之才，必有十年不第，穷愁感叹，销磨其才气，而无复余力以成其学矣”。所以，梁启超愤慨地揭露道，明太祖之设制艺，同秦始皇之燔诗书，“遥遥两心，千载同揆”，戕民害族，罪不可逭。
梁启超进一步指出，国民分士、农，工、商、兵五等，而农而不士，农业不兴；工而不士，工业不兴；商而不士，商业不兴；兵而不士，兵业不兴。不惟中国之农、工、商、兵四业不士，即便是士也不士，“聚千百帖栝卷折考据词章之辈，于历代掌故，瞠然未有所见，于万国形势，瞢然未有所闻”，如此而欲富国强兵，安内御外，无异于缘木求鱼，未可得也。所以，要举兴百业，就需要对百业之民实行职业教育，广设学校育才。但是，当时培养官吏的国之大学，省之学院，郡县之学官，乃至书院，教学内容陈旧过时，愚腐不堪，不教以历代政术，不教以本朝掌故，不教以天下郡国利病，如此则“当其学也，未尝为居官之地，其得官也，则当尽弃其昔者之所学，而从事于所未学，“学非所用，用非所学，如此治国，岂有不败者乎？”而且，即使是如此空疏无用的教育，真正“泽及”者也不在多数。虽号称受教之人有四百兆，但实际上，妇女不读书，已去其半数，农工商兵不知学，终去其十之八九。梁启超于此不由得感慨系之：“故号为受教者四万万人，而究其实能有几人，则非吾之所敢言也。”
梁启超还对当时的同文馆、广方言馆、水师学堂、武备学堂，自强学堂和实学馆之类洋学堂提出了批评。本来，作为专门之学，洋学堂对于振兴百业，培养专才具有重要意义，但是，洋学堂的教育内容也同样是隔靴搔痒，不及实事，“言艺之事多，言政与教之事少。其所谓艺者，又不过语言文字之浅，兵学之末，不务其大，不揣其本，即尽其道，所成已无几矣。”另外，洋学堂还受到以下三个方面的不利因素的制约：其一，科举不改，就学乏才；其二，师范学堂不立，教习难称其职；其三，专门之业不分、难于造就专才。所以，梁启超说，这种学校培养出来的人、顶多也只能“任象 之事”，当个翻译了事，于实事实业无补。
所以，必须设立新型学校以应时需，若“亡而存之，废而举之，愚而智之，弱而强之，条理万端，皆归本于学校”。新型学校应该“采西人之意，行中国之法，采西人之法，行中国之意。”其总纲有三：“一日教，二日政，三日艺”，其分目有十八项：“一日学堂，二日科举，三日师范，四日专门，五日幼学，六日女学，七日藏书，八日纂书，九日译书，十曰文字，十一日藏器，十二日报馆，十三日学会，十四日教会，十五日游历，十六日义塾，十七日训废疾，十八日训罪人。”
在《学校总论》的最后，梁启超专门论述了教育经费问题。梁启超指出，没有教育经费，学校之议无异空纸，所以，“今国家而不欲自强则已，苟欲自强，则悠悠万事，惟此(指筹措教育经费)为大，虽百举未遑，犹先图之”。有感于英、法、德、俄、美、日诸国教育经费之充足，更感于中日甲午海战失败之沉痛教训，梁启超指出，假如中国能早一点拿出甲午海战的战败赔款二万万两白银的百分之一二用于兴学育才，则二十年间人才大成，那么，甲午海战便不致于落得如此之惨痛结局。所以，只看到敌人的坚船利炮，而看不到其所以有坚船利炮的原因，只不惜重金以治海军，而舍不得拿出薄金以营学校，如此便是知末不知本，治末不治本，最终必是一无所成。梁启超沉痛地疾呼：如果今日仍不图举，则“恐他日之患，其数倍于今之所谓二万万者，未有巳时。”
3．在《论科举》中，梁启超专门讨论了科举改革问题。梁启超指出，国家作育人才，皆为有用，教而不用，不如不教；学生学习，唯在效用，学不见用，不如不学。但是，科举网尽举国上才之人，专事空疏无用之学，使学生“悉已为功令所束缚、帖括所驱役，鬻身灭顶，不能自拔。”所以，“故欲兴学校、养人才，以强中国，惟变科举为第一义。”那么，科举如何变？共有上、中、下三策。何谓上策？上策是：“合科举于学校；自京师以讫州县，以次立大学小学，聚天下之才，教而后用之。入小学者比诸生，入大学者比举人，大学学成比进士；选其尤异者出洋学习，比庶吉士。其余归内外户刑工商各部任用，比部曹。庶吉士出洋三年，学成而归者，授职比编检。学生业有定课，考有定格，在学四年而大试之；以教习为试官，不限额，不糊名，凡自明以来，取士之具，取士之法，千年积弊，一旦廓清而辞辟之，则天下之士，靡然向风，八年之后，人才盈廷矣。”
何谓中策？中策是：“多设诸科，与今日帖括一科并行。”分设明经、明算、明字、明法、使绝域、通礼、技艺、学究、明医、兵法诸科，使诸科广涉经书、中外算术、中外语言文字、法律、外交、大清掌故、格致制造、教学法、医学、兵法等各个领域。至于取士之法，或特诏举试，或按省附考，给予出身，示以荣途。如此 “则岩穴之间，乡邑之内，与夫西学诸馆，及出洋学习之学生，皆可因此以自达。其未有成就者，亦可以益厉于实学，以为天下用，则其事甚顺，而其效亦甚捷。”
何谓下策？下策是：“一仍今日取士之法，而略变其取士之具”。也即试科不变，但具体内容应有新的要求。童子试“必试以中外政治得失、时务要事、算法格致等艺学。乡会试必三场并重，第一场试四书文、五经文、试帖各一首；第二场试中外史学三首，专问历代五洲治乱存亡之故；第三场试天算、地舆、声光、化电，农矿、商兵等专门，听人自择一门，分题试之，各三首。殿试一依汉策贤良故事，专问当世之务，对策者不拘格式，不论楷法。”
总之，科举之变是必然的，完全率由旧章显然有悖于时代的要求，问题只是大变还是小变的问题，“大变则大效，小变则小效”，上策必强，中策可安，下策尚存。
4．在《论师范》中，梁启超指出，国之兴，在于兴学，学之兴，系乎教师，教师是学生心目中的上帝，其道德文章对学生影响很大，因此，教师的作用举足轻重。但是，当时府州县学官及蒙馆学究多系不学无术，滥竽充数之辈，其误人子弟，势所必然。而洋学堂中的西洋教习，亦每每存在有言语不通，翻译失真。西人幼学，异于中土，故教法亦每不同“等五大不利因素，而且，西人不懂中华经典，“每拨弃本原，几成左衽”，任用西人，授人以柄，究非长策，所以，“欲革旧习，兴智学，必以立师范学堂为第一义”。
那么师范学校之制又如何确立呢？梁启超参考日本寻常师范学校之制提出了如下主张：“一须通习六经大义，二须讲求历朝掌故，三须通达文字源，四须周知列国情状，五须分学格致专门，六须仞习诸国言语，”至于教学法，学习《札记·学记》而循而用之，殆庶几矣”。
梁启超进一步指出，必须将师范学堂的设立同小学堂的设立结合起来。从京师到各省府州县，遍设小学堂，同时辅之以师范学堂。小学堂之教师由师范学堂之学生充任，以小学堂教学之效果，来检验师范学堂教学之效果。如此，“则天下之士，必争自鼓舞”，“十年之间，奇才异能，遍行省矣。”
5．在《论女学》中，梁启超提出了“欲强国必由女学”的惊人之论。梁启超列举了世界诸国之女学状况，指出，女学最盛者，其国也最强，美国是也；女学次盛者，其国也次强，英、法、德、日诸国是也；女学衰微者，则其国得存已为辜事，印度、波斯、土耳其是也。梁启超说，到了太平之世，国界、种界、兵事全无，男女也无有分别，男女“皆可各执一业以自养，而无或能或不能之别，故女学与男学必相合”。
因此，梁启超于当时中国妇女并受身心二重戕害寄予了深切的同情，指出，中国妇女不仅深居闺阁，足不出户，以致“独学无友，孤陋寡闻”，未可作诗填词，无论实学，而且要蒙缠足毁体之害，所以，“缠足一日不变，则女学一日不立”。
6．梁启超极为重视儿童教育，认为“人生百年，立于幼学”，所以，在《论幼学》中，他详细地阐述了儿童教育的内容和方法问题。他对西方先进的资本主义国家所实行的先进的儿童教育方法充满了赞美之情，认为这些国家所实行的“先识字，次辨训，次造句，次成文”的教学程序，循序渐进，学不躐等，符合儿童身心发展的规律，而中国当时的未尝识字即先授经，未尝辨训、造句即要作文的儿童教育程序无疑是本末倒置。正是痛感于当时的儿童教育方法对儿童的戕害，梁启超为八岁至十二岁的儿童拟定了一个功课表。
在中国近代教育史上，梁启超虽不一定能称得上是一位深刻的教育思想家，但称之为著名的教育思想宣传家却是当之无愧的。在《变法通议》中，梁启超以东渐之西学为思想武器，用不同于当时文坛的新文体，即用更为痛快淋漓，剀切锐利，富有情感，不避俚俗的语言，大声疾呼变法之迫切性与必要性，因而具有强烈的吸引力和感染力，加之《变法通议》主要是发表于当时“举国趋之，如饮狂泉”的《时务报》，其影响之巨大更是可以想见的。
梁启超是一位教育救国论者，因此，他所鼓吹的变法也主要的是指教育变法。梁启超以其敏锐的政治洞察力，窥测到了当时中国变法的迫切性，他在《变法通议》中的变法主张，反映了中国资产阶级对教育的要求，也反映了时代的强烈呼声，因而具有重要的进步意义。但是，《变法通议》之所以倡言变法，鼓吹改革的理论依据则是“物竞天择，适者生存”的西方进化论，这种以自然万物之进化与人类社会之发展作自然比附的思想方法无疑是形而上学的。
《变法通议》把兴学校、育人才作为变法的根本，把教育作为开民智、兴民权的基础。它所表达的重视教育的思想无疑具有重要的时代意义。但是，它只揭示了造成中国人才缺乏、民智未开的教育原因，却没有从更深一层看到造成中国教育落后的政治原因，这是梁启超在《变法通议》中所表达的教育思想的局限性之所在。
《变法通议》涉及到了教育(特别是学校教育)改革的方方面面，从教育外围的改革，诸如女子教育改革和连接育人和用人的枢钮——科举改革，到教育内部的改革，诸如教师、学生、育人规格、教育内容、教育方法等方面的改革，无处不着笔墨。
于今看来，梁启超在《变法通议》中所表述的思想恐怕是平谈无奇的，其中甚至还有失当之处，但是，作为大潮的先声，《变法通议》在当时的确起到了震聋爰聩、开启民心的重要作用，不论是清末的兴学校，还是科举由改革到废止，所有这些，都无疑受到了来自《变法通议》的重要影响！

㈡ 简要概括指出梁启超的法治思想精髓

1、内容上：法治思想是梁启超政治法律思想的重要组成部分。他认为其分为法治的“依据”“、基础”和法治的“根本”三方面；
2、实行：“三个相结合”,即“法治与民权相结合,法治与道德相结合,中法与西法相结合”。
3、意义：有利于维护国家的长治久安、振兴中国实业；他认为“法治主义是今日救时唯一之主义”。

补充：梁启超法治五大主张：
（一）以大陆法系为楷模，制定资本主义“六法”体系。
为了仿行西方资本主义法律制度，梁启超建议不仅要广泛地翻译、 引进西方各国的法律学说，而且要翻译、引进西方各国的“国律、民 律、商律、刑律等书”以此为楷模，在中国首“立宪法”，制定包括民法、 商法、刑法、诉讼法、行政法等在内的国内法。同时，还应加强研究 和发展国际法。

（二）为民立法，立法应以谋求国民最多数之最大幸福为宗 旨。
梁启超认为，实行法治必须立“善法”、制“良法”。他说： “管子之言法治主义，以得良法为究竟者也。”什么是“善法”、 “良法”？如何区分“良善”之法与“不良善”之法？梁启超认为区 别两者的标准就在于法是为谁的利益服务？代表哪些人的利益？如果
法的主旨是为了谋“求国民最多数之最大幸福”，“循所谓最多数最 大幸福之正鹄”，就是“善法”、“良法”。因为“众人之利重于一 人，民之利重于吏，多数之利重于少数，昭昭明甚也。”

（三）立法权应归多数之国民，由专门独立的立法机构行使。
梁启超认为，实行法治极重要的问题是解决立法权问题。“立法 权之附属”问题，不仅是“为立国之大本大原”，是国家“政治之本 原”，而且它直接决定法律的性质，关系到“国民之能得到幸福与否， 得之者为多数人与否”，以及法治能否真正得到实现。

梁启超又遵循孟德斯鸠论立法、行政分权之理，参照西方 各国关于立法机构的设置，主张设置独立的、专门的行使立法权的立 法机构。他说：中国“因事势，从民欲”，迫切需要设立一个独立、 专门的立法机构，“立制改变，以利国民。”

（四）实行法治必须做到“法立而必施，令出而必行”。

梁启超认为，一个国家实行法治，除了首先根据国内外形势制定 出“良善”的“新法”之外，还必须强调法的严肃性，坚决认真贯彻 执行，做到令行禁止，取信于民。他说：“法也者，非将以为装饰品 也。而实践之之为贵。”又说：“立法非以为观美也，期于行焉。欲 养成人民遵守法律之习惯，则当一法之将颁，必先有能推行此法之实 力以盾其后。若法意虽甚善美，而形格势禁，不获举而措之，则毋宁 暂缓焉。”立法不是为了装饰门面，美观好看，归根到底是为了实行。 如果法律立而不行，就失去了任何意义与价值，徒具虚文。有法等于 无法，还不如不立法。他说：天下古今之国家其得失的标准在什么地 方？“亦曰法之立不立。令之行不行而已矣。”他赞扬先秦法家法治 主义的可贵之处就在于“法令不立则已，立则期以必行而无所假借”。

怎样才能做到令行禁止、取信于民？梁启超十分推崇法家管子的 一些主张，认为要实行法治，做到令行禁止，取信于民，还必须注意 以下几点：（1）赏罚严明；（2）不得滥用法权；（3）划一性，简要 性；（4）要适时，勿保守；（5）治于法律，一律平等；（6）不脱离 国民文化程度、素质水平。

（五）司法独立。
梁启超根据孟德斯鸠的法理以及中外历史实际，明确提出要建立 近代法治，必须充分认识“司法独立为立宪政治之根本”原则，“以 司法独立为第一要件”。因为“司法之权若与立法权或与行法权同归 于一人或同归于一部，则亦有害于国人之自由权。盖司法权与立法权 合，则国人之性命及自由权必至危殆。”因此，必须彻底改革中国封建司法制度，建立近代民主司法制度。

㈢ 梁启超和韩非子法治思想的不同

内容提要：先秦法家与现代法治的关系，是一个历久弥新的学术思想主题。按照梁启超的界分，在先秦法家思想中，既包含了法治主义，同时也包含了作为法治对立面的术治主义与势治主义。因此，先秦法家思想是法治主义及其对立面的混合物。而且，法家思想中的法治主义优越于术治主义与势治主义。法家的法治主义虽然是一种积极的思想观念，但较之于儒家的仁治主义，依然还有很大的局限性。梁启超对于法家思想的界分及其比较，既对西方世界产生了一定的影响，同时也是以西方思想作为参照来观察法家思想的产物。梁启超关于法家思想的界分，尤其是对法家思想中的法治主义的彰显，展示了东方与西方之间的纠缠，以及物质与精神之间的权衡，因而具有强烈的、值得解读的思想史意义。
一、问题意识与基本思路
关于先秦法家与现代法治的关系，学界的看法差异较大，甚至严重对立。譬如，有学者认为，先秦法家表达了一种最低限度的法治概念，因为，“法家有关法的许多见解构成了当代中国法治问题的‘遗传共业’。虽然不能把‘以法治国’作为现代法治概念加以使用，但它无疑是法治概念最基本、最重要的内容。法家的法思想与普世主义法治观的某些观点的异曲同工之处”，可以从多个方面体现出来，譬如，关于法律规则的看法、形式主义法治，等等。①这就是说，先秦法家思想与现代法治是相通的，有很多方面是异曲同工的。但是，另一种观点则认为，先秦法家与现代的法治甚至法律，根本就没有任何关联，“把法家思想与法律和审判联系起来是错误的，用现代的术语说，法家所讲的是组织和领导的理论和方法，谁若想组织人民、充当领导，谁就会发现法家的理论与实践仍然很有教益，很有用处，但是有一条，就是他一定要愿意走极权主义的路线”②。既然先秦法家与法律、审判都没有什么联系，那么，先秦法家与现代法治的联系更是无从谈起了。
应当如何理解先秦法家与现代法治的关系呢?它们之间到底有没有关联呢?对此，我们可以从两个不同的视角来分析。一方面，从现代法治的角度来看先秦法家，先秦法家表达的某些思想能够为现代法治所吸纳(详见下文的分析)，先秦法家与现代法治之间，确实存在着一些交叉地带。另一方面，如果我们从法家思想的角度、立场来看法治，则可以发现，当代中国兴起的依法治国，在一定程度上可以视为传统法家的延伸。这就意味着，进一步思考先秦法家与现代法治的关系，是一个既有思想意义，同时也有现实意义的学术主题。
从先秦法家与现代法治的关系着眼，法家思想的演进历程可以分为三个阶段：先秦法家代表了法家的第一期;20世纪上半叶，从清末至民国的“新法家”，是法家的第二期;20世纪中叶以来的法家，尤其是20世纪晚期以来日渐兴起的“依法治国”，代表了法家的第三期。③多年来，学界较多地注意到了法家第一期与法家第三期——关于先秦法家的研究文献，以及关于新时期以来依法治国理论与实践的研究文献，可谓汗牛充栋。但对于法家第二期，则有所忽视。在法家第二期的代表人物中，既包括显现的陈启天，也包括隐匿的梁启超。关于陈启天的法家思想，学界已有专门的研究，④但从法家第二期的角度，研究法家思想谱系中的梁启超，似乎还没有引起学界的足够重视。
二、梁启超早年对法家思想的界分
梁启超早年关于法家思想的界分，是他界分法家思想的第一次尝试。这次尝试主要体现在1904年的《中国法理学发达史论》一文中。这篇关于先秦时期法理学的论文，论述的焦点与轴心是法治主义。根据这篇论文的观点，中国的法治主义萌生于春秋初年，鼎盛于战国末年。其间，与法治主义对峙的思想主要包括四种：放任主义、人治主义、礼治主义、势治主义，遗憾的是，这“四者皆不足以救时弊，于是法治主义应运而生焉”⑤。
其中，放任主义主要出于道家，道家的“无为”、“以不治为治”，可以概括为放任主义。礼治主义主要代表是儒家。至于人治主义，既是墨家的主张，也是儒家的主张。大致说来，梁启超分述的多种“主义”，并不能与各个学派一一对应。因此，法治主义虽然是法家的主张，其主要思想也主要是由法家来阐述的，但是，法治主义并不是法家的专属标签，因为，势治主义也是法家的主张，法家同时还阐述了势治主义。
在法家学派内部，慎到是势治主义的主要代表，管子则是法治主义的先驱。《管子·任法篇》称：“君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。”就是关于法治主义的概括。《韩非子》也记载了很多法治主义的言论，譬如《韩非子·难一篇》称：“人主当事，遇于法则行，不遇于法则止。”也是对法治主义的正面表达。相比之下，《韩非子·难势篇》则体现了法家内部法治主义与势治主义之间的对立。顾名思义，“难势”就是对“势治主义”的责难与批判。
正是依据《难势篇》，梁启超对法治主义与势治主义的关系进行了初步的界定。一方面，法治主义与势治主义具有一定的相关性。因为，“法治必籍强制而始实现，强制必籍权力而后能行。故言法治者，动与势治相混，几成二位一体之关系(法家以势治立言者甚多，今不暇枚举)”。这就是说，法治离不开以权力支撑的强制力，而权力与权势没有本质的区别，甚至是同一个事物的不同侧面。因此，法治主义与势治主义总是混在一起的，或者说，法治主义不能离开势治主义而独立存在。但是，另一方面，法治主义并不认同势治主义，“法家决非徒任势者。且决非许任势者，凡以势言法者，非真法家也”⑥。梁启超的这个论断，对法家进行了限缩性的解释：“真法家”是讲法治的;讲势治的法家，以势治立言的法家，并不是“真法家”。
这样的判断，与前面所说的“法家以势治立言者甚多”，在逻辑上是相互矛盾的。按照“真法家”的标准，“以势治立言者”并不属于法家。但是，法家又包含了甚多的“以势治立言者”。这种前后不一的观点，表明了梁启超的价值立场：对法治主义的推崇。因为，正是在这篇《中国法理学发达史论》中，梁启超提出了“法治主义，为今日救时唯一之主义”的论断。⑦这种唯一可以依靠的法治主义，正是法家阐述的法治主义。由此可见，梁启超在价值上偏好法家思想中的法治主义，排斥法家思想中的势治主义。正是这种价值上的强烈偏好，冲击了梁启超在理论逻辑上的自洽：把主张势治主义的法家排斥在法家之外，至少是排斥在“真法家”之外。当然，在宽泛的意义上，主张势治主义的法家也可以归属于法家。由此，法家学派中，就存在着法治主义与势治主义两种不同的思想。而且，“法治与势治之区别，甚明。势也者，权力也。法治固万不能舍权力。然未有法以前，则权力为绝对的。既有法以后，则权力为关系的。绝对的故无限制，关系的故有限制。权力既有限制，则受制于其权力下者，亦得确实之保障矣”⑧。概而言之，法治主义与势治主义的区别在于：势治主义的要义是权力之治、权势之治，其特征主要体现为：权力是无限的、绝对的、不受限制的，这样的势治主义，大约可以等同于现代所谓的专治主义或极权主义。而且，在势治主义的支配下，被治理者的权利得不到保障。与这样的势治主义相对应，法治主义的要义是权力受法的严格限制，法治主义也需要权力作为支撑。没有权力及其强制性的力量，法治也不能存在。但是，在法治主义的支配下，由于权力受到了法的限制与约束，权力不能肆意行使，这可以有效地保障被治理者的权利。这些观点，体现了梁启超早期对于法家思想中法治主义及其对立面的界分。
三、梁启超后期对法家思想的界分
1922年完成的讲义《先秦政治思想史》，是梁启超后期思想的定型化表达。在此书之第13章《法家思想》(以下简称《法家思想》)中，梁启超对法家学派与法治主义进行了理论上的切割：“法家成为一有系统之学派，为时甚晚，盖自慎到、尹文、韩非以后。然法治主义，则起源甚早。管仲、子产时确已萌芽。其学理上之根据，则儒道墨三家皆各有一部分为之先导。”⑨这就是说，法治主义与法家学派不能画等号。法治主义是一种渊源于管子的思想，作为一个学派的法家，则是慎到、尹文、韩非时代才出现的。从法家学派的角度看，在“当时所谓法家者流中，尚有两派与法治主义极易相混而实大不同者，一曰术治主义，二曰势治主义”⑩。换言之，法家学派的思想可以一分为三：法治主义、术治主义与势治主义。法治主义与其他两派的差异可以分述如下：
1.法治主义与术治主义
法治主义与术治主义之间，是相互对立的关系。它们之间的对立缘于法与术是“相反之两名词”。概而言之，“术治主义者，其作用全在秘密”，与“编著诸图籍布之于百姓”之公开而划一的“法”，其性质完全不同。术治主义的主要代表是申不害。“申子一派，殆如欧洲中世米奇维里辈，主张用阴谋以为操纵，战国时纵横家所最乐道，亦时主所最乐闻也。而其说为法家正面之敌。”(11)把中国的申不害比作意大利的马基雅维里，术治主义也可说是传统中国的马基雅维里主义。这样的术治主义，完全处于法治主义的对立面，是法治主义的正面之敌。
术治主义由申不害表达，关于法治主义的表达同样见于《管子》、《韩非子》。譬如，《管子·任法篇》说“任法而不任智”，意思是，要实现国家治理，只能依靠法律，不能依靠计谋。《管子·明法篇》说，“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”。根据这句被反复引证的管子之言，现代学者得出的结论是：“法治者管子治术之主干也。”(12)《管子·君臣篇》又说：“有道之君，善明设法而不以私防者也。而无道之君，既已设法，则舍法而行其私者也……为人君者弃法而好行私，谓之乱。”正是为了防乱，为了求治，《韩非子·有度篇》才提出“奉公法，废私术”这一格言式的论断。
可见，法治主义与术治主义之间的对立主要体现在：第一，法治主义所依据的法是公开的、确定的;术治主义所依据的术是秘密的、隐藏的，因而也是不确定的。第二，法治主义是约束君主的，“实于好作聪明之君主最不便。此所以商鞅、吴起，最能致国于盛强而身终为谬也”(13)。术治主义则是迎合君主的，就像马基雅维里主义是迎合君主的。第三，法治主义是“为公”的主义，它依据的是“公法”，因而是实现国家强盛、国家治理的主义;术治主义是“为私”的主义，它依据的是“私术”，只是为了满足君主的一己之私，最终必将导致混乱。
2.法治主义与势治主义
法治主义与势治主义也是相互对立的。势治主义代表人物慎到的名言是：“尧为匹夫，不能治三人。而桀为天子，能乱天下。吾以此知势位之足恃，而贤智之不足慕也。”《韩非子·难势篇》对这样的势治主义进行了批判：“夫势者，非能必使贤者用已，而不肖者不用已也。贤者用之则天下治，不肖者用之则天下乱。人之惰性，贤者寡而不肖者众，而以威势济乱世之不肖人，则是以势乱天下者多矣，以势治天下者寡者。”梁启超由此发现，“势治者正专制行为，而法治则专制之反面也。势治者自然的惰性之产物，法治则人为的努力所创造。故彼非人所得设，而此则人所得设也，是法与势之异也”(14)。
由此，可以看到法治主义与势治主义之间的对立：第一，势治主义的产物是专制，法治主义的产物是专制的反面——梁启超虽然没有指出专制的反面是什么(譬如民主之类)，但法治的产物显然不是专制。第二，势治主义是自然形成的，是随机产生的。如果占据权势者是尧那样的人，那就天下大治;如果占据权势者是桀那样的人，那就天下大乱。势治导致的结果也是自然形成、随机产生的。但是，法治却是政治家积极努力的结果。因为，无论是制定法律还是执行法律，都需要发挥政治家的创造性、能动性，甚至也是整个政治共同体积极努力、共同合作的结果。第三，势治主义很难导致天下大治，因为在政治共同体中，势治所期待的贤者总是很少，而不肖者却很常见。但是，法治主义却能形成天下大治的局面。因为法治主义并不指望贤人当政，“中者”依据法治主义就可以实现天下大治。正如《韩非子·难势篇》所言：“且夫尧舜桀纣，千世而一出……中者上不及尧舜，而下者亦不为桀纣。抱法则治，背法则乱。背法而待尧舜，尧舜至乃治，是千世乱而一治也。抱法而待桀纣，桀纣至乃乱，是千世治而一乱也。”
比较梁启超早期与后期的代表性论著，可以看到，梁启超对法家思想的界分大同而小异。“大同”的方面体现在：都是站在法治主义的立场上，界分了法家思想中的法治主义与非法治主义，都是推崇法治主义而贬斥非法治主义。“小异”的方面体现在：在1904年的《中国法理学发达史论》中，法治主义的对立面是势治主义;在1922年的《先秦政治思想史》中，法治主义的对立面既包括势治主义，也包括术治主义。这就意味着，梁启超关于法家思想的界分是发展的、变化的，《先秦政治思想史》体现了梁启超界分法家思想的定型化表达。
四、梁启超界分法家思想的域外影响
由于势治主义与术治主义都处于法治主义的对立面，因此，先秦法家思想可以分为两大阵营：法治主义与非法治主义。梁启超关于法家思想的这种界分，早在20世纪20年代已经引起了域外学术思想界的注意。
1926年，亦即梁启超的《先秦政治思想史》正式发表4年之后，其中的《法家思想》部分，亦即本文讨论的部分，就被法国民法学家、比较法学家让·埃斯卡拉(Jear Escarra，1885-1955)译成法文，并以《先秦法的概念与法家理论》之名予以出版。在此值得一提的是，埃斯卡拉于1921年至1930年之间，曾经担任民国政府法律顾问。他于1936年出版的《中国法》(Le Droit Chinois)，受到了西方学术界的高度评价，他本人则被哈佛大学安守廉教授(William Alford)称为“欧洲中国法顶尖专家及中国法国际先驱之一”(15)。正是这位中国法的研究者，把梁启超的《先秦政治思想史》中关于法家思想的部分传播至西方世界。
1927年，年仅25岁的法国思想家科耶夫(Alexandre Kojève，1902-1968)萌生了对于中文及中国思想文化的兴趣，(16)他在阅读了法文版的《先秦法的概念与法家理论》之后，以“评梁启超《先秦法的概念与法家理论》”为题，为该书写下了一篇评论。在这篇评论中，科耶夫写道：“译者(大概也包括作者本人)在出版这本书的时候，都追求现实的政治目标：在法家学说中寻求亲西方的中国思想流派(方向)，他们致力于恢复那些被希望的学说，从而使新的中国的建设以及中国与西方的彼此接受变得更容易。”(17)这就是说，《先秦法的概念与法家理论》的作者梁启超与译者埃斯卡拉一样，都希望在法家学说中寻求亲西方的中国思想，或者是，寻求能够被西方接受的思想。梁启超对法家思想进行界分，把法家思想中的法治主义单独提炼出来，并予以进一步的凸显，使之与术治主义、势治主义形成某种对照，就是在法家思想中寻求西方可以接受、能够理解的法治主义。
因而，梁启超对法家思想的划分，尤其是对法家法治主义的彰显，让科耶夫产生了这样的印象：“所有中国对法的理解中有价值的地方都是法家创造的，这些东西为新的中国奠定了基础，新的中国只需要发展这一基础，来达到西方已获得的成就。”(18)在这里，科耶夫认同法家的法治主义，在相当程度上是基于对梁启超观点的认同，因为梁启超把法治主义归属于法家，而法治主义是西方文明的一个组成部分，它促成了“西方已获得的成就”。
对于法家的法治主义，科耶夫的看法是，法家“关于法的学说并不是源于实际上的新思想，而是来源于现实政治的实际需要：他们与儒家的争议不是中国思想不同流派间的争议，而是实践政治家与哲学理论家(如果合适的话，可称为乌托邦主义者)间的争议。所以他们的法的概念与罗马的法的思想没有任何共同之处。他们的法不是绝对的，它仅仅是国家手中的一种实用工具，而这种工具还处于与国家的职能关系中，或者确切地说是与其首领间的关系。如梁启超说的，这不是因为法家学者们没有考虑好自己的前提条件，而是他们基本观点的直接后果。这样一来，在科耶夫那里，刚被梁启超从术治和势治中解救出来的法家思想再一次遁入其所谓的‘米奇维里’辈之列。科耶夫甚至认为，不能把法家看作亲西方的思想，他们学说的理论方面并没有任何创新之处，对中国的思想不具有深刻的影响”(19)。
科耶夫进一步指出：“即使希望在法家理论中寻找关于法的新学说，也不该忽略这种学说其实与中国一点关系都没有，甚至，当今的中国‘西方主义者’也不完全赞同他们。”换言之，梁启超在法家思想中挑选出来的法治主义，如果把它理解为西方意义上的法治，那么，它与古代中国没有关联，因为古代中国不可能有西方意义上的法治。对于梁启超本人及其翻译的《先秦法的概念与法家理论》，科耶夫的看法是，“梁启超无法完全站到接近他自己支持的西方的法家观点那边去”，而且，梁启超的“阐述带有某种主观局限性。一方面，他所采用的法家学派的概念极其宽泛，将所有观点与此学派采用的主要观点的定义相符的人都纳入了这个学派，而从另一方面看，他着重强调了支撑这一定义的引文，自己却什么都没有说”(20)。
这些出自异域思想家的评论，无论是肯定性的评论还是否定性的评论，无论是否恰当，无论是否带有评论者自己的立场(这几乎是不可避免的)，都可以说明梁启超关于法家思想的论述与界分在西方主流思想界产生的影响。
五、梁启超界分法家思想的西方背景
梁启超对法家思想的界分，一方面，对西方学界产生了一定的影响，受到了西方学界的关注;另一方面，从根本上说，则是西方思想影响下的产物。而且，从影响的程度看，西方世界影响梁启超的程度，远远大于梁启超影响西方世界的程度。那么，是西方世界中的哪些思想影响了梁启超对于法家思想的界分呢?倘若要全面地看，1922年之前的梁启超所接触到的所有西方思想，都对他界分法家思想产生了间接的影响。不过，即使只在《法家思想》一章中，我们也可以看到多个方面的西方思想。梁启超把多种西方思想与法家思想混在一起予以论述，说明这些西方思想直接地、明显地影响了梁启超对于法家思想的界分。
1.自然法
梁启超对于中国现代法学的重要贡献之一，就是率先把自然法的概念引入中国。早在1904年的《中国法理学发达史论》一文中，梁启超就以自然法比附儒家、道家、墨家的法律观念。据学者考证，这是中国人以自然法概念解释中国古代法的肇始。(21)在《法家思想》一章中，梁启超同样习惯于以自然法的概念解释法家关于法的概念。他说，“广义的法”，“即以自然法为标准以示人行为之模范也。法家所谓法，当然以此为根本观念，自不待言”(22)。梁启超举出的例子，是《管子·七法篇》之所言：“根天地之气，寒暑之和，水土之性，百姓、鸟兽、草木之生，物虽不甚多，皆均有焉，而未尝变也，谓之则。义也、名也、时也、似也、类也、比也，状也，谓之象。尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法。渐也、顺也、靡也、久也、服也、习也，谓之化。”《管子》中的这些论述，在梁启超看来，就表达了法家的自然法观念。梁启超以西方的自然法概念解释法家关于法的概念，一个基本的理论预期就是为法家的法治主义正名：因为法家关于法的概念，能够在西方的自然法理论中得到解释，这就意味着，法家关于法的概念、特别是法家的法治主义，能够在西方世界中得到承认。
2.立宪政体
在关于法家思想的界分中，西方的立宪政体也是一个重要的思想参照。梁启超认为，法家思想有一个最大的缺陷，那就是，在立法权问题上不能正本清源。法家的法治主义理论虽然提醒君主：“弃法而好行私，谓之乱。”(《管子·法法篇》)但是，法家面对的法，毕竟还是君主制定的。君主既可以立法，也可以废法，这就让法家的法治主义在实践过程中面临着重大的危险。因此，法家所谓“抱法以待，则千世治而一世乱”的设想，根本就不能成立。“欲法治主义言之成理，最少亦须有如现代所谓立宪政体以盾其后。”但是，法家的法治主义与现代的立宪政体毕竟没有任何关联。《管子·七法篇》虽然指出了“国皆有法，而无使法必行之法”所导致的弊端，但却无法加以解决。因为：“‘使法必行之法’，在民本的国家之下，能否有之，且未可定。在君权的国家之下，则断无术以解决此问题。”(23)
这就是法家法治主义的内在难题：在君主政体之下，法律随时可以被废除，法律的执行得不到保障，这就使“抱法以治”从而实现“千世治”的目标成了无源之水、无本之木。梁启超为此提出的对策是，以“立宪政体”盾其后，通过创设“使法必行之法”，以保障“抱法以治”、目标的实现。梁启超所谓的立宪政体，并没有一个严格而精准的定义。按照他早期的理解，立宪政体的简称即为宪政，(24)立宪政体的核心标志是：设立议会，制定宪法。在这样的立宪政体之下，宪法和法律由议会制定，并由议会监督执行，这就在立法权上实现了正本清源。以这样的“立宪政体以盾其后”，有可能克服法家法治主义的最大缺陷。梁启超的这个观点，被学者称为解决“商鞅难题”的“梁启超方案”。(25)
3.君主立宪
在立宪政体中，君主立宪是一种特别的、具体的形式。梁启超不仅强调立宪政体，而且还反复提到了立宪政体中的君主立宪。从梁启超的思想历程看，西方的君主立宪思想与虚君共和实践，尤其是英国的君主立宪，是辛亥革命之前梁启超认同的思想与实践。写于1905年的《开明专制论》堪称梁启超君主立宪思想的集中表达。(26)迁延至1922年的中国，即使在君主立宪或虚君共和已经没有现实可能性的背景下，源于英国的君主立宪也是梁启超界分法家思想的一个重要参照。
在《法家思想》中，梁启超写道：“法家根本精神，在认法律为绝对的神圣，不许政府动轶法律范围之外。”这种关于法律神圣、政府守法的思想，见于《管子·法法篇》：“明君置法以自治，立仪以自正也……禁胜于身，则令行于民。”这样的法家精神，“可谓与近代所谓君主立宪政体者精神一致”(27)。而且，按照法家的设想，君主也不必劳神费力地去承担更多的责任，“现代法治国元首不负责任，理论亦半同于此”(28)。可见，法家的法治主义，还可以在君主立宪理论和虚君元首实践中得到解释，君主立宪亦是梁启超界分法家思想的一种具体参照。


摘自网络网友，谢谢。