2017司法考试卷三答案解析

⑴ 2017年司法考试真题答案及解析卷三（6）

这里给大家分享一波希律法考2017年真题卷三的解析。希望对大家有一定的帮助。由于文章长度问题，这里给大家分享51-60题。

51.余某与其妻婚后不育，依法收养了孤儿小翠。不久后余某与妻子离婚，小翠由余某抚养。现余某身患重病，为自己和幼女小翠的未来担忧，欲作相应安排。下列哪些选项是正确的?

A．余某可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人

B.余某可与前妻协议确定由前妻担任小翠的监护人

C.余某可与其堂兄事先协商以书面形式确定堂兄为自己的监护人

D.如余某病故，应由余某父母担任小翠的监护人

试题答案

ABC

试题解析

【考点】监护

【解析】

被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。故A项正确。

父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。本题中，余某前妻也具有监护资格，故B项正确。

具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。故C项正确。

父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。只有在父母均已经死亡或没有监护能力的，才由祖父母、外祖父母担任监护人，故D项错误。

52.甲出境经商下落不明，2015年9月经其妻乙请求被K县法院宣告死亡，其后乙未再婚，乙是甲唯一的继承人。2016年3月，乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙，交付并办理了过户登记。2016年10月，经商失败的甲返回K县，为还债将登记于自己名下的一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁;同年12月，甲的死亡宣告被撤销。下列哪些选项是正确的?

A．甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复

B.乙有权赠与该轿车

C.丙可不返还该轿车

D.甲出卖房屋的行为无效

试题答案

ABC

试题解析

【考点】宣告死亡

【解析】

死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。A项说了一半,但不能算错。乙作为继承人，在死亡宣告之日起发生继承，乙有权处分继承而来的轿车，故B项正确。

被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。甲可以请求乙返还，丙因无偿取得轿车，负有返还义务。故C项正确。

本题中的住房，虽登记在甲的名下，但属于夫妻共同财产。甲出卖房屋的行为不因无处分权而无效，故D项错误。

53.黄逢、黄现和金耘共同出资，拟设立名为“黄金黄研究会”的社会团体法人。设立过程中，黄逢等3人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3年的商铺租赁协议，月租金5万元，押3付1。此外，金耘为设立黄金黄研究会，以个人名义向某印刷厂租赁了一台高级印刷机。关于某科技园和某印刷厂的债权，下列哪些选项是正确的?

A．如黄金黄研究会未成立，则某科技园的租赁债权消灭

B.即便黄金黄研究会未成立，某科技园就租赁债权，仍可向黄逢等3人主张

C.如黄金黄研究会未成立，则就某科技园的租赁债务，由黄逢等3人承担连带责任

D.黄金黄研究会成立后，某印刷厂就租赁债权，既可向黄金黄研究会主张，也可向金耘主张

试题答案

BCD

试题解析

【考点】设立中的法人

【解析】

设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。若黄金黄研究会未成立，某科技园的租赁债权并不消灭，其可向黄逢等3人主张，且该3人承担连带责任。故A项错误，B项正确，C项正确。

设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。据此，D项正确。

54.甲、乙、丙、丁按份共有某商铺，各自份额均为25%。因经营理念发生分歧，甲与丙商定将其份额以100万元转让给丙，通知了乙、丁;乙与第三人戊约定将其份额以120万元转让给戊，未通知甲、丙、丁。下列哪些选项是正确的?

A．乙、丁对甲的份额享有优先购买权

B.甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权

C.如甲、丙均对乙的份额主张优先购买权，双方可协商确定各自购买的份额

D.丙、丁可仅请求认定乙与戊之间的份额转让合同无效

试题答案

BC

试题解析

【考点】按份共有共有人的优先购买权

【解析】

按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。甲将其份额转让给其他共有人丙的，乙、丁并无优先购买权。故A项错误。

乙向第三人转让份额的，其他共有人有优先购买权，故B项正确。

两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持。故C项正确。

以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效的，不予支持。故D项错误。

55.甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000万元，办理了抵押登记。其后，甲公司在该地块上开发建设住宅楼，由丙公司承建。甲公司在取得预售许可后与丁订立了商品房买卖合同，丁交付了80%的购房款。现住宅楼已竣工验收，但甲公司未能按期偿还乙银行借款，并欠付丙公司工程款1500万元，乙银行和丙公司同时主张权利，法院拍卖了该住宅楼。下列哪些选项是正确的?

A．乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权

B.乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权

C.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵押权

D.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房的权利

试题答案

ACD

试题解析

【考点】抵押权建设工程价款优先权

【解析】

乙银行享有抵押权，故A项正确。乙银行抵押权仅及于建设用地使用权，不及于其上的建筑物，虽可乙丙拍卖，但不得就住宅楼拍卖所得价款优先受偿，故B项错误。丙公司因享有建设工程价款优先权，且优先于乙银行的抵押权，故C项正确。丁因商品房买卖合同而享有债权，故丙公司的优先受偿权优先于丁的债权，故D项正确。

56.2016年3月3日，甲向乙借款10万元，约定还款日期为2017年3月3日。借款当日，甲将自己饲养的市值5万元的名贵宠物鹦鹉质押交付给乙，作为债务到期不履行的担保;另外，第三人丙提供了连带责任保证。关于乙的质权，下列哪些说法是正确的?

A．2016年5月5日，鹦鹉产蛋一枚，市值2000元，应交由甲处置

B.因乙照管不善，2016年10月1日鹦鹉死亡，乙需承担赔偿责任

C.2017年4月4日，甲未偿还借款，乙未实现质权，则甲可请求乙及时行使质权

D.乙可放弃该质权，丙可在乙丧失质权的范围内免除相应的保证责任

试题答案

BCD

试题解析

【考点】质权

【解析】

质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。故A项错误。

质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。故B项正确。

出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。故C项正确。

质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。故D项正确。

57.2016年8月8日，玄武公司向朱雀公司订购了一辆小型客用汽车。2016年8月28日，玄武公司按照当地政策取得本市小客车更新指标，有效期至2017年2月28日。2016年底，朱雀公司依约向玄武公司交付了该小客车，但未同时交付机动车销售统一发票、合格证等有关单证资料，致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照。关于上述购车行为，下列哪些说法是正确的?

A．玄武公司已取得该小客车的所有权

B.玄武公司有权要求朱雀公司交付有关单证资料

C.如朱雀公司一直拒绝交付有关单证资料，玄武公司可主张购车合同解除

D.朱雀公司未交付有关单证资料，属于从给付义务的违反，玄武公司可主张违约责任，但不得主张合同解除

试题答案

ABC

试题解析

【考点】从给付义务动产物权变动

【解析】

动产因交付而移转所有权，故A项正确。朱雀公司交付单证属于从给付义务，故B项正确。如朱雀公司一直拒绝交付有关单证资料，玄武公司无法办理所有权登记和牌照，影响到了合同目的的实现，则玄武公司可以解除合同。故C项正确，D项错误。

58.甲欠乙30万元到期后，乙多次催要未果。甲与丙结婚数日后即办理离婚手续，在《离婚协议书》中约定将甲婚前的一处住房赠与知悉甲欠乙债务的丙，并办理了所有权变更登记。乙认为甲侵害了自己的权益，聘请律师向法院起诉，请求撤销甲的赠与行为，为此向律师支付代理费2万元。下列哪些选项是正确的?

A．《离婚协议书》因恶意串通损害第三人利益而无效

B.如甲证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债，法院应驳回乙的诉讼请求

C.如乙仅以甲为被告，法院应追加丙为被告

D.如法院认定乙的撤销权成立，应一并支持乙提出的由甲承担律师代理费的请求

试题答案

BD

试题解析

【考点】债权人的撤销权

【解析】

离婚协议书不因存在债权人无偿转让财产行为而无效，故A项错误。

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。如甲证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债，则其赠与行为并未对债权人造成损害，法院应驳回乙的诉讼请求。故B项正确。

债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。故C项错误。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。故D项正确。

59.冯某与丹桂公司订立商品房买卖合同，购买了该公司开发的住宅楼中的一套住房。合同订立后，冯某发现该房屋存在问题，要求解除合同。就冯某提出的解除合同的理由，下列哪些选项是正确的?

A．房屋套内建筑面积与合同约定面积误差比绝对值超过5%的

B.商品房买卖合同订立后，丹桂公司未告知冯某又将该住宅楼整体抵押给第三人的

C.房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的

D.房屋存在质量问题，在保修期内丹桂公司拒绝修复的

试题答案

ABC

试题解析

【考点】商品房买卖合同

【解析】

面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。故A项正确。

具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。故B项正确。

因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。故C项正确。

交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。故D项错误。

60.居民甲经主管部门批准修建了一排临时门面房，核准使用期限为2年，甲将其中一间租给乙开餐馆，租期2年。期满后未办理延长使用期限手续，甲又将该房出租给了丙，并签订了1年的租赁合同。因租金问题，发生争议。下列哪些选项是正确的?

A．甲与乙的租赁合同无效

B.甲与丙的租赁合同无效

C.甲无权将该房继续出租给丙

D.甲无权向丙收取该年租金

试题答案

BCD

试题解析

【考点】房屋租赁合同

【解析】

甲经批准修建临时门面房，核准使用年限内出租给乙，甲、乙的租赁合同有效，故A项错误。出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。对于租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效，合同其他内容的效力不受影响。故B项正确，C项正确。房屋租赁合同无效，甲无权向丙收取该年租金。故D项正确。

⑵ 2017年司法考试卷三民事诉讼法模拟试题及答案

1.王某承包了20亩鱼塘。某日，王某发现鱼塘里的鱼大量死亡，王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起，遂起诉腾达化工厂请求赔偿。腾达化工厂辩称，根本没有向王某的鱼塘进行排污。关于化工厂是否向鱼塘排污的事实举证责任，下列哪一选项是正确的?
A.根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张存在污染事实的王某负举证责任
B.根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任
C.根据“举证责任倒置”的规则，应当由腾达化工厂负举证责任
D.根据本证与反证的分类，应当由腾达化工厂负举证责任
答案：A
解析：在环境污染致人损害的案件中，对于免责事由以及行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任，是由加害人来承担的，而对于排污的事实和受损的事实，则应该由受害人承担举证责任，所以本题正确答案是A.
2.居民甲与金山房地余森首产公司签订了购买商品房一套的合同，后因甲未按约定付款。金山公司起诉至法院，要求甲付清房款并承担违约责任。在诉讼中，甲的妻子乙向法院主张甲患有精神病，没有辨别行为的能力，要求法院认定购房合同无效。关于本案的说法，下列哪一选项是正确的?
A.法院应当通知甲的妻子作为法定诉讼代理人出庭进行诉讼
B.由乙或金山公司申请对甲进行鉴定，鉴定过程中，诉讼继续进行
C.法院可以依职权决定对甲进行鉴定
D.乙或金山公司可以向法院申请认定甲为无民事行为能力人，法院应裁定诉讼中止
答案： D
解析：《民诉意见》第193条规定，在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。所以本题正确答案是D.
3.赵某与黄某因某项财产所有权发生争议，赵某向法院提起诉讼，经一、二审法院审理后，判决该项财产属赵某所有。此后，陈某得知此事，向二审法院反映其是该财产的共同所有人，并提供了相关证据。二审法院经审查，决定对此案进行再审。关于此案的说法，下列哪一选项是正确的?
A.陈某不是本案一、二审当事人，不能参加再审程序
B.二审法院可以直接通知陈某参竖数加再审程序，并根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知陈某另行起诉
C.二审法院可以直接通知陈某参加再审程序，并根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审
D.二审法院只能裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审
答案：C
解析：《民事诉讼法意见》第211条规定，依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。因此，本题的正确答案是C.
4.甲公司与乙公司因合同纠纷向A市B区法院起诉，乙公司应诉。经开庭审理，法院判决甲公司胜诉。乙公司不服B区法院的一审判决，以双方签订了仲裁协议为由向A市中级法院提起上诉，要求据此撤销一审判决，驳回甲公司的起诉。A市中级法院应当如何处理?
A.裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉
B.应当首先审查仲裁协议是否有效，如果有效，则裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉
C.应当裁定撤销一审判决，发回原审法院重审
D.应当裁定驳回乙公司的上诉，维持原判决
答案： D
解析：《民诉意见》第148条规定，当事人一方向春答人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。《仲裁法》第26条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。由此本题正确答案是D.
5.张某因孙某欠款不还向法院起诉。在案件审理中，孙某因盗窃被刑事拘留。关于本案，下列哪一选项是正确的?
A.法院应当裁定中止诉讼，待对孙某的刑事审判结束后再恢复诉讼程序
B.法院应当裁定终结诉讼，并告知张某提起刑事附带民事诉讼
C.法院应当继续审理此案
D.法院应当将此案与孙某盗窃案合并审理
答案： C
解析：本题中，张某和孙某之间的欠款纠纷与孙某因盗窃被拘留没有关系，所以二者分别审理，本题正确答案是C.
6.甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的?
A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益
B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则
C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则
D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则
答案： B
解析：《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即，人民法院只能就当事人请求裁判的事项进行裁判，对于当事人没有请求的事项，不能作出裁判，这是司法被动性、当事人处分权的体现。本题中，法院就当事人未提出的事项——利息问题进行裁判，实际上是违反了民事诉讼的处分原则，正确答案是B.
7.南沙公司与北极公司因购销合同发生争议，南沙公司向仲裁委员会申请仲裁，在仲裁中双方达成和解协议，南沙公司向仲裁庭申请撤回仲裁申请。之后，北极公司拒不履行和解协议。下列哪一选项是正确的?
A.南沙公司可以根据原仲裁协议申请仲裁
B.南沙公司应与北极公司重新达成仲裁协议后，才可以申请仲裁
C.南沙公司可以直接向法院起诉
D.仲裁庭可以裁定恢复仲裁程序
答案：A
解析：《仲裁法》第49条规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。第50条规定，当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。由此本题正确答案是A.
8.法院对于诉讼中有关情况的处理，下列哪一做法是正确的?
A.杨某与赵某损害赔偿一案，杨某在去往法院开庭的路上，突遇车祸，被送至医院急救。法院遂决定中止诉讼
B.毛某与安某专利侵权纠纷一案，法庭审理过程中，发现需要重新进行鉴定，法院裁定延期审理
C.甲公司诉乙公司合同纠纷一案，审理过程中，甲公司与其他公司合并，法院裁定诉讼终结
D.丙公司诉丁公司租赁纠纷一案，法院审理中，发现本案必须以另一案的审理结果为依据，而该案又尚未审结，遂裁定诉讼中止
答案： D
解析：根据《民诉》第140条，诉讼中止，应该是用“裁定”，而不是“决定”，所以A错误。根据《民诉》第132条，B的确应该延期审理，但是法院应该用“决定”延期审理，而不是“裁定”延期审理，B错误;对于合并问题，《民诉意见》第50条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人，因此C是错误的;D是正确的，当选。
9.某仲裁委员会对甲公司与乙公司之间的买卖合同一案作出裁决后，发现该裁决存在超裁情形，甲公司与乙公司均对裁决持有异议。关于此仲裁裁决，下列哪一选项是正确的?
A.该仲裁委员会可以直接变更已生效的裁决，重新作出新的裁决
B.甲公司或乙公司可以请求该仲裁委员会重新作出仲裁裁决
C.该仲裁委员会申请法院撤销此仲裁裁决
D.甲公司或乙公司可以请求法院撤销此仲裁裁决
答案： D
解析：《仲裁法》第58条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：……(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的……人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。由此，本题正确答案是D.
10.张某将邻居李某和李某的父亲打伤，李某以张某为被告向法院提起诉讼。在法院受理该案时，李某的父亲也向法院起诉，对张某提出索赔请求。法院受理了李某父亲的起诉，在征得当事人同意的情况下决定将上述两案并案审理。在本案中，李某的父亲居于什么诉讼地位?
A.必要共同诉讼的共同原告
B.有独立请求权的第三人
C.普通共同诉讼的共同原告
D.无独立请求权的第三人
答案： D
解析：本题中可以通过两种方式来确定答案。第一，张某对李某及其父亲的人身侵害不是同一个诉讼标的，虽然侵权主体都是一样的，但是被害人是不同的，实际上客体是两个行为，因此诉讼标的属于同一种类，只能是普通的共同诉讼;第二，题干中已经明确“法院在征得当事人的同意的情况下决定将上述两案合并审理”，因此一定是普通共同诉讼，因为必要的共同诉讼不需要经过当事人同意合并审理，法院就可以自行合并审理。因此本题正确答案是C.

⑶ 2017年司法考试真题答案及解析卷三（9）

这里给大家分享一波希律法考2017年真题卷三的解析。希望对大家有一定的帮助。由于文章长度问题，这里给大家分享81-90题。

81.对张男诉刘女离婚案(两人无子女，刘父已去世)，因刘女为无行为能力人，法院准许其母李某以法定代理人身份代其诉讼。2017年7月3日，法院判决二人离婚，并对双方共有财产进行了分割。该判决同日送达双方当事人，李某对解除其女儿与张男的婚姻关系无异议，但对共有财产分割有意见，拟提起上诉。2017年7月10日，刘女身亡。在此情况下，本案将产生哪些法律后果?

A．本案诉讼中止，视李某是否就一审判决提起上诉而确定案件是否终结

B.本案诉讼终结

C.一审判决生效，二人的夫妻关系根据判决解除，李某继承判决分配给刘女的财产

D.一审判决未生效，二人的共有财产应依法分割，张男与李某对刘女的遗产均有继承权

试题答案

BD

试题解析

【考点】诉讼终结

【解析】地方各级法院作出的一审判决，在上诉期间内，为为生效判决。根据《民事诉讼法》第151条的规定，离婚案件一方当事人死亡的，法院应裁定终结诉讼。本案一审程序结束，在上诉期间，刘女死亡，一审判决不能生效，诉讼应当终结。

【参考答案】BD

82.朱某诉力胜公司商品房买卖合同纠纷案，朱某要求判令被告支付违约金5万元;因房屋质量问题，请求被告修缮，费用由被告支付。一审法院判决被告败诉，认可了原告全部诉讼请求。力胜公司不服令其支付5万元违约金的判决，提起上诉。二审法院发现一审法院关于房屋有质量问题的事实认定，证据不充分。关于二审法院对本案的处理，下列哪些说法是正确的?

A．应针对上诉人不服违约金判决的请求进行审理

B.可对房屋修缮问题在查明事实的情况下依法改判

C.应针对上诉人上诉请求所涉及的事实认定和法律适用进行审理

D.应全面审查一审法院对案件的事实认定和法律适用

试题答案

AC

试题解析

【考点】上诉请求与二审的审理范围。

【解析】《民事诉讼法》第168条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，这是二审的审理范围。《适用解释》第323条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，上诉人只就5万元违约金提起上诉，没有就房屋质量问题的事实认定部分提起上诉。因此，A、C两项正确，B、D两项错误。

【参考答案】AC

83.甲公司购买乙公司的产品，丙公司以其房产为甲公司提供抵押担保。因甲公司未按约支付120万元货款，乙公司向A市B县法院申请支付令。法院经审查向甲公司发出支付令，甲公司拒绝签收。甲公司未在法定期间提出异议，而以乙公司提供的产品有质量问题为由向A市C区法院提起诉讼。关于本案，下列哪些表述是正确的?

A．甲公司拒绝签收支付令，法院可采取留置送达

B.甲公司提起诉讼，法院应裁定中止督促程序

C.乙公司可依支付令向法院申请执行甲公司的财产

D.乙公司可依支付令向法院申请执行丙公司的担保财产

试题答案

AC

试题解析

【考点】支付令异议。

【解析】A项考查支付令的送达。《适用解释》第431条规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。据此，A项正确。

B项考查起诉与支付令效力的关系。《适用解释》第433条规定，债务人在收到支付令后，未在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。故B项错误。

C项考查支付令的执行。《民事诉讼法》第216条规定，债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在该期间不提出异议又不履行支付令的，支付令生效，债权人可以向人民法院申请执行。故C项正确。

D项考查支付令与担保的关系。《适用解释》第436条规定，对设有担保的债务的主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自人民法院受理案件之日起失效。据此，D项错误。

【参考答案】AC

84.龙前铭申请执行郝辉损害赔偿一案，法院查扣了郝辉名下的一辆汽车。查扣后，郝辉的两个哥哥向法院主张该车系三兄弟共有。法院经审查，确认该汽车为三兄弟共有。关于该共同财产的执行，下列哪些表述是正确的?

A．因涉及案外第三人的财产，法院应裁定中止对该财产的执行

B.法院可查扣该共有财产

C.共有人可对该共有财产协议分割，经债权人同意有效

D.龙前铭可对该共有财产提起析产诉讼

试题答案

ABCD

试题解析

【考点】案外人执行异议。

【解析】

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”据此，B、C、D三项正确，A项没有规定。

【参考答案】BCD

85.住所在北京市C区的甲公司与住所在北京市H区的乙公司在天津市J区签订了一份买卖合同，约定合同履行发生争议，由北京仲裁委员会仲裁或者向H区法院提起诉讼。合同履行过程中，双方发生争议，甲公司到北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会受理并向乙公司送达了甲公司的申请书副本。在仲裁庭主持首次开庭的答辩阶段，乙公司对仲裁协议的效力提出异议。仲裁庭对此作出了相关的意思表示。此后，乙公司又向法院提出对仲裁协议的效力予以认定的申请。下列哪些选项是正确的?

A．双方当事人约定的仲裁协议原则有效

B.仲裁庭对案件管辖权作出决定应有仲裁委员会的授权

C.仲裁庭对乙公司的申请应予以驳回，继续审理案件

D.乙公司应向天津市中级法院申请认定仲裁协议的效力

试题答案

BC

试题解析

【考点】仲裁协议效力的确认。

【解析】《仲裁法解释》第7条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第20第2款规定期间内（即仲裁庭首次开庭前）提出异议的除外。据此，A项错误。

《仲裁法》第20条第1款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。可见，仲裁委员会有权决定仲裁庭对案件的管辖权。这也得到了了《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的肯定。因此，B项正确。

《仲裁法》第20条第2款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。可见，当事人未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，即丧失异议权。本案中，乙公司在首次开庭的答辩阶段无权再提出异议。仲裁庭对其异议应予驳回。故C项正确。

《仲裁法解释》第13条规定，依照仲裁法第20条第2款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。即当事人未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，即丧失异议权，不仅不能向仲裁机构提出异议，也不能向法院提出异议。故D项错误。

不过，命题者可能想要考查当事人申请法院确认仲裁协议的效力的管辖法院。《仲裁法解释》第12条规定，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。根据该条文并结合本案案情，本案可由北京市的中级法院或天津市的中级法院管辖。故D项也是错误的。

【参考答案】BC

86.蒋某是C市某住宅小区6栋3单元502号房业主，入住后面临下列法律问题，请根据相关事实予以解答。

请回答第86—88题。

86.小区地下停车场设有车位500个，开发商销售了300个，另200个用于出租。蒋某购房时未买车位，现因购车需使用车位。下列选项正确的是：

A．蒋某等业主对地下停车场享有业主共有权

B.如小区其他业主出售车位，蒋某等无车位业主在同等条件下享有优先购买权

C.开发商出租车位，应优先满足蒋某等无车位业主的需要

D.小区业主如出售房屋，其所购车位应一同转让

试题答案

C

试题解析

【考点】建筑物区分所有权地下车库

【解析】

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。故C项正确。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

地下车库并非共有权的客体，故A项错误。小区其他业主与蒋某等其他业主就地下车库不存在共有关系，故蒋谋等不享有优先购买权，故B项错误。地下车库为单独的所有权客体，故D项错误。

●蒋某是C市某住宅小区6栋3单元502号房业主，入住后面临下列法律问题，请根据相关事实予以解答。

87.该小区业主田某将其位于一楼的住宅用于开办茶馆，蒋某认为此举不妥，交涉无果后向法院起诉，要求田某停止开办。下列选项正确的是：

A．如蒋某是同一栋住宅楼的业主，法院应支持其请求

B.如蒋某能证明因田某开办茶馆而影响其房屋价值，法院应支持其请求

C.如蒋某能证明因田某开办茶馆而影响其生活质量，法院应支持其请求

D.如田某能证明其开办茶馆得到多数有利害关系业主的同意，法院应驳回蒋某的请求

试题答案

ABC

试题解析

【考点】建筑物区分所有权

【解析】

业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。蒋谋若不同意，田某不能开办茶馆。如果蒋某是同一栋住宅楼的业主，则必须经其同意，无论是否对其产生影响，故A项正确。如果田某开办茶馆影响其房屋价值或生活质量，则其可要求其停止开办，故B项、C项正确。D项表述和前面选项项矛盾。

88.蒋某是C市某住宅小区6栋3单元502号房业主，入住后面临下列法律问题，请根据相关事实予以解答。

请回答第86—88题。对小区其他业主的下列行为，蒋某有权提起诉讼的是：

A．5栋某业主任意弃置垃圾

B.7栋某业主违反规定饲养动物

C.8栋顶楼某业主违章搭建楼顶花房

D.楼上邻居因不当装修损坏蒋某家天花板

试题答案

D

试题解析

【考点】建筑物区分所有权

【解析】

业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。故A项错误，B项错误，C项错误，D项正确。

89.甲服装公司与乙银行订立合同，约定甲公司向乙银行借款300万元，用于购买进口面料。同时，双方订立抵押合同，约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后，乙银行向甲公司发放了贷款，但未办理抵押登记。之后，根据乙银行要求，丙为此项贷款提供连带责任保证，丁以一台大型挖掘机作质押并交付。

89.关于甲公司的抵押，下列选项正确的是：

A．该抵押合同为最高额抵押合同

B.乙银行自抵押合同生效时取得抵押权

C.乙银行自抵押登记完成时取得抵押权

D.乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人

试题答案

BD

试题解析

【考点】动产浮动抵押

【解析】

该抵押合同为动产浮动抵押合同，自抵押合同生效时抵押权设立，未经登记不得对抗第三人，故A项错误，B项正确，C项错误，D项正确。

90.甲服装公司与乙银行订立合同，约定甲公司向乙银行借款300万元，用于购买进口面料。同时，双方订立抵押合同，约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后，乙银行向甲公司发放了贷款，但未办理抵押登记。之后，根据乙银行要求，丙为此项贷款提供连带责任保证，丁以一台大型挖掘机作质押并交付。

如甲公司违反合同约定将借款用于购买办公用房，则乙银行享有的权利有：

A．提前收回借款

B.解除借款合同

C.请求甲公司按合同约定支付违约金

D.对甲公司所购办公用房享有优先受偿权

试题答案

ABC

试题解析

【考点】借款合同

【解析】

借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。故A项正确，B项正确。如果合同中约定有违约金条款，则约定有效，故C项正确。乙银行对甲公司所购买的办公用房并不享有担保物权，故不享有优先受偿权。D项错误。

⑷ 司法考试卷三模拟题及答案解析

2017年司法考试卷三模拟题及答案解析

1、根据民法的相关理论，下列哪个选项属于形成权?()

A.李某从其父处继承了一套房产，后李某由于欠债，将该套房屋出卖

B.张某和王某订立一买卖电脑的合同，后张某未按时交付电脑，王某遂拒绝付款

C.刘某委托吴某代为购买女士服装，后吴某见宏盛服装厂生产的男装不错，就与宏盛服装厂签订了买卖男装的合同，刘某得知此情况后，对该合同进行了追认

D.风华公司因机器设备发生故障，难以履行与维达公司之间的加工合同，于是向维达公司主张变更合同

【正确答案】：C

【答案解析】：本题考核形成权。形成权是权利人依自己单方面的意思表示，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。选项A属于支配权;选项B属于抗辩权;选项D中风华公司单方主张变更合同并不能直接发生法律关系的变动。

2、下列哪一选项属于民事法律行为?()

A.10岁的学生周某到某超市购买笔记本电脑一台

B.富豪林某签下书面赠与合同，将自己在某地的房产捐给阳光希望小学

C.商贩王某将自家种的萝卜冒充人参销售给某大型超市

D.华某和杨某签订了买卖一批枪的协议

【正确答案】：B

【答案解析】：本题考核民事法律行为。《民法通则》第55条规定：民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。

选项A不属于，因为行为人欠缺相应的民事行为能力。

选项C不属于，因属于假冒行为。

选项D不属于，该行为违反法律。

3、李山出售一批奶牛给吴伟，双方约定，李山于2009年11月4日在其养牛场向吴伟交付奶牛，吴伟于1个月后向李山付款。1个月后，吴伟没有付款，而李山也忙于其他事务无暇顾及。2011年7月4日李山因车祸受伤成了植物人，其亲属因由谁担任其监护人发生争议，迟至2011年8月4日才确定了由李华担任李山之监护人。2012年2月3日李华清理李山的财产时，发现尚有吴伟的欠款没有追回，遂向吴伟主张权利，因吴伟认为该债务诉讼时效期间已过不愿偿还发生纠纷。则依法，李山向吴伟请求偿还债务的诉讼时效期间至何日?()

A.2010年12月4日

B.2011年12月4日

C.2012年1月4日

D.2012年2月4日

【正确答案】：C

【答案解析】：本题考核诉讼时效的中止。在诉讼时效进行的最后6个月期限内，因其他障碍导致权利人不能行使权利的，诉讼时效中止。诉讼时效中止的结果是，中止原因发生期间所经过的时间不计入时效期间，待原因终止后，诉讼时效继续计算。继续计算以所剩的时效期间为准。

4、2011年底，曾某为了结婚需要，向开发商顺达公司购买预售房屋一套，支付了房价5%的款项。为防止开发商再转卖该房屋，2012年1月1日，曾某到相关部门办理了预告登记。3月1日房屋建成可以办理房产证，但曾某由于忙于公司事务一直无暇去房产部门办理登记手续。8月1日，顺达公司又将该房屋出售与不知情的薛某，并办理了房产登记，8月4日，薛某入住该房屋。下列哪一说法是正确的?()

A.由于曾某已经办理了预告登记，故开发商擅自买卖房屋的行为无效

B.由于曾某已经办理了预告登记，故薛某不能依据善意取得制度取得该房屋的所有权

C.曾某的预告登记已失效，薛某可取得该房屋的所有权

D.假设8月3日该房屋由于遭雷击起火而毁损灭失，风险由薛某承担

【正确答案】：C

【答案解析】：本题考核预告登记。《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的`，预告登记失效。

选项A错误，选项C正确。曾某于2012年1月1日办理的预告登记，至3月1日时已经能够办理不动产登记手续，但是一直因其他原因没有办理，到8月1日时，已经过了3个月的期限，因此，预告登记失效，开发商处分该不动产的，发生物权效力。

选项B错误。薛某可以获得所有权，但不是基于善意取得，而是基于买卖合同，因为此时开发商对房屋有完全的处分权。

选项D错误。《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据此可知，房屋毁损灭失的风险自交付之日起转移，8月3日房屋还未交付给薛某，风险应由顺达公司承担。

5、吴某在下列哪一情形下，可主张所有权的善意取得?()

A.唐某与陈某签订了试用买卖合同，将一头牛交给陈某试耕。陈某以自己的名义卖给了不知情的第三人吴某，并为交付

B.钱某为孙某保管一套精美古书，好友吴某过生日，钱某谎称该邮票是以自己积蓄购得，赠送给吴某，并为交付

C.马某从图书馆借得一套《上下五千年》，涂去图书馆的标记后，以合理价格卖与不知情的吴某，并为交付

D.邓某拾得贺某丢失的钱包，以100元的价钱卖给不知情的吴某，并为交付

【正确答案】：C

【答案解析】：本题考核善意取得制度。按照《物权法》第106条第1款的规定，善意取得应符合下列几项构成要件：(1)出让人为无处分权人;(2)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(3)出让人与受让人之间以合理的价格转让标的物;(4)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

选项A错误。根据《合同法》171条的规定，陈某对试用买卖合同的标的物为处分的，视为其同意对标的物的购买，因此，其对耕牛的处分为有权处分。所以，吴某取得对耕牛的所有权是依据买卖合同，而非善意取得制度。

选项B错误。钱某将为孙某保管之物无偿地赠与吴某，吴某并非以合理的价格受让，因此，其不能善意取得该物。

选项D错误。根据《物权法》第107条的规定可知，拾得遗失物不适用善意取得制度。因此，吴某不能对钱包的所有权主张善意取得。

6、2011年12月1日，“宏新”物业公司为“风华”小区提供物业服务，2012年4月5日，业主与物业服务公司发生纠纷，双方争论不休最后诉至法院解决。对于业主们提出的下列哪一要求，能得到法院的支持?()

A.物业合同约定，物业公司在环境保护方面只收取清洁费，后来物业公司又收取卫生费和排污费、垃圾处理费，属于重复收费，这些违规收取的费用应予退还

B.小区治安一直良好，未发生过任何案件，因此，不需要物业公司提供安保工作，业主们也不应给予物业公司治安维护费用

C.某业主王某将自己的房屋出租给刘某，双方约定由刘某支付物业费，因此，对于刘某拖欠的物业费，物业公司不应要求王某、刘某承担连带责任

D.前期的物业服务合同是建筑单位与物业服务公司签订的，业主们不是该合同的当事人，因此，该合同对于业主们没有约束力

【正确答案】：A

【答案解析】：本题考核物业服务合同。

选项A正确。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。

选项B错误。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。

选项C错误。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。

选项D错误。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

7、罗某将价值10万元的房屋一间作抵押向郝某借款8万元。抵押期间，罗某又将房屋出租给苗某居住。因苗某忘记关煤气，致使房屋着火，房屋贬值2万元。对此，郝某享有何种权利?()

A.请求苗某向其支付赔偿款1万元

B.请求罗某提前还款

C.请求罗某将房屋拍卖，并提存价款

D.请求罗某将苗某赔偿给他的2万元予以提存

【正确答案】：D

【答案解析】：本题考核抵押。《物权法》第193条规定，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

《担保法》第51条第2款规定，抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

《担保法解释》第80条规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

选项B、C错误。根据上述规定可知，罗某将房屋设定抵押后，又将房屋出租给苗某，因苗某不慎导致房屋贬值，罗某对此并无过错，故郝某无权请求罗某提前还款，或者请求罗某将房屋拍卖并提存价款。

选项A错误。苗某因不慎将承租房屋烧毁，对出租人罗某负有赔偿责任，但其并无侵害郝某之抵押权的意思，对郝某不负赔偿责任。

选项D正确。《物权法》第174条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。对于苗某赔偿罗某的2万元赔偿款，系抵押物房屋价值的转化，由于债权尚未届清偿期，故郝某有权请求罗某将该赔偿款予以提存。

8、天宇汽修厂为了扩大生产规模而欲向银行贷款100万元购买汽修设备。银行要求天宇汽修厂提供担保，考虑到该汽修厂所拥有的注册商标具有较高知名度，双方遂协商以该注册商标专用权中的财产权出质，作为返还贷款的担保，双方签订了书面质押合同，但未进行登记。3个月后，邻县的另一家建成汽修厂找到天宇厂，提出使用其注册商标并支付相应的使用费。由于天宇厂经常签订类似的商标权许可使用合同，在经审查建成厂符合相应标准后，与建成厂签订了商标权许可使用合同。银行在得知这一情况后，认为天宇汽修厂的许可行为侵犯了自己的质权，双方遂发生纠纷。关于本案，下列说法中哪一项是正确的?()

A.质押合同未生效，许可合同有效

B.质权成立，商标许可使用权成立

C.质权未成立，商标许可使用权未成立

D.质押合同已生效，许可合同有效

【正确答案】：D

【答案解析】：本题考核权利质权。

选项A、B错误。《物权法》第227条第1款规定，以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时发生效力。由此可见，本题中的质押合同已生效，但质权因未经登记而未设立。

选项C错误，选项D正确。第227条第2款还规定，知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债权或者提存。由于质权未设立，所以本规定并不适用。天宇汽修厂完全可以许可他人使用自己合法注册的商标专用权。

9、于某提供一批布料要求张某为其制作一批工作服，双方约定交货时付款，张某将该批工作服制作完成后要求于某付款，但于某因债务问题无力付款，因此张某留置了该批工作服。此时因为生意需要张某急需向石某借一笔钱，石某答应借给张某，但是要求张某提供相应的担保，张某遂和于某商量用该批工作服作抵押，于某同意了该提议，于是张某和石某签订了抵押合同，并办理了抵押登记，后张某未能按时归还石某的借款。对此下列哪一表述是正确的?()

A.张某和石某之间的抵押合同不成立

B.张某和石某之间的抵押权不成立

C.张某的留置权优先于石某的抵押权受偿

D.石某的抵押权优先于张某的留置权受偿

【正确答案】：D

【答案解析】：本题考核抵押权与留置权的竞合。

选项A、B错误。留置权人将留置物抵押，如果经过留置物所有人同意，留置权人为自己的债务履行为其债权设定抵押权的，抵押权可为有效，发生抵押权与留置权的竞合。

选项C错误，选项D正确。在此情形下，抵押权的效力应优先于留置权，因为留置权人是抵押权所担保债权的债务人，债务人的权利不能优于债权人的权利，因此本题中石某的抵押权优先于张某的留置权受偿。

10、孔某将自己的一件古董花瓶交给顾某保管，在保管期间顾某家被盗，该花瓶被雷某盗走，雷某在市场上将该花瓶以20万元的价格出卖给收藏家黄某，则下列哪一表述是正确的?()

A.顾某对该花瓶的占有是自主占有

B.雷某对该花瓶的占有是有权占有

C.雷某对该花瓶的占有是自主占有

D.黄某对该花瓶的占有是有权占有

【正确答案】：C

【答案解析】：本题考核占有的种类。

选项A错误，选项C正确。自主占有是指以物属于自己所有的占有;无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。

选项B错误。有权占有即指有本权的占有;无权占有是指无本权的占有。雷某通过违法手段取得对花瓶的占有属于无权占有，而非有权占有。

选项D错误。因为盗赃物不适用善意取得制度，因此黄某不能因善意取得该花瓶，所以，黄某对该花瓶的占有为无权占有。

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⑸ 2017年国家司法考试卷三《民法》选择试题及答案

一、单项选择题
1.陈某与刘某二人达成如下协议："双方如就祖传字画的继承权发生争议，则提交北京市仲裁委员会进行裁决，并将自动履行其裁决。"后双方果然在继承问题上发生争议，试问双方解决争议的可行法律途径是什么?( )
A.只能向有管辖权的人民法院起诉
B.只能申请北京市仲裁委员会仲裁
C.只能申请双方或一方住所地仲裁委员会仲裁
D.既可向有管辖权的法院起诉，也可以申请仲裁
正确答案:A
解题思路：继承纠纷不是仲裁管辖事项，故仲裁协议无效，当事人可依法向法院起诉
2.王某向A区人民法院起诉，要求"美乐"饮食店赔偿店内屋顶饰物坠落砸伤自己造成的损失3万元，并向法院提供证人李某。"美乐"饮食店法定代表人张某对王某的伤情表示异议，申请医疗鉴定。在本案诉讼过程中，哪项法律关系是民事诉讼法律关系?( )
A.王某与"美乐"饮食店之间的法律关系
B."美乐"饮食店与法定代表人张某之间的法律关系
C.证人李某与人民法院之间的法律关系
D.张某与鉴定人之间的法律关系
正确答案:C
解题思路：民事诉讼法律关系应当是人民法院与当事人、其他诉讼参与人之间的关系
3.村民罗某与翟某因返还借款发生纠纷，后经人民调解委员会调解，双方达成协议;在翟某于调解协议达成后两个月内返还罗某借款10，000元。人民调解委员会就此制作了调解书，并将调解书送给罗某与翟某。两个月后，翟某未按该调解书履行义务。在此种情况下，罗某可以怎么办?
A.罗某应通过人民调解委员会向法院申请强制执行
B.罗某可以直接到法院起诉
C.罗某持由人民调解委员会出具的借款问题经调解委员会调解的证明到法院申请强制执行
D.罗某可以直接到法院申请强制执行
正确答案:B
解题思路：《人民调解法》第32条
4.下列有关民事诉讼起诉与受理的说法正确的是：( )
A.赵某诉戚某偿还欠款一案，法院受理后查明其提出该诉讼请求已逾诉讼时效期限，且无中止、中断、延长事由的，应判决驳回赵某的起诉
B.妻子王某向法院起诉，要求与周某离婚，后经法院调解和好。没有新情况、新理由，周某在6个月内起诉的，法院不予受理
C.王老汉因与女儿赡养费数额发生纠纷，诉至法院，法院审理后2008年7月判决其女儿每月向其付赡养费800元，判决生效。2010年1月，王老汉因患糖尿病，日常开支大增，再次向A区人民法院起诉要求提高赡养费的金额，法院应当受理
D.卿某在居住的小区内将邻居程某打伤，程某遂向法院起诉，要求卿某赔偿自己的实际损失。法院经审理判决赔偿生效后，程某认为自己在小区内丢了脸，于是又向法院起诉，要卿某对自己所受到的精神损害进行赔偿，人民法院对程某的起诉应当受理
正确答案:C
二、多项选择题
5.下列是关于民事诉讼程序和仲裁各自特点及相互关系的一些表述，正确的有：( )
A.当事人向法院申请春大撤销仲裁裁决的，法院应当适用普通程序进行审理
B.请求仲裁机构解决纠纷，应当以当事人之间有仲裁协议为条件，而进行民事诉讼则不需要当事人之间有相关协议
C.仲裁案件，通常情况下不公开审理，而法院扒银竖审理民事案件通常情况下应公开审理
D.审理案件的仲裁员可以由双方当事人选定或仲裁委员会主任指定，审理案件的法院审判员则原则上不可以由当事人选定，除非经人民法院院长同意
正确答案:BC
解题思路：申请撤销仲裁裁决的程序实际上是一种特别程序，并非有对立当事人的一般民事诉讼，因此不适用普通程序进行审理，A项错误依照《仲裁法》第31、32条规定，仲裁员可由当事人选定，在规定的期限内未选定者，由仲裁委员会主任指定，而法院审判员则无论如何都不能由当事人选定，故D项错误
搏拆6.某俄罗斯所有的国际列车从莫斯科开往中国哈尔滨。列车尚在俄罗斯境内，美国公民甲在搬动行李时，不慎砸伤了下铺的德国公民乙。火车到达哈尔滨时，乙向哈尔滨市法院提起了诉讼，要求甲赔偿损失，甲应诉。关于本案，下列说法错误的是：( )
A.由哈尔滨市法院将案件移送给莫斯科市法院审理
B.本案是在俄罗斯的列车上发生的，应适用俄罗斯民事诉讼法审理
C.应由甲、乙协商适用美国或德国民事诉讼法
D.如双方不能达成协议，应适用中国民事诉讼法审理
正确答案:ABCD
解题思路：涉外案件的管辖，中国法院根据牵连管辖，可以对案件行使管辖权在我国法院进行诉讼，诉讼程序适用中国民事诉讼法，当事人对此没有协议空间
7.下列案件中，直接适用《民事诉讼法》相关规定审理的有：( )
A.某甲失踪3年杳无音信，其妻到法院要求宣告某甲失踪
B.某乙欠某丙3000元钱迟迟不还，某丙无奈之下请求法院向某乙发出支付令
C.甲货轮和乙客轮在大连港内发生碰撞，甲方向当地海事法院起诉请求索赔
D.某戊与一公司签订劳动合同，该公司以某戊工作能力欠缺为由未足额支付合同中规定的月薪，某戊向劳动仲裁委员会申请仲裁，现对仲裁裁决不服向法院提起诉讼
正确答案:ABD
解题思路：C项是海事纠纷，在《海事诉讼特别程序法》(以下简称《海事诉讼法》)通过后主要按照《海事诉讼法》的规定进行审理，在《海事诉讼法》没有规定的情况下才适用《民事诉讼法》
8.在以下选项中，关于争议的解决方式说法错误的是：( )
A.张三欠李四2000元钱迟迟不还，李四找到现担任人民调解员的邻居王五，在王五的说服下，张三归还欠款。这种争议解决方式属于人民调解
B.王鹏与李强发生经济纠纷，经当地人民调解委员会调解，双方达成协议。后双方当事人自协议生效之日起第13日共同向法院申请司法确认，法院依法确认该调解协议有效。如其后李强未履行协议，王鹏可以向法院申请强制执行
C.马刚在甲公司工作半年后，被公司开除，马刚如果对公司开除自己的决定不满，可以直接向当地法院起诉，要求甲公司进行赔偿
D.甲公司与乙公司在合同中约定："因履行本合同发生的争议，由双方协商解决;协商解决不了的，由丙仲裁委员会进行仲裁。"后双方因履行合同发生纠纷，甲公司向人民法院提起诉讼，而乙公司向丙仲裁委员会申请仲裁。法院立案受理后，乙公司应诉答辩，但在审理过程中提出异议，法院应当裁定驳回起诉
正确答案:ACD
解题思路：A项争议解决方式属于调解;B项参见《人民调解法》第33条;C项属于劳动争议，应先进行劳动仲裁;依据《人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第148条的规定，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权，故D项错误。

⑹ 2017年司法考试卷三《民法》备考试题及答案(1)

1、甲因个人购房向乙借款15万元，乙要求甲将自己使用了一年的桑塔纳轿车进行抵押，双方签订了抵押合同且办理了抵押登记，后甲开车与他人相撞，保险公司支付保险金5万元。因车受损，乙向甲提出了下述请求，其中哪些请求能够成立?
A、请求甲提供新的担保物
B、请求甲将保险金5万判念薯元提存
C、请求甲提前还款
D、请求甲提供担保人
答案：ABD
解析：当担保物汽车被损毁之后，获得保险金5万，属于代位物，在清偿期到来之前，抵押权人有权请求提存，当作为代位物的保险金不足以让抵押权人实现权利的时候，可以责令提供新的担保，故ABD正确。
2、陈某向贺某借款20万元，借期2年。陈某以自己的BMW新车提供抵押担保。抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买该车。下列选项正确的是：
A、陈某将该车卖给谢某应得到贺某的同意
B、如陈某将该车卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存
C、如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意
D、如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意
E、如果未经贺某的同意转让，则转让合同无效
F、在需要谢某通过行使涤除权才能保留汽车所有权的情况下的抵押权一定是登记了的抵押权。
答案：ABDF
解析：这是对于物权法191条的考察，在设定抵押之后，转让抵押物的应当经过抵押权人的同意，并将转让所得的价款提前清偿或者提存，因此，AB正确。同时，应注意的是，设立抵押权之后，抵押人并没有丧失处分权，没有经过抵押权人同意的情况下，转让了抵押物的，不能说合同无效，因为在受让人代位偿还债务的情况下，是完全可以有效地，并不需要经过抵押权人的同意，D对，E错。在抵押人的转让权方面，物权法没有关于另行提供担保的规定，C错。谢某需要涤除的情形意味着贺某的抵押权具有对抗第三人的效力，因此，一定是登记了的抵押权，F对。
3、2008年8月8日，甲公司将一辆卡车出租给刘某使用，约定租期为3年。一年前，甲公司与乙公司订立了抵押合同，将此卡车抵押给乙公司，并办理了抵押权登记。租赁合同签订3个月后，甲公司未向乙公司支付货款，乙公司遂要求刘某将卡车交给自己，以
行使抵押权。下列表述中正确的是：
A、尽管抵押权设定在先，并且办理了登记，但是抵押权实现高败后，刘某在租期内仍然有权继续承租。
B、对于刘某的损失应当有甲公司承担
C、如果甲公司曾经口头告知刘某已经抵押的情况的，损失由刘某自己承担
D、如果甲、乙公司协商将卡车折价归乙公司所有，乙公司有权解除租赁合同且不承担违约责任
答案：BD
解析：本题中，登记的抵押权设定在租赁发生之前，因此，在实现抵押权之后，租赁关系被打破，故A错，D对;破了租赁之后，对于承租人的损失，如果抵押人曾经书面告知承租人的，承租人承担，没有书面告知的，抵押人承担，故C错，本题中没有掘者说明书面告知的情况，因此，认为没有告知故B正确。
4、2007年10月25日，甲向乙借款10万元，并用自己的一辆汽车抵押，但没有办理抵押登记。2007年11月3日、5日，甲分别向丙、丁借款10万元，同样以该汽车抵押，并分别于11月7日、8日办理了抵押登记。2007年11月15日，甲向戊借款10万元，也用该汽车抵押，但没有办理登记。戊要求甲再提供其他担保，甲的好友己交给戊一份文书，表明自己愿意为甲和戊的借款合同作保证人，戊收下后未做任何表示。2007年12月1日，甲的各项借款均已到期，但甲均未偿还，乙、丙、丁、戊均对该汽车主张抵押权。另查明，甲在2007年10月29日已经将该车租给了庚，租期2年，每月租金15000元。2008年4月，在各债权人申请强制执行后，经过法院拍卖，该汽车由辛拍得。根据上述事实，请回答94-96题。
(1)关于甲的汽车上各抵押权的先后顺序，下列选项正确的是：
A、①乙、②丙、③丁、④戊
B、①丙、②丁、③戊、④乙
C、①丁、②戊、③丙、④乙
D、①丙、②丁、③乙和戊
(2)关于辛、庚的法律地位，下列选项正确的是：
A、辛买得该车后，可以立即请求庚返还该车
B、买得该车后，只能在2009年10月29日后才有权请求庚返还该车
C、抵押权人有权请求庚支付到期租金，优先清偿自己的债权
D、抵押权人无权请求庚支付到期租金，优先清偿自己的债权
答案：(1)D
解析：当多个抵押权并存的时候，都登记的依照时间先后，都没有登记的平等受偿，有登记的有没有登记的，登记的优先，故选D。
(2)BC
解析：本题中，租赁发生在登记的抵押权之前，因此，抵押权实现之后租赁关系不受影响，故B对;根据题目交代的信息，抵押权人已经开始行使抵押权，因此，可以收取孳息，请求抵押权人将租金交给自己以优先受偿，C对D错。
5、甲企业欠乙丙企业货款未还，以自有房屋分别抵押与乙丙，并先后办理了抵押权登记，乙的抵押权登记在先，丙的抵押权登记在后。后因乙企业兼并甲企业。下列表述正确的有：
A、乙企业对甲企业享有的抵押权因混同而消灭
B、乙企业对甲企业享有的抵押权不因混同而消灭
C、乙企业因混同而使抵押权消灭，故该房屋由丙企业行使抵押权
D、乙企业不因混同而使抵押权消灭，故其可以以登记在先的抵押权对抗丙企业的抵押权
答案：BD
解析：根据担保法解释77条，当只有一个抵押权存在时，当抵押权人成为所有权人时，抵押权消灭;当多个抵押权并存时，顺位在先得抵押权人成为所有人时，抵押权不消灭可以对抗顺位在后的抵押权。故选BD。
6、甲企业与乙银行约定，未来三年(2006年1月1日--2008年12月31号)，每月甲向乙借款1000万，总额不超过3.6亿元。丙以其高级大酒店一幢设定抵押。2007年1月，丙向丁银行借款，又以其高级大酒店设定抵押4000万。2007年2月，经过丙的同意之后，甲乙协定，将期限延至2009年4月30日，预计总额为4亿。三年后，甲欠乙余额3.8亿元，到期不能偿还。拍卖该高级大酒店，得4亿元。对于本案，下列说法正确的是：
A、本案中的抵押权是额抵押，债权的发生在抵押权设定之后
B、2007年2月甲乙之间的变更额的协定无效
C、本案中乙银行可以在3.8亿元的范围内优先受偿
D、如果没有约定借款期限，则自额抵押设定后两年视为债权确定
答案：AD
解析：本题先设定抵押担保未来债权，显然是额抵押，A对;在额抵押设定之后，变更额的约定是有效的，只不过这种变更不能对抗在此之前设定的抵押权，B错;由于在额抵押设定之后，丙向丁银行借款，有设定了4000万新的抵押权，因此，后来对于额的变更不能对抗新设定抵押权，乙银行只能在3.6亿的范围内优先受偿，C错;根据物权法的规定，如果没有约定债权的期限，则自额抵押设定之后，两年视为债权确定，D正确。
7、个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，并办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，下列选项正确的是?
A、该抵押权因抵押物不特定而不能成立
B、如果该抵押权如果没有未办理抵押登记则不能成立
C、该抵押权虽已登记但仍然不能对抗在正常生产经营过程中的买受人
D、乙无权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权
答案：CD
解析：浮动抵押抵押物就是不特定，故A错;此种抵押权非常特殊，不办理登记登记也能设立，但是根据物权法189条规定，是强制登记，最重要的是要记住，浮动抵押登记了的情况下，也不能对抗正常经营过程中的买受人。故选CD。
8、甲公司向乙银行借款500万元，以其闲置的一处办公用房作担保。乙银行正好缺乏办公场所，于是与甲公司商定，由甲公司以此办公用房为乙银行设立担保物权。随后，甲公司向乙银行交付了办公用房。借款到期后，甲公司未能偿还，乙银行主张对办公用房行使优先受偿的权利。下列哪一选项是正确的?
A、乙银行有权这样做，因其对标的物享有抵押权
B、乙银行有权这样做，因其对标的物享有质权
C、乙银行有权这样做，因其对标的物享有同时履行抗辩权
D、乙银行无权这样做，因其与甲公司之间的约定不能设定担保物权
答案：D
解析：本题中没有担保物权存在，因为标的是不动产，不可能是留置和质押，而不动产设抵押又必须登记，题目中没有说登记，因此没有权利优先受偿。选D。
9、甲为乙的债权人，乙将其电动车出质于甲。现甲为了向丙借款，未经乙同意将电动车出质于丙，丙不知此车为乙所有。下列哪些选项是正确的?
A、丙因善意取得而享有质权
B、因未经乙的同意丙不能取得质权
C、甲对电动车的毁损、灭失应向乙承担赔偿责任
D、由于丙的原因导致电动车毁损、灭失的，乙可向丙索赔
答案：ACD
解析：没有经过出质人同意转质的，是无权处分，第三人善意可以善意取得质权，故A对B错;造成质物损毁的灭失的，质权人要进行赔偿，由于第三人的原因造成质物损毁的构成侵权，可以直接找第三人索赔，CD正确。
10、下列关于质权的说法中，不正确的有哪些?
A、出质人以其不具有所有权但合法占有的不动产出质的，适用质权的善意取得
B、甲委托乙办理房屋产权证，乙*以后又以房屋向丙出质，丙不知乙无处分权，故可以行使质权
C、甲向乙借款，约定用自己的一头牛做质押，后来甲将自己所有的一头驴交给乙，乙接受，则设定了质押权不是牛
D、甲向乙借款5万元并以某文物花瓶质押，乙由于承包丙的企业，承包费3万元，遂以甲的花瓶转质押给丙，谁知花瓶被损坏，则乙应对甲承担赔偿责任
答案：AB
解析：设立质权只能是动产，因此AB错误;约定质物与实际交付的不一致的以实际交付的为准，C对;D选项属于转质，对于质物造成损害的，出质人应当赔偿，对。