民法723

① 民法典学习第723条因第三人主张权利这个第三人指的是什么

民法典第723条中的第三人，指的是出租人和出租人以外的其他任何人。
《民法典》第七百二十三条 因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以请求减少租金或者不支付租金。

第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。

② 以承包经营或联营的方式掩盖转租的目的，合同效力如何2020-10-02

   实践中，经常出现此种现象：甲作为出租方将商铺出租给乙，并且明确约定乙未经甲同意，不得擅自将商铺转租给第三人。而承租方乙为了规避“不得转租”的约定及法律规定，与第三人丙签订了《承包经营协议》或者《联营协议》以此达到转租的目的，那么此种情形下《承包经营协议》或者《联营协议》的效力如何呢？

  笔者拟从法律规定、司法实践、次承租人的自我保护三个方面探讨此问题。

（一）法律规定

合同的效力判断无需从正面判断，而是判断合同是否存在可撤销、效力待定、无效等情形，如果没有，则反向证明合同有效。

民事法律行为有效要件 《民法总则》/《民法典》

A143 具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

合同的生效

《合同法》

A44 依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

《民法典》

A502（1） 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

可撤销合同

《合同法》

A54 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

《民法总则》/《民法典》

A147 【重大误解实施的民事法律行为的效力】基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

A148【以欺诈手段实施的民事法律行为的效力】一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

A149【第三人欺诈的民事法律行为的效力】第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

A150【以胁迫手段实施的民事法律行为的效力】一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

A151【显失公平的民事法律行为的效力】一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（注：《民法典》全面吸收《民法总则》的规定，《民法总则》对《合同法》的规定作出了修改，应当适用《民法总则》的规定。

1.删除“可变更”的规定；

2.将乘人之危与显失公平的情形进行合并，统称显失公平。

效力待定的合同

（1）限制行为能力人依法不能独立订立的合同，效力待定

《合同法》

A47限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

《民法总则》/《民法典》

A45 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

（2）因无权代理（但不构成表见代理）订立的合同，效力待定

《合同法》

A48（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

《民法总则》/《民法典》

A171（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

《合同法解释（二）》

A12 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

《民法典》

A503 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务 或者接受相对人履行的（新增） ，视为对合同的追认。

无效的合同

《合同法》

A52 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

A53 合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

《民法典》

A153 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

A154 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

A144 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

A156 民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

A506 合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身损害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

虚伪行为与隐藏行为效力 《民法总则》/《民法典》

A146 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

 无权处分的事实不影响合同的效力

（1）买卖合同

《合同法》

A132 出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。

法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。

《买卖合同司法解释》

A3（2）   出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

《民法典》 A597 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。

法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。

（2）租赁合同

《合同法》

A228 【租赁物的权利瑕疵】因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。

第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。

《城镇房屋租赁合同解释》

A15 承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定 无效 。但出租人与承租人另有约定的除外。

A16 出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。

因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。

A17 因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。

次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。

《民法典》

A723 因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以请求减少租金或者不支付租金。

第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。

A717 承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力，但是出租人与承租人另有约定的除外。

A718 出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。

A719 承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。

次承租人代为支付的租金和违约金，可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金；超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。

  通过对合同效力的法律规定的梳理，我们可以得知判断“以承包经营或联营的方式掩盖转租的目的” 合同效力主要研究虚伪行为与隐藏行为的效力以及无权处分的事实不影响合同的效力的法律规定即可，下面笔者拟对此展开详细论述。

1 、虚伪行为与隐藏行为

（1）虚伪行为的构成要件

①须为有相对人的意思表示

②表意人的外在表示与内心真意不符

③须表意人与相对人通谋。通谋：表意人为虚伪表示，相对人表示同意，即“双方一致的意思是表达出来的意思不在双方之间生效”。

  笔者认为乙与丙签订的《承包经营协议》或者《联营协议》，因双方的一致意思是不在双方间发生承包/合作关系，因此《承包经营协议》或者《联营协议》系虚伪行为，无效，但不得对抗善意第三人。

（2）隐藏行为的构成要件

①表意人具有真实的意思表示

②表意人另外作成虚伪行为

③以虚伪行为隐藏真实的意思表示

  笔者认为乙与丙间的真实意思表示是达成租赁协议，属于隐藏行为，不因被隐藏的事实而无效。乙与丙间的租赁协议的效力，适用租赁合同的效力规则认定。

2 、无权处分的事实不影响合同的效力

   （1）《民法典》生效前

依据我国通说观点，“擅自出租他人之物”属于“广义上的无权处分”。根据《合同法》228条的规定，可以推定：擅自出租他人之物的事实，不影响租赁合同的效力，无法律规定的效力瑕疵的，该租赁合同有效。

  但是根据《城镇房屋租赁合同解释》16条的规定，可以推定：房屋租赁合同的非法转租，转租合同无效。因此，《城镇房屋租赁合同解释》16条系《合同法》228条的特别规定。

（2）《民法典》生效后

   《民法典》723条对《城镇房屋租赁合同解释》16条作出了修改，即规定：擅自转租的，擅自转租的事实不影响转租合同的效力，无法律规定的效力瑕疵的，转租合同有效，但对出租人不具有法律约束力。

（二）司法实践

以关键词“案由：房屋租赁合同纠纷；全文：承包经营 ；全文：转租；法院省份：云南省；文书类型：判决书”为检索条件，共检索到判决书112篇，其中符合条件的3篇。

案号 案例名称 裁判说理

（2018）云0702民初691号王东与杨震亚、唐瑞祥房屋租赁合同纠纷一审民事判决书原告王东及其客栈管理人签订的上述合同名为承包经营合同，实为客栈转租协议，现原告抗辩称上述协议系经营权的转包，并非房屋转租并无法律依据，本院不予支持

（2019）云07民终682号王东、杨震亚房屋租赁合同纠纷二审民事判决书本院认为，出租物的使用价值是出租人基于物权所享有的财产权利，具有排他性，在没有特殊约定的情况下，只能由出租人享有。租赁合同中关于禁止转租或获得出租人同意方可转租的约定多是出于此考虑。本案中，双方当事人在合同中也明确约定了不得转租的事项，其实质意义就是禁止上诉人通过转租获利，上诉人辩解与他人签的是“承包经营合同”而不是租赁合同，但是当对合同条款的文义解释与对合同内容的整体性解释相矛盾时，应综合运用文义解释、目的解释等方法，确定合同的真实意思。其所谓的“承包经营”的收益中也包含他人因使用被上诉人的房屋所支付的费用，在这个层面，上诉人这一“承包经营”行为对被上诉人的权利侵害，与“转租”并无不同。从当事人禁止转租的合同本意来讲，被上诉人主张上诉人存在违约行为，应予支持。

（2019）云01民终1087号翟伟志、李红波房屋租赁合同纠纷二审民事判决书本案中被告与第三人的法定代表人签订《项目联合经营合同》将涉案房屋交由第三人使用，该合同名为《项目联合经营合同》，但结合该合同内容可以看出，被告虽以涉案房屋“出资”，但并不参与第三人经营决策，且其所获收益固定，与第三人经营的盈亏无关，亦不与第三人共担风险，该合同约定并不符合合伙联营合同的特征，而被告将涉案房屋交付第三人使用从第三人处取得固定收益的合同主要内容符合租赁合同的“将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金”的特征，故被告与第三人签订的《项目联合经营合同》实为租赁合同，因此被告与第三人之间形成了转租

从法院的判决，我们可以得知在认定乙丙间的合同是真正的《承包经营合同》/《联营合同》，还是实为《租赁合同》的依据主要有：是否参与经营决策、是否收益固定、是否共担风险等。

（三）次承租人的自我保护

1、《民法典》生效前

根据《合同法》第58条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 来向承租人主张财产返还责任。承租人应当向次承租人返还依据无效的转租合同所获得的租金；次承租人应当向承租人支付实际占有租赁房屋期间的占有使用费（一般按照转租合同中约定的租金标准）；二者的金额基本一致。此时，最大的损失为次承租人对租赁房屋进行装饰装修的投入，双方按照过错比例进行分担。

2、《民法典》生效后

根据《民法典》723条可以推定，擅自转租的，擅自转租的事实不影响转租合同的效力，无法律规定的效力瑕疵的，转租合同有效，但对出租人不具有法律约束力。由此，当出租人拒绝追认时，次承租人可以根据《合同法》113条或114条的规定向承租人主张损害赔偿或违约金。

《合同法》

A113（1） 【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

A114【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《民法典》

A584当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

A585当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

由此，我们可得知《民法典》加大了对次承租人的保护力度。

      综上，本文拟从法律规定、司法实践、次承租人的自我保护三个方面对“以承包经营或联营的方式掩盖转租的目的”的合同效力展开了探讨，但因笔者自身知识水平以及实务经验所限，对此问题的认识还不够深入，望各位予以批评指正。

③ 自考法律本科要考哪几门

考试科目：中国近现代史纲要、马克思主义基本原理概论、英语（二）、日语（二）、法律文书写作、国际私法、国际经济法概论、合同法、公司法劳动法、环境与资源保护法学，

知识产权法、婚姻家庭、外国法制史、中国法律思想史、西方法律思想史、金融法、票据法、保险法、公证与律师制度 、税法、房地产法、普通逻辑、毕业论文。

(3)民法723扩展阅读：

本专业由华东政法大学主考，面向社会开考（每年四月、十月考试）。

本专业为本科学历层次，分为相对独立又相互衔接的基础科段（专科）和本科段。基础科段的各门课程均按本科要求设置。另专为非法律专业专科及以上毕业生设置了独立本科段专业考试计划。

凡国家承认的各类高校（含自考）法学类专业专科及以上毕业生，可直接报考法律专业本科段；监所管理专业专科毕业生报考法律专业本科段时，须加考民事诉讼法学（0243）。

年满35周岁及以上的考生可申请免考外语，但必须加考3-4门选考课程，其学分不少于14学分。免考外语者在完成全部考试计划后，只颁发本科毕业证书，不授予学位。

毕业论文是本科段学习的必修内容，考生在本专业计划课程只剩两门以内且外语已经通过（免考外语者除外）的情况下可以登记撰写毕业论文，登记时间为一年两次。

论文应在导师指导下由考生本人独立完成，要求观点明确、结构合理、论述有据、文字通顺；论文篇幅一般在8000字左右。论文由主考学校组织审阅和答辩。