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余延满民法原论

发布时间: 2023-09-25 02:29:01

① 我想考武汉大学法学院的研究生,诉讼法方向,请问有哪些参考书目 PS 武大的法学研究生难考吗

武汉大学诉讼法学专业的初试考试科目是:
①101思想政治理论
②201英语一或202俄语或203日语或240法语或241德语
③627综合知识(含法理、宪法、刑法、行政诉讼法、民事诉讼法)
④829刑事诉讼法学

其中,法学综合的参考书:
李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年联合出版 20元
周叶中主编:《宪法》二十一世纪核心教材,高等教育出版社、北京大学出版社 2.5折
马俊驹、余延满著:《民法原论》(第四版),法律出版社2010年版
秦前红主编:《新宪法学》,武汉大学出版社2009年版(第二版)
马克昌主编:《刑法》(第二版),高等教育出版社2010年版
周佑勇著:《行政法原论》(第二版),中国方正出版社2005年版
洪浩著:《刑事诉讼法学》,武汉大学出版社2010年版
林莉红著:《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2009年,修订三版
赵钢、占善刚、刘学在:《民事诉讼法学》,武汉大学出版社2010年版(第二版)
梁西主编:《国际法》(修订版),武汉大学出版社2000年版 2.5折
邵沙平、余敏友主编:《国际法问题专论》,武汉大学出版社2002年版

刑事诉讼法学的参考书是:
洪浩著:《刑事诉讼法学》,武汉大学出版社2010年版
陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版

思想政治理论60,外语55,业务课一90,业务课二90,总分355分。这个是武汉大学法学专业2011年的初试分数线,武汉大学属于自主划线。

② 关于民法总则的版本

有N多版本,谁都能来出书的。民法源总论比较经典的版本是梁慧星的(现在已经是第四版了),可谓是经久不衰。 龙卫球的也不错,已经第二版了,但是要比梁慧星的要深,不易懂,硕士以上读可以。

你说的民法原论应该是马俊驹和余延满的吧,超厚的黄皮的那本,那本书里既包括民法总论的内容,也包括民法分论的内容。

分论是指物权、债权、身份、人格这些具体的内容。
总论是基础,抽象的,如主体、客体、法律关系、代理、诉讼时效等制度。

③ 自考刑事证据学校教材,每个学校自考的教材一样吗

今天教务老师给大家收集整理了自考刑事证据学校教材,每个学校自考的教材一样吗的相关问题解答,还有免费的自考历年真题及自考复习重点资料下载哦,以下是全国我们为自考生们整理的一些回答,希望对你考试有帮助!
浙江自考专科法律专业要考那几门课,需要哪些教材,如何报考以及如何准备,谢谢1、浙江自考专科法律专业要考:
思想道德修养与法律基础
毛邓三重要思想概论
刑事诉讼法学
民事诉讼原理与实务
行政法与行政诉讼法
商法
经济法概论
合同法原理与实务
应用文写作
2、自考,某门考试课程的教材是指定的,一般在报名的地方预订或购买教材。看错书,会对考试非常不利的。这些教材的信息,在当地省级自考网上是有教材信息发布的,里面是有“书名、主编、出版社、版本”等教材具体信息的。
3、参加自考的第一步是要去自考报名。您需要去当地自考办报名自考。报名无需特殊的准备。最近一次自考报名时间是安排在8月底9月初进行的。
4、自考的整个流程是:自考报名——预订或买教材——拿到书,自己看书学习——按期参加考试…………全部课程考出——申请毕业——拿到自考学历。。
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北京大学法学本科的教材有哪些一、宪法王磊《宪法的司法化》《选择宪法》搜凳纤周叶中《宪法》肖蔚云《宪法学概论》张千帆《宪法学导论——原理与应用》《宪法学》法律出版社二、行政法姜明安主编《行政法与行政诉讼法》。该书前十章为姜教授所撰写,重点关注。罗豪才、湛中乐《行政法学》关注该书行政行为及行政许可法部分。罗豪才、湛中乐《行政法学》与前述之行政法学教材内容基本一致,没有大的出入,可择一而看姜明安《行政法与行政诉讼法》与前述第一本教材作者阵营基本一致,内容很多是相同的,但该书补充了最新的立法,可以相互补充使用三、刑法陈兴良教授1、《刑法适用总论》。可只看上卷。较之于教材较为深入,较之于专著又比较浅显,因此难度很适合于考研用书的标准。2、《规范刑法学》。粗悄重点关注总论及分论重点罪名。鉴于刑法诸多最新修正案,需要予以补充最新的司法解释。3、《刑法学的现代》。刑法专业课必备,非专业课可适当拓展。双杨《中国刑法论》可只看总论部分马克昌《刑法学》,高等教育出版社。该书体系清晰,层次分明,亦可作参考用书。张明楷《刑法学》。专业课考生必备。非专业课若有兴趣可了解拓展。另外,刑法专业课考生除以上用书,另外推荐以下用书:陈兴良《本体刑法学》陈兴良文集系列《共同犯罪论》梁根林《合理组织对犯罪的反应》马克昌《世仿近代西方刑法学说史略》《外国刑法原理》或张明楷《外国刑法纲要》储槐植相关论文学有余力的同学可参考其《美国刑法》高明瑄等著《刑法专论》北大刑法其他教授的论文另外建议专业课考生若有余力可阅读我国台湾地区韩忠谟《刑法原理》、陈朴生《刑法专题研究》、许玉秀《当代刑法思潮》等。四、刑事诉讼法汪建成《刑事诉讼法概论》《理想与现实——刑事证据理论的新探索》《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》陈瑞华《刑事诉讼的基本问题》《刑事诉讼的前沿问题》《看得见的正义》《刑事审判原理》陈光中《刑事诉讼法》另外,刑事诉讼法需要关注老师最新论文五、民法魏振瀛《民法》马俊驹、余延满《民法原论》龙卫球《民法总论》梁慧星《民法总论》李永军《民法总论》《合同法总论》刘凯湘《民法总论》梁慧星、陈华彬《物权法》或者陈华彬《物权法》崔建远《合同法》韩世远《合同法总论》张新宝或王利明《侵权行为法》王轶《物权变动论》另外,人大王利明教授的民法系列专著也可参考补充。建议阅读王泽鉴民法总则、民法物权,言简意赅,简明扼要,微言大义,体系明了,有助于加深理解。六、民事诉讼法潘剑锋《民事诉讼原理》刘家兴、潘剑锋《民事诉讼法学》江伟《民事诉讼法》专业课信息部分:1因为北大法学院对于法学硕士没有指定的参考书,所以在此我向大家推荐一些参考书目。A卷部分:宪法:《宪法学》,北大出版社,魏定仁等著,第二版《宪法》,高教北大版,周叶中主编,第二版《宪法的司法化》《选择宪法》王磊《宪法学导论》张千帆。我推荐周叶中的《宪法》,知识体系非常好。答题模式也可参照此书。如果有空,应该看一看《宪法学导论》,但这本书比较难。行政法:《行政法与行政诉讼法》北大高教版,姜明安主编,第二版我看的是这本书,但是并不觉得特别好,据说姜老师有本自考教材很好。刑诉:《刑事诉讼法学概论》北大版,汪建成著《看得见的正义》或者《问题与主义之间》陈瑞华老师的书刑法《中国刑法论》北大版第三版,双杨著,郭自力老师参与修订。《刑法案例教程》,中国法制出版社,陈兴良著国际法《国际法》人大版远程教育系列,白桂梅,朱丽江主编。白老师去年有出新书,应该关注一下。B卷法理《法理学》北大版远程教育系列,周旺生著。《法理探索》周旺生著经济法《经济法学》北大版,张守文主编《经济法》杨紫煊,北大高教版第2版,反垄断部分这本书稍好《企业与公司法》北大版,甘培忠著,第四版《财政税收法》,法律出版社,刘剑文主编,第三版《经济法理论的重构》,人民出版社,张守文著《税法基础理论》,北大版,刘剑文,熊伟著《金融法概论》北大版,吴志攀民诉《民事诉讼原理》北大版,潘剑峰著民法:《民法》北大高教版,魏振瀛主编一套九五计划蓝绿皮的民法教材,梁慧星《民法总论》,梁慧星陈华彬《物权法》,张广兴《债法》国经:《国际经济法》北大高教版第二版,余劲松,吴志攀主编邵景春的远程教育的内部教材《国际经济法》还可以拿王传丽的教材做参考,任选。2资料的选择:凯程的《内部冲刺百题》无论是答题方法还是押题方面都很好。在上北大英华的辅导班时,陈永生老师给总结了一些专题,非常好,有机会可以把这个笔记复印一下。《北大法学考研十门核心课》,为北大的研究生总结,内容有好有坏,经济法,国际经经济法,民法这些内容过多的科目,看这个笔记可以省比较多的时间。如果民法能找到王轶老师的课堂笔记,也非常不错。国际经济法王慧老师的讲课录音。3关于辅导班:辅导班在暑假的个人经历中已经提及。主要有两个,北大英华和凯程。北大英华更重基础,持续时间较长,如果基础好的同学可不必参加。凯程的应试性针对性很强,在大家知识掌握程度相同时,参加这个辅导班容易让你胜出。我参加凯程的真题讲解班,我从中学到的最重要的是答题方法,老师也讲了些复习策略,很有启迪性。我还参加了凯程的百题冲刺班,百题冲刺讲义,我个人认为非常的好,在最后一个星期里,我把凯程的百题冲刺班讲义认真地看了三遍,并且把其中所列的自己不是很熟悉的知识点又查漏补缺,非常幸运的,这本讲义押中了好多题。尤其今年的A卷部分,本来是比较难的,但刑诉部分刑法部分还有国际法等本分均有押中题目,我便顺利通过初试。4复习方法:主要注意三点:北大的书目多,看书不能看得过细过慢,要先从宏观上对整个学科的体系脉络有个很好的把握,然后仔细的看每年的重点,深入理解。我认为应该至少把知识看4遍。我比较喜欢框架性记忆。。比如经济法总论部分,框架性非常明显,如果在记忆时画出框架图,有个整体框架在脑子里,答题的思路就非常清晰。尤其是在答“某某的体系”这一类体型时,作用尤为明显。民法的重点我也会整理成一个个专题,按照考试时的答题模式整理,有助于最后的记忆。反复研究历年真题,找出重点和出题规律。小结:考研这一路走来,我认为成功最重要的因素是信心和毅力。在这一路,选择北大,尤其是跨专业,也有人说过我考上的可能性微乎其微,自己总是一笑了之,既然做了决定,这些话对自己毫无意义。在这一路,有很多人中途放弃了考研,他们不是不聪明,而是没有毅力。一些人虽然参加了考研,但成绩不理想,我想,在复习中珍惜时间非常重要,决定去考却不努力,只是浪费时间。而在考研中还想找工作想出国更是不可取,我们的能力与精力都是有限的,努力做好一件事,成功地可能性才会更大。对于有些人一开始就准备考两年的,我也奉劝大家先放弃这个念头,我们要尽自己最大的努力让其一次成功,人有退路有借口,有时就会松懈,破釜沉舟,一举中的在我看来最可取。在考研期间的心态调整也很重要,我们要放松自己的心情,尽自己最大的努力,光紧张是没有用的,倒不如快快乐乐的准备考研。
刑事证据有哪些?“物证、书证”,是以物品或者文字为表现形式的实物证据。物证是用于犯罪或与犯罪相关联的,能够证明犯罪行为和有关犯罪情节的物品或痕迹,如作案工具、赃款赃物、血迹、指纹、脚印等。书证是能够证明案件真实情况的文件或其他文字材料,如毒品犯罪分子进行联络的往来书信;贪污犯罪分子涂改的单据、账本等。“证人证言”是知道案件真实情况的人,就其所了解的案件情况,向司法机关或有关人员作的陈述。刑诉法对知道案件真实情况的人向司法机关作证规定了义务,即凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。证人不能随意指定,也不能由他人代替。
刑事证据是如何分类的呢?刑事证据的分类:
1、原始证据与传来证据
分类标准:证据的来源
含义:原始证据是直接来源于案件事实,未经复制、转述的证据;
传来证据是指间接来源于案件事实,经过复制、转述的证据。
区分意义:原始证据的可靠性和证明力大于传来证据。
2、有罪证据与无罪证据
依据证据的证明作用是肯定还是否定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为,将证据分为有罪证据与无罪证据。
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④ 王利明的民法学和马俊驹的民法原论哪个好

好的教材一来般都是独著的,比较经源典的要算德国的拉伦次、梅迪库斯以及台湾的王泽鉴先生等大家的论著和教材。

王利明先生的那本教材是几个人合著的,其中王轶老师写的不错。马俊驹、余延满《民法原论》比较中规中举,内容还是挺详实。具体要看你自己的选择。

另外,就大陆学者写的民法总论部分而言,法大的李永军老师刚刚出了本民法总论,资料比较新,理论分析也比较深入,梁慧星老师的民法总论教材比较简明精练,龙卫球老师的民法总论资料比较翔实。孙宪忠老师的民法总论有很多实例,相对生动一些。
而王泽鉴民法系列,虽然理论上没有创建,但对经典民法理论的体系整理及方法论的架构还是相当不错的 可以作为民法入门书

⑤ 我想学民法和商法需要看哪些书

哪本复全面不好说,我建议你先制从简单的看,余延满、马俊驹著:《民法原论》那本书比砖头还厚,你肯定看不下去。看看北大 高教版的《民法》吧,那本还能薄点,简单点。你先把民法看了,再去看商法,商法看法律出片社出的那个黄皮的也行。

⑥ 关于考武汉大学法学硕士的问题~求解答案~

综合知识(法理学、宪法学、行政法学、刑法学、民法学、国际法学)
《法理学》李龙主编,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年联合出版。
《宪法》二十一世纪核心教材,周叶中主编,高等教育出版社、北京大学出版社。
《民法原论》马俊驹、余延满著,法律出版社2005年第二版;
《新宪法学》武汉大学出版社,秦前红主编,2005年出版。
《刑法学》马克昌主编,高等教育出版社2003年版。
《行政法原论》周佑勇著,中国方正出版社2005年修订版。
《国际法》(修订版)梁西主编,武汉大学出版社2000年版;
《国际法问题专论》邵沙平、余敏友主编,武汉大学出版社2002年版;

各专业参考书:
419 法理学:
《法理学》李龙主编,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年联合出版。
《法理学》张文显主编,高等教育出版社、北京大学出版社;
420 中国法律思想史及外国法制史:
《中国法律思想史新编》张国华著,北京大学出版社1998年版。
《中国法律思想史》杨鸿烈著,商务印书馆1998年4月第1版;
《外国法制史》由嵘主编。
421 宪法学:
《宪法》二十一世纪核心教材,周叶中主编,高等教育出版社、北京大学出版社。
《新宪法学》武汉大学出版社,秦前红主编,2005年出版。
422 行政法学:
《行政法原论》周佑勇著,中国方正出版社2005年修订版。
《行政法与行政诉讼法》姜明安主编,北京大学出版社、高等教育出版社2004年第二版。
《行政法基本原则研究》周佑勇著,武汉大学出版社2005年版。
423 刑事法学:
《刑法学》马克昌主编,高等教育出版社2003年版。
《刑法学》(上、下)高铭暄、马克昌主编;中国法制出版社1999年版;
《刑法学》高铭暄、马克昌主编,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版;
《刑事诉讼法学》徐静村主编,法律出版社1997年版;
《刑事诉讼法学》陈光中、徐静村主编,中国政法大学出版社1999年版;
《刑事诉讼法学》樊崇义主编,中国政法大学出版社1998年版。
424 民商法学:
《民法原论》马俊驹、余延满著,法律出版社2005年第二版;
《民法学》郑立、王作堂主编,北京大学出版社1995年版;
《比较民法学》李双元、温世扬主编,武汉大学出版社1995年版;
《担保法》陈本寒主编,武汉大学出版社1997年版;
《合同法原论》余延满著,武汉大学出版社1999年版。
《商法学》覃有土主编,中国政法大学出版社2000年版;
《商法学》赵万一主编,中国法制出版社1999年版。
425 刑事诉讼法学:
《刑事诉讼法学》徐静村主编,法律出版社1997年版;
《刑事诉讼法学》陈光中、徐静村主编,中国政法大学出版社1999年版;
《刑事诉讼法学》樊崇义主编,中国政法大学出版社1998年版;
426 行政诉讼法学:
《行政诉讼法学》林莉红著,武汉大学出版社2001年版;
《行政法与行政诉讼法》姜明安主编,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。
427 民事诉讼法学:
《民事诉讼法》(第二版)江伟主编,高等教育出版社,北京大学出版社2004年版;
《新编民事诉讼法学》李浩、刘敏主编,中国人民公安大学出版社2003年版;
《民事诉讼法教学法规》(第二版),中国法制出版社2004年版。
另:考试科目涉及其他相关课程的部分,以相关专业、方向所列参考书目为准。
428 经济法与商法学:
《经济法学》漆多俊主编,武汉大学出版社2004年版;
《经济法基础理论》漆多俊著,武汉大学出版社2000年版;
《商法学》覃有土主编,中国政法大学出版社2000年版;
《商法》(修订版)范健著,高等教育出版社2005年版,《经济法论丛》,中国方正出版社,8-11卷。
429 环境资源法:
《环境保护法教程》韩德培主编,法律出版社2003第四版;
《环境资源法学教程》蔡守秋主编,人民法院出版社,中国公安大学出版社2003年版;
《环境法学》金瑞林主编,北京大学出版社2002年4月重版;
430 国际法与国际关系史(1917年以后)或431国际法与法理学:
《国际法》(修订版)梁西主编,武汉大学出版社2000年版;
《国际组织法总论》梁西主编,武汉大学出版社2001年修订第5版;
《国际法问题专论》邵沙平、余敏友主编,武汉大学出版社2002年版;
《国际关系史》刘德斌主编,高等教育出版社2003年版。
《法理学》李龙主编,高等教育出版社、人民法院出版社2003年联合出版社。
432 国际法与国际私法:
《国际法》(修订版)梁西主编,武汉大学出版社2000年版;
《国际组织法总论》梁西主编,武汉大学出版社2001年版;
《国际法问题专论》邵沙平、余敏友主编,武汉大学出版社2002年版;
《国际私法》韩德培主编,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版;
《国际私法》黄进主编,法律出版社1999年版;
《肖永平论冲突法》肖永平著,武汉大学出版社2002年版;
《国际私法原理》肖永平著,法律出版社2003年版;
《冲突法导读本》郭玉军编注,中国人民大学出版社2005年版。
433 国际法与国际经济法:
《国际法》(修订版)梁西主编,武汉大学出版社2000年版;
《国际组织法总论》梁西主编,武汉大学出版社2001年修订第5版;
《国际法问题专论》邵沙平、余敏友主编,武汉大学出版社2002年版;
《国际经济法概论》姚梅镇主编,余劲松主持修订,武汉大学出版社1999年修订版;
《国际投资法》余劲松主编,法律出版社2003年修订版。
《国际贸易法》左海聪著,法律出版社2004年版。

法学各专业同等学力加试:
《中国法制史》二十一世纪课程教材,曾宪义主编,北京大学出版社、高等教育出版社2000年7月版。
《知识产权法》吴汉东主编,中国政法大学出版社2002年版。
法律硕士专业同等学力加试:
《行政法原论》周佑勇著,中国方正出版社2005年修订版。
《刑事诉讼法学》陈光中、徐静村主编,中国政法大学出版社1999年版;

估计以后武汉大学也不给参考书目了,这个是参考自一个好像卖资料的一个网友的,当时我粘贴到我邮箱了。实在忘记这个网友叫什么了,不要投诉我作弊就行了。贡献出来给大家:)

⑦ 什么是合同关系得同一性

合同成立与合同生效的效力同一性的立论依据《合同法》颁布后,合同法理论上一直坚持将合同成立与合同生效区分为两种不同的制度。笔者提出合同成立与合同生效的效力同一性理论,势必面临着对一些观念的挑战。(一)合同成立和合同生效的构成要件基本相同现有通说理论认为,合同生效的条件与合同成立的条件是不同的,具备了成立要件,合同将宣告成立,但已经成立的合同必须符合一定的生效要件,才能产生法律拘束力。合同生效要件是判断合同是否具有法律效力的标准,具体包括有:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律和社会公共利益;合同具备法律所要求的形式。(注:王利明、 崔建远:《合同法新论总则》, 中国政法大学出版社1996年版,第181~196页。)笔者不完全同意上述观点,合同成立与合同生效的条件虽有不同,但并没有实质性的区别,现就合同成立与合同生效的构成要件分述如下。1.合同成立的构成要件,我国合同法并没有作出明确的规定。外国合同法有规定合同成立构成要件的情形,比如《法国民法典》第1108条规定:“契约有效成立应具备四项根本条件:负担债务的当事人的同意;其订立契约的能力;构成权利义务客体的确定标的;债的合法原因。”从我国《合同法》第8条关于“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力”的规定来看,这里的“依法”是对“成立”的限定词,表明合同成立应当有其法定的构成要件。从《合同法》的篇章结构上来看,合同成立是该法第2章“合同的订立”中所规定的内容。 合同订立的结果便是合同成立,即合同的订立是达成协议的过程,反映的是“线”;合同成立是达成协议的结果,反映的是“点”。(注:孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社1999年版,第83页。)因而,该章关于合同订立的规定,包括合同主体的资格、合同的形式、合同的内容、合同的订立过程等内容,也应当适用于合同成立。概括地说,合同成立的要件一般包括:(1)合同的主体须有双方或多方当事人;(2)合同的内容须具备合同的必要条款;(3)合同的订立程序须经过要约、 承诺两个阶段。2.合同生效的构成要件,我国合同法也没有作出明确的规定。从逻辑关系上来看,合同成立是合同生效的前提,只有合同成立以后,才能进一步谈合同生效的问题。因而,合同成立的构成要件,当然也应当是合同生效的构成要件。除此之外,从《合同法》第44条至第46条规定的内容来看,合同生效的要件还应当包括是否履行批准、登记等手续,以及约定的生效条件是否成就、期限是否界至。由此可见,合同成立与合同生效的条件并没有实质性的区别,这还涉及到对下面两个问题的新认识。(二)合同生效和合同有效存在着区别现有通说理论并没有注意合同生效与有效的区别,并常将二者混同使用,甚至还有观点认为《合同法》第44条规定的“生效”不如称为“有效”更为确切。(注:孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社1999年版,第157页。)笔者认为, 合同“生效”是指合同产生法律约束力,侧重于合同效力的时间方面的问题;而合同“有效”则是指具有法律效力,侧重于合同效力的定性方面的问题,二者存在着本质的区别。(三)合同成立和合同生效都是一种客观存在《合同法》第44条至第46条规定的合同成立与合同生效的区别,根据是否依当事人的意志决定,可以分为两类情形:一类是合同依法成立时即生效,以及当事人对合同的效力约定附生效条件、附生效期限,在条件成就、期限届至时合同生效。在这类情形下,合同成立与合同生效都主要是涉及合同当事人的意志。另一类是合同成立后,还应当办理批准、登记等手续才生效。在这类情形下,合同的成立体现了当事人的意志,合同生效还体现了办理批准、登记等手续的有关国家管理机关的意志。但不能因体现国家管理机关的意志,就认为是一种法律上的评价。不管是当事人进行要约、承诺行为,还是国家管理机关进行批准、登记行为,它们都必须依法进行,也都无权对合同是否依法成立和生效进行法律上的评判,而只有人民法院和仲裁机构才有权确认合同的效力,对合同是否依法成立和生效进行确认。从这个角度上来讲,合同成立和生效都是一种客观存在;合同是否依法成立和生效,才是审判机关和仲裁机关对合同的法律评判。《合同法》第44条既然用了“生效”而没有用“有效”这个概念,正是因为批准、登记机关确实无权就合同是否有效进行确认。三、合同成立与合同生效的效力同一性的表现合同的效力,又称合同的法律效力,它是指已成立的合同对当事人乃至第三人产生的法律后果,或者说是法律拘束力。(注:陈晓君:《合同法学》,中国政法大学出版社1999年版,第66页。)依法成立和生效的合同,其效力同一性表现在多方面,以下主要谈两点。(一)依法成立和生效的合同,对当事人都具有法律约束力1.关于合同成立的效力。《合同法》第8 条明确规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”根据该条的规定,依法成立的合同,其法律约束力表现在:一是“应当按照约定履行自己的义务”;二是“不得擅自变更或者解除合同”。《合同法》关于合同成立效力的规定与我国其他有关立法和国外有关合同的立法是一致的。2.关于合同生效的效力。既然合同成立的效力表现为“对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同”,而合同生效是针对已经成立的合同而言的,故其效力就更是如此。这是不言而喻的。由此看来,合同成立与合同生效的效力,都表现为对当事人具有法律约束力,二者的效力在实质上应当是一致的。有观点在解释《合同法》第8条关于依法成立的合同的效力时, 就认为“合同依法成立生效以后,对当事人就具有了法律约束力。”(注:胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第10页)很显然,这种表述就没有严格区分合同成立与合同生效的效力。现有通说理论认为,合同成立不一定产生法律约束力,合同生效才使当事人之间成立的合同具有了法律约束力。 (注:龙翼飞:《新编合同法》, 中国人民大学出版社1999年版,第51页)笔者对此观点持否定态度,因为这和《合同法》第8条关于“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力”的规定是格格不入的。(二)当事人违反依法成立和生效的合同,都应当承担违约责任《合同法》第107 条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条对违约责任的规定,没有明确指出是针对依法成立或者是生效的合同。对于违反依法生效的合同,当事人当然应当承担违约责任,这是勿庸置疑的;对于违反依法成立而未生效的合同,当事人是否应当承担违约责任,理论上认识是不统一的。如上所述,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,而不管该合同是否生效。但这种法律约束力体现在法律责任形式上,是缔约过失责任还是违约责任,理论上是有不同认识的。违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一种责任。按照前述关于合同依法成立后未生效前当事人有权不履行合同义务的观点,以此进行推论,因当事人有权不履行合同,故而就不存在违约责任。那么,此时当事人的责任就应当是一种缔约过失责任了。另有观点认为,“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。合同的成立意味着合同关系的存在。在合同成立以前,因合同关系不存在,则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范围,只有在合同成立以后,一方违反合同义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任。”(注:王利明、崔建远:《合同法新论总则》,中国政法大学出版社1996年版,第134~135页。)笔者同意后一种观点,这也是基于依法成立而未生效的合同对当事人具有法律约束力的观点而得出的结论。比如,在不动产所有人一物多买的情形下,多个买主中谁办理了转让登记,谁就取得了所有权,但出卖人要对其他买主承担违约责任,而不是缔约过失责任。(注:孙礼海:《合同法实用释解》,工商出版社1999年版,第73页。)四、合同成立与合同生效的效力同一性与司法立法改革在目前的司法实践中,审判机关对合同纠纷案件的审理,常遵循一套较为固定的模式。首先是要确认合同的效力,即当事人之间所签订的合同是有效还是无效;然后才是对纠纷进行处理,如果是有效合同,就让当事人承担违约责任,如果是无效合同,则让当事人承担无效合同的责任。由此看来,对合同效力的确认,是审判机关处理任何一个合同纠纷案件的必经程序。但这种固有的审判模式,会禁锢审判人员的思路,使其为一些案件的处理所困扰。研究合同成立与合同生效的效力同一性,改革现有的合同纠纷审判模式,可以为走出困境找到出路。因为“依法成立的合同”,也同样“对当事人具有法律约束力”,“受法律保护”,而不一定要具备生效要件。因此,审判人员不一定都要从合同生效制度来考虑而确认合同是否有效,也可以从合同成立制度来考虑而确认合同是否依法成立,采用两条腿走路的方式。对于依法成立而仅仅是缺乏登记等生效要件的合同,审判机关可以认定该合同依法成立,同时判令当事人履行登记即移转标的物所有权等义务。这样,既促进了商品交易,体现了合同自由原则,又符合合同法关于合同成立与合同生效的相关规定。合同成立与合同生效的效力同一性对合同纠纷审判的影响, 早在1995年最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中就有所体现。关于合同生效的效力同一性在立法改革上同样具有重要意义。有观点认为应将“依法成立的合同”理解为:“既具备成立要件也具备生效要件的合同,而不应狭义理解为当事人所成立的合同。”(注:马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社1998年版,第569页。)这实际上体现了将合同成立与合同生效制度同一化的观念。这里所谓合同成立与合同生效制度的同一化,就是指合同依法成立即生效,在立法上不再区分合同成立与生效,合同成立与合同生效制度同归为一。《合同法》将合同成立与合同生效予以区别规定,虽然解决了过去存在的一些问题,但同时又产生了新的问题。合同法既然规定了依法成立的合同就具有法律约束力,那么再规定合同成立后条件成就、期限界至时生效,以及办理批准、登记等手续生效,就似乎显得多此一举,导致立法上的重复与浪费,甚至前后矛盾。首先,对于附生效条件、附生效期限的合同而言,合同依法成立后就具有了法律约束力,也就应当产生法律效力。至于条件是否成就、期限是否届至,这是有关合同的履行问题,而不是合同的效力问题,都不影响合同对当事人的法律约束力。其次,对于须办理批准、登记等手续的合同而言,合同依法成立后就具有了法律约束力,也就应当产生法律效力。至于是否办理批准、登记等手续,这是有关行政法、物权法等法律部门的调整范围,而并非合同法的调整范围。因为合同在本质上是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”(《合同法》第2条),这也体现了当事人的合同自由原则; 而《合同法》关于“办理批准、登记等手续生效”的规定,却体现了国家对合同关系的干预。这样,在同一部法律中既有调整平等主体之间法律关系的规定,又有调整不平等主体之间法律关系的规定,不同性质的法律关系混杂在一起,导致法律部门分工的混乱。另外,对于依法成立而未生效的合同而言,适用《合同法》第8条的规定,对当事人具有法律约束力, 而适用第44条的规定,则未产生法律效力,这从逻辑上讲是不严密的,甚至可以说是前后矛盾的。现行合同法关于合同生效制度的规定,完全可以由其他法律部门来予以调整和解决。《合同法》第123条的规定, 为从立法上进行改革留有了一定的空间,即“其他法律对合同另有规定的,依照其规定。”比如,我国物权法出台后,不动产买卖合同的登记将作为物权变更生效的条件,而不应再作为合同生效的条件。随着我国法律体系的不断健全和完善,不同法律部门之间的分工更加具体和科学,今后区分合同成立与合同生效将不再具有任何意义,合同成立与合同生效制度也将逐步趋向同一。五、结语现行合同法将合同成立与合同生效分别规定在该法第2 章“合同的订立”和第3章“合同的效力”之中, 寓意着合同成立属于合同的订立范畴,解决的是合同是否存在的问题;合同生效属于合同的效力范畴,解决的是已经存在的合同是否具有法律效力的问题。但如前文所述,合同成立固然是一种事实判断,解决的是合同是否存在的问题;而合同生效与合同成立相比,其构成条件并无实质性差别,只是是否办理批准、登记等手续,以及约定的生效条件、期限是否成就、界至,这些条件也是一种事实上的判断而并非法律上的判断,只不过此种事实判断与彼种事实判断相比,其事实内容不同罢了。与合同成立、生效不同的是合同的有效,它才是对合同效力的一种法律上的判断。合同成立不仅仅只是解决合同是否存在的问题,因其具有法定的构成要件,依法成立的合同对当事人具有法律约束力,受法律保护,审判机关审理已成立而未生效的合同纠纷,仍可确认合同是否有效成立。合同生效也没有解决合同是否具有法律效力的问题,审判机关审理已成立且生效的合同纠纷,仍需确认合同是否有效。合同成立与合同生效的效力具有同一性,合同成立制度已经能够涵盖合同生效制度的内容。在许多英美学者的着述中,合同成立指合同的“有效成立”,因而把影响合同效力的各种因素也包括在合同成立的范围内。(注:王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第38页。)《法国民法典》第1108条规定的也是合同“有效成立”的条件。我国合同法也有必要将合同成立与合同生效制度同一化。

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