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Ⅰ 3 犯罪概说、犯罪构成和构成要件 -罗翔说刑法笔记

前言：

    不是法学生，但觉得罗翔老师讲的非常生动有趣，让人深思，所以mark了重点，也许在未来很多年后的某个时刻，突然派上了用场。

指路视频：B站搜“罗翔说刑法”

·  犯罪

1）刑事违法性：形式上违反法律的规定。

2）社会危害性：实质上刑法所规定的行为具有社会危害性，所以要对它进行惩罚。如果一个行为社会危害性不大，就属于情节显著轻微而不认为是犯罪。

3）应收惩罚性：应当受到刑法的惩罚

⚠️不认为是犯罪  不等于  免于刑事处罚

⚠️不予追究刑事责任

    如果不予追究刑事责任的话，那它根本无需以犯罪论处了。所以不予追究刑事责任也不等于免于刑事处罚，而是不再以犯罪论处。

    我国刑法中不予追究刑事责任，只有两个地方使用这个表述：一是属人管辖，如果法定最高刑在三年以下，可以不予追究；二是“冰冰条款”。

    “冰冰条款”：对逃避缴纳税款达到规定的数额、比例标准，已经构成犯罪的初犯， 满足三个条件可不予追究刑事责任。 一是在税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款；二是已经缴纳滞纳金；三是已经受到税务机关行政处罚。但是需要注意，五年内应逃避缴纳税款，受过刑事处罚或者被税务机关给予两次行政处罚的除外。

·犯罪类别

1、理论分类

1）重罪和轻罪

        重罪：三年以上；轻罪：三年以下

2）自然犯和法定犯

    自然犯：违反伦理道德的犯罪。如强奸、抢劫、流氓行为本身即具有当然反社会和反道义的性质，即使没有法律规定，也应被认定为犯罪。

    法定犯：没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，由于国家法律的规定而成了犯罪。如走私、偷越国边境罪。

    这个分类在考试中最重要的意义就是法律认识错误的问题。行为人不能以不知法而免责，但这个原则也有例外，在法定犯中这种认识错误可能是会豁免罪责的。

3）隔隙犯和非隔隙犯

    隔隙犯：行为和结果之间存在时空差。包括隔时犯和隔地犯。

    非隔隙犯：行为和结果之间不存在时空差。

2、法律分类

1）身份犯和非身份犯

    身份犯：以特定的身份作为定罪量刑的依据。分为定罪身份犯（真正身份犯，身份跟定罪有关的）和量刑身份犯（非真正身份犯，身份跟量刑有关的）。

    eg.贪污罪，这个罪的主体是国家工作人员，那非国家工作人员就不能单独构成贪污罪，这叫做定罪身份犯。

    eg.非法拘禁罪，国家机关人员非法拘禁的从重处罚，这个叫做量刑身份犯。

⚠️身份犯的法解释学

    关于身份犯的身份采取的是实质解释，在形式基础上追求实质。

    如村官表面上不是国家工作人员，但如果代行公务就可能解释为国家工作人员。

    如足协裁判吹黑哨，属于事业单位，因为使用的是技术性权利而不是公权力，所以只能够认定为非国家工作人员受贿罪。

    如果老师在研究生入学考试过程中收受贿赂，因为这是公共资源的管理，代行了教育部的职权，所以认定为受贿罪。

2）亲告罪和非亲告罪

    亲告罪：告诉才处理。

    我国有5个亲告罪：侮辱、诽谤、暴力、干涉婚姻自由、虐待和侵占。侵占是纯正的亲告罪，其他四个是有例外的。

成立犯罪一切主观条件和客观条件的总和。

四要件、三阶层、两阶层

四要件是当前司法实践中的主流理论

延展参考：【一招搞定刑法】两阶层、三阶层和四要件的理论对比|厚大教学 

https://www.sohu.com/a/301480893_220639

注：下方图来源链接文章，文字部分来源链接文章

·四要件

①犯罪客体  ②犯罪客观方面  ③犯罪主体  ④犯罪主观方面

理论缺陷：

1）正当防卫上有缺陷。如果一个精神病人拿刀追杀你，根据四要件，不属于犯罪，你不能正当防卫，只能紧急避险。

2）共犯问题上有缺陷。如果13岁人和18岁人一起采取性侵，根据四要件，13岁人不属于犯罪，那18岁人不能判轮奸，而只能认定为普通型强奸。

3）犯罪客体只具有解释学的意义。犯罪客体其实就是我们说的社会危害性，而社会危害性既可以由法益侵犯说包容，也可以由规范违反说包容。所以这概念属于我们说的目的性解释。

·三阶层

一个行为构成犯罪，要依次经过三个层级的判断。只有依次满足三个层级的判断，才能最终判定某行为是否被认为属于刑法上的“犯罪”

①构成要件符合性：构成要件包括客观构成要件和主观构成要件，客观构成要件包含主体、行为、结果、因果关系，主观构成要件包含故意、过失

②违法阻却事由：主要有正当防卫和紧急避险

③第三责任阻却事由：主要就是判断犯罪人的责任年龄和责任能力，少量会涉及期待可能性

阶层论可以弥补四要件的理论缺陷：

1）解决正当防卫问题。精神病人攻击你，是在实施故意伤害罪，具备违法性，就可以采取正当防卫。

2）解决共犯问题。大陆法系最经典的一个法谚叫：违法是连带的，而责任是个别的。换言之，只要在构成要件和违法性中成立共犯，那它就是共犯。所以13岁和18岁共同实施性侵，属于共同犯罪，但是13岁在第三个台阶出现了责任阻却事由而不构成犯罪。

·两阶层

    三阶层的简化版。将三阶层中的第二步的判断与第一阶段的判断融合在了一起，形成了 “不法” （即三阶层中的构成要件符合性[两阶层说中称为 “积极的不法” ]和违法阻却事由[两阶层说中称为 “消极的不法” ]）和 “有责” （即三阶层中的第三步的判断）的两阶层的判断逻辑

两阶层能解决许多复杂问题，但有些基本性的问题可能会做错：

    有一种两阶层主张客观不法分子，主观有责。这有个缺陷。按照这种理论，过失犯罪能成立共犯，而这跟我国刑法是冲突的。我国刑法明确规定共同过失不属于共同犯罪。

1、基本构成要件和修正构成要件

    基本构成要件：指刑法条文就某一犯罪的既遂状态所规定的犯罪构成。

    修正构成要件：指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪过程中的停止形态或共同犯罪的形式而分别予以修改变更的犯罪构成。例如刑法第22条至24条规定的犯罪预备、 犯罪未遂 和 犯罪中止 ，第26条至29条规定的 主犯 、 从犯 、胁从犯和教唆犯，就是两类修正的犯罪构成。

参考链接：基本的犯罪构成和修正的犯罪构成是什么意思

http://www.64365.com/zs/842766.aspx

2、封闭构成要件和开放构成要件

    封闭构成要件：封闭的，无需进行补充。

    开放构成要件：司法人员需要补充，如不作为犯中的作为义务、过失犯罪中的注意义务

3、积极构成要件和消极构成要件

    积极构成要件：入罪型要件

    消极构成要件：出罪型要件

构成要件是大概念，构成要素是小概念

每个构成要件都是由若干个构成要素所组成的

1、主观要素和客观要素

    注意：主体属于客观要素，而不是主观要素

               分类标准是行为人标准，而不是被害人标准。eg,诈骗罪，被害人陷入认识错误，这属于客观要素。

2、规范性要素和描述性要素

    规范性要素：司法人员需要对这种要素做价值判断。

    价值判断包括：1）社会价值判断，社会评价内容。eg.什么叫做侮辱。说一个人贫穷没有导致社会评价降低（法律要倡导的价值观）。2）经验法则的评价要素。这主要是具体危险犯的具体危险，eg.高空抛物危及公共安全。3）法律评价内容。

3、成文构成要素和不成文构成要素

    看有没有法条记载

Ⅱ 什么是刑法

刑法是规定哪些行为是犯罪，犯罪行为的具体刑事责任及犯罪应受到的刑罚处罚的法律。
我国的刑法是建立在生产资料公有制为主体，多种经济成分共同发展的经济基础之上的、反映广大人民群众的利益的社会主义初级阶段的刑法，他规定刑法是利用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政和社会主义制度，保护国家财产和劳动群众集体所有财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业的顺利进行。
刑法，有普通刑法和特别刑法两种，普通刑法即全国人民代表大会第五届二次会议通过、第八届五次会议修订，从一九九七年十月一日施行的《中华人民共和国刑法》，由两篇和附则组成，共十五章四百五十二条。特别刑法是仅适用于特定的时间、地点和犯罪的单行刑事法律。普通刑法和特别刑法都由全国人大制定和修正。

刑罚是掌握国家政治的统治阶级为了惩罚犯罪而规定在刑法中的，由专门国家机关适用和执行的最为严厉的强制方法。刑罚并非是人类社会生来就有的，而是阶级社会的产物，是统治阶级惩治犯罪，镇压被统治阶级反抗的重要工具。我国刑法中的刑罚是人民法院依照法律规定，对犯罪分子实行惩罚的一种最严厉的强制方法。

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Ⅳ 我国刑法中构成犯罪的四要件

1、犯罪主体，指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施危害社会行为的人，单位也可以成为部分犯罪的主体。

2、犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。

3、犯罪的主观方面，指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱得心理态度，包括犯罪目的和主观罪过等要素。

4、犯罪客观方面，指犯罪活动在客观上的外在表现，包括危害行为、危害结果、因果关系等要素。

四要件说认为符合上述四个条件可认定行为构成犯罪，而犯罪成立后也可因为正当防卫、紧急避险等原因而对犯罪认定进行排除。

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四要件说中，主观判断和客观评价同时地、一次性地完成。客观判断涉及危害社会的行为（作为及不作为）、危害社会的结果及犯罪的时间、地点、犯罪所使用的工具等附随情况。主观判断涉及罪过，即故意、过失。

存在主观和客观的关系不清晰、犯罪主体与犯罪构成要件的关系纠缠不清这些问题。缺乏评价的层次性，主观要件和客观要件同等重要，在平面式结构中看不出哪一个要件需要优先评价，也就无法防止人们先判断主观要件符合性是否存在。

这种理论构架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪，从而人为扩大未遂犯的成立范围，刑法就可能在某些问题上无可避免地陷入主观主义的陷阱之中。

Ⅵ 4 客观构成要件 -罗翔说刑法笔记

前言：

    不是法学生，但觉得罗翔老师讲的非常生动有趣，让人深思，所以mark了重点，也许在未来很多年后的某个时刻，突然派上了用场。

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包括行为主体、危害行为、行为对象、危害结果、行为状态、行为和结果之间的客观联系

两种主体：自然人、单位

1、自然人

    注意身份犯，采取实质说，不要看表面，要看内在实质

    eg.医生做手术收红包，法律不打击，因为这在社会生活上具有通常性。医生收红包犯罪，主要有两种情况。一种是开处方时开高价药，收医疗代表的回扣。如果是公立医院医生，因为开处方属于技术性权利，只能够认定为非国家工作人员受贿罪。一种是采购药品，收药品商回扣，因为采购权属于公权力，所以认定为受贿罪。

2、单位

    单位犯罪是我国刑法的一个非常特别的规定。

    第一，单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关团体。

    第二，必须以单位的名义来实施，客观方面要表现为单位决策，机构决定，由直接人员实施，一定要体现为单位意志而不是个人意志。

    第三，犯罪一定要追求单位利益，而不是个人利益。

    第四，单位犯罪可能是故意犯罪，但是也存在过失犯罪。

    第五，单位犯罪的法定主义，单位只对刑法明文规定可以由其构成的犯罪承担刑事责任。老师总结：所有的暴力犯罪都没有单位犯罪（除了拒不执行判决裁定罪）、传统的自然犯是没有单位犯罪的（除了掩饰隐瞒犯罪所得罪、强迫劳动罪）、货币犯罪没有单位犯罪（除了走私假币罪）。

    相比单位犯罪，自然人犯罪处罚会更重一点。这就决定了法解释学对于单位犯罪要从严解释。要注意以下几点：

    1）单位人格否定制度，如果成立单位就是为了犯罪或者单位的主营业务是犯罪，那就不再理解为单位犯罪，而是个人犯罪。

    2）没有法人资格的独资和合伙企业犯罪的，那就不再理解为单位犯罪，而是个人犯罪。eg.个体工商户的犯罪。

        有个微妙地带：因为我国没有使用法人犯罪这一概念，使用的是单位犯罪这一概念，所以存在一类现象，单位的内设机构犯罪，它没有法人资格，但是它是单位犯罪。

    3）单位的所有制性质是不影响单位犯罪的。

    4）一人公司如果有法人资格的话，也可以成立单位犯罪。

单位犯罪的分类

1）纯正的单位犯罪

    只能由单位构成。eg.单位受贿罪、单位行贿罪。

2）不纯正的单位犯罪

    既可以由单位构成，也可以由自然人构成。eg.走私普通货物物品罪。

    个人和单位的立案标准是不一样的。

    单位犯罪有两个受刑主体，分别是单位和自然人，一般采取双罚制，既处罚单位又处罚自然人，但是对于单位只能适用罚金。在极其特殊的情况下可以采取单罚制，但单罚制只处罚自然人而不处罚单位。

    如果单位已经消失，没法再追究单位，我们可以追究自然人。

任何犯罪都必须要有行为，如果没有行为就不是犯罪。

危害行为：一个价值判断，是对法益有侵害的行为。日常生活的通常行为不属于危害行为。

·危害行为的分类：作为和不作为

通说认为作为和不作为的区分主要看实质，看它违反的规范是命令规范还是禁止规范。如果违反禁止规范，不当为而为之那就是作为。如果违反命令规范，当为而不为，那就是不作为。

有时可能是作为和不作为的结合。eg.逃税罪有两款行为模式，一个是拒不履行申报义务，属于不作为，一个是采取欺骗手段逃避缴纳税款，属于作为。

更为常见的是作为和不作为的竞合，就是一个犯罪可能是作为，另一个犯罪可能是不作为，但却实施的是同一个行为，一行为触犯数罪名。eg.砍一棵珍稀树木，树倒下来把猎人砸伤，但是没有救。

1、作为

2、不作为

1）纯正的不作为

    如果刑法分则规定的条文本身就是一种命令性规范，本身规定的就是不作为犯罪，而我通过不作为的方式去实施。eg.拒不执行判决裁定罪、暂时逃避军事征召罪、遗弃罪。

    纯正的不作为犯，ta的作为义务只来源于法律规定。

2）不纯正的不作为

    如果刑法分则规定的条文本身就是一种禁止性规范，本身规定的就是作为犯罪，但我却通过不作为的方式去实施。eg.故意杀人罪规定，但母亲是不乳养孩子导致孩子死亡。

    会出现一个罪行法定的审视问题。不纯正的不作为犯如果要认为ta构成犯罪的话，必须要跟作为具有等价值性，在性质上是相等的，要符合三个条件：

    一是作为的义务。有四个形式来源，依次是法律法规明确规定的义务、职务或业务所规定的义务、法律行为所产生的义务、先前行为所产生的义务。//     理解每个形式来源时，要注意它内在的实质依据，就是所谓的主控支配，你对这个法益形成了主控支配。主控支配包括保护性支配和监控性支配。保护性支配，当法益处于无助状态，那你就有一个保护的义务。监控性支配，如果这个危险时你自己所创造的，那你就有一个排除的监督义务。//     法律法规明确规定的义务，可以是其他部门的法律，但必须要得到刑法的认可。eg.刑事诉讼法规定有作证的义务，但不作证不构成犯罪，因为这只是刑事诉讼法规定的义务，而刑法没有把这种义务上升为刑法义务。有三个除外，分别是拒不提供间谍证据罪、拒不提供极端主义证据罪、拒不提供恐怖主义犯罪证据罪。eg.要区分监护义务（如对孩子）和抚养义务（如对配偶）。//    职务或业务所规定的义务。eg.警察有制止犯罪的义务，但在休假期间着便装时没有制止犯罪的义务。医务人员要和病患形成医疗关系，才有救治的法律义务。//    法律行为所产生的义务包括两种，分别是合同行为所产生的义务和自愿接受。只要在规范上所许可的合同就是合同。自愿接受就是好事要么不做，要做就要做到底。//    先前行为所产生的义务，就是如果行为人的行为使法益处于危险状态，那行为人就负有排除危险或防止危害结果发生的特定义务。注意，是行为人的行为，而不是被害人的行为创造了危险。如果降低了危险而没有升高危险的话，当然不会引发义务。// 正当化行为中的紧急避险没有任何争议，是会导致作为义务的。对于正当防卫，关键看死亡结果有没有超越防卫过当，如果超越了，是有作为义务的。

    二是作为的能力。一定要有作为的能力，而作为能力的判断，要根据一般的标准来判断。

    三是必须要出现危害结果，且危害结果跟作为义务存在因果关系。

实行行为：刑法分则所规定的一种危害行为

非实行行为：各种修正性的构成要件，如预备/教唆/帮助行为

行为人所作用的人或物。

有些犯罪有行为对象，有些犯罪没有行为对象，如伪证罪、脱逃罪。

对象跟法益是两个概念。侵犯相同的对象，它的法益可能不同；侵犯不同的对象，它的法益可能相同。

刑法对保护的法益所造成的实际损害或现实危险。

复杂性主要是分类问题。

1）行为犯和结果犯的分类。如果认为构成要件里面包括了结果要素，就是结果犯；如果没有包括，就是行为犯，eg.伪证罪。

2）实害犯和危险犯的分类。实害犯属于结果犯中的一种，必须要出现实际损害，eg.故意杀人罪。危险犯有两种，分别是抽象危险犯和具体危险犯。通俗来讲，行为犯就是抽象危险犯，结果犯就是具体危险犯。两种危险犯最重要的区别是这个危险司法机关需不需要用证据予以证明。如果是司法认定的危险，是司法机关必须要用证据证明的危险，就是具体危险。如果是司法机关不需要认定的危险，有行为就可以推定对法益有危险，就是抽象行为犯。

梳理一下：

行为犯就是我们所说的抽象危险犯。

结果犯既包括实害犯，又包括具体危险犯。

成立构成要件所规定行为的时间、地点和方法。

对于绝大多数犯罪而言，时间、地点和方法不是必备要素，可能作为刑法的升格条件或者作为量刑的条件。

少数犯罪是必备要素，eg.非法狩猎罪的禁猎期、禁猎区和禁止猎捕的工具。

既复杂（因果关系的理论很多），又简单（因果关系的判断主要是一种经验性的常识判断）。

两种主要学说：条件说 和 相当说

1、条件说

    没有前者就没有后者，前者是后者的条件和原因。

    条件说容易导致处罚范围的无限扩大。条件说筛选的只是事实上的因果，需要在这个基础上再进一步筛选为法律上的因果。

2、相当说

    在条件说的基础上再进行一个相当性的规范性筛查，只有在经验法则上，行为当然或概然性的，也就是高概率会导致结果发生的，这才能认为具备法律上的因果关系。       

· 相当因果关系的两个基本判断前提：

    1）危害行为和结果之间的一种客观联系。危害行为必须是类型化的法益侵犯行为，不包括社会生活所许可的行为。   

    2）危险转移理论：如果危险属于专业人员负责范畴，那不需要考虑因果关系。因为某些特殊职业人员（如警察、消防员）职责本身是有危险的，要承担职责的危险。// 实行行为是不包括预备行为的，如果是预备行为出现的结果，显然不能认为存在因果关系。

⚠️几种特殊的因果关系

1）重叠的因果关系

    eg .最典型的5+5案。张三投了5克毒药，我知道5克毒不死人，于是我又加了5克毒药，而毒药的致死量恰恰是10克。两个人跟死亡都有因果关系，因为5+5=10，如果没有两个人的行为，这个人是不会死的。

2）竞合的因果关系

    如果毒药的致死量是5克，张三投了5克毒药，我在张三不知情的情况下又投了5克毒药。如果我没有投毒，那个人会因为张三投的毒药死了。如果张三没有投毒，那个人会因为我投的毒药死了。同样，两个人跟死亡都有因果关系，如果没有两个人的行为，这个人是不会死的。

3）可替代性的因果关系

    张三到沙漠旅行，我在杯子下了10克毒药，结果李四在杯子挖了个洞，张三渴死了。因为是渴死的，投毒的和死亡之间就没有因果关系，只有挖洞的跟死亡有因果关系。

4）假定的因果关系

    因果关系是不能假设的，因为因果关系是一种客观判断。

· 相当因果关系的判断步骤：

1）根据条件说得出事实上的因果关系

2）在条件说基础上进行相当性的判断。

    因果关系其实复杂的是介入因素，本来前行为和结果之间没有联系，介入因素的存在使得前行为和结果产生了联系。

    现实中要复杂很多，考题一般只考有一个介入因素。当只存在一个介入因素，最简单的数字公式，看是A+B—C，还是B-C。如果是A+B—C，A是前行为，B是介入因素，C是后结果，那A和B有关系。如果是B-C，离开了A，B单独导致C，那A和B没有关系。

    什么叫A+B—C，就是介入因素从属于前行为，至少有两种情况：一种情况是前行为高概率导致了介入因素，而介入因素又导致了结果。最典型的就是争夺方向盘问题。第二种情况是前行为和介入因素共同导致结果的发生，两个因子并驾齐驱。

· 常见的介入因素

1）介入被害人的因素。eg.被害人的特异体质。有因果关系，但不一定承担刑事责任。没有因果关系，也不代表不承担刑事责任。

    特殊情况：自杀。eg.受家暴后自杀，司法实践普遍认为，在虐待过程中自杀是存在因果关系，属于虐待罪的结果加重犯，叫虐待致人死亡。// 父亲多次不断干涉女儿恋爱，导致女儿与男朋友自杀，父亲只对女儿自杀有因果关系。//组织利用邪教组织蒙骗他人致人死亡罪。司法解释特别规定，如果利用邪教组织胁迫他人自杀的，直接构成故意杀人罪的间接正犯。

2）介入第三者的因素。eg.狗/第三人。看是A+B—C还是B-C。注意，不作为作为介入因素，是无法切断因果关系。

3）加入行为人的因素。eg.事前故意

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