形式刑法实质刑法

1. 什么是刑法结构

我国目前的刑法大体上只相当于国外刑法中的重罪内容，而国外刑法中的轻罪和违警罪大体对应于我国的劳动教养和治安处罚；另外，与国外刑法相比，我国刑法还欠缺对保安处分的系统规定。为使我国刑法成为一部完整意义上的刑法典，我认为应对我国刑法结构作比较大的调整，即实现从小刑法到大刑法的转变，使刑法、劳动教

刑法结构的概念与研究视角

通行的刑法教程或论著，将刑法定义为规定犯罪和刑罚的法律规范，指出了刑法的成分之后即径直分列犯罪和刑罚两大部分予以论述，而没有涉及犯罪与刑罚之间的组合关系。储槐植教授敏锐地察觉到了这一点，他从“成分不等于结构”出发，指出成分相同而成分之间比重（结构）不同会造成事物的不同性质，如同样有死刑、监禁刑和罚金刑等几种刑罚方法（成分）存在，但彼此所占比例不同，会形成重刑结构与轻刑结构的重大差别。[1]

那么，何谓刑法结构呢？储先生曾将刑法结构界定为“定罪面与刑罚量的组合形式”。[2]后来，他又进一步指出：刑法结构其实就是刑法系统内诸要素的组合形式，即罪与刑的组合，也就是不同数量的搭配。罪的数量即为犯罪圈的大小，刑的数量则是刑罚量的轻重。犯罪圈大小体现为刑事法网的严密程度，刑罚量轻重体现为法定刑的苛厉程度。[3]

从罪与刑相应严与厉的关系上，储先生将罪刑配置分为四种组合，即四种刑法结构：一是不严不厉，二是又严又厉，三是严而不厉，四是厉而不严。他认为，又严又厉的刑法结构在当今世界并不存在，典型的不严不厉似乎也不存在，多数经济发达国家和法治程度较高的国家大体上属于严而不厉的结构类型，而我国当前的刑法结构基本上算是厉而不严。“严而不厉”的刑法结构表现为“刑罚轻缓”和“法网严密”，“厉而不严”的刑法结构则表现为“刑罚苛厉”和“法网不严”，后者是刑法机制不畅的内生性原因，我国刑法改革的方向应从“厉而不严”转向“严而不厉”。[4]

储先生关于刑法结构的“严而不厉”和“厉而不严”的提法，是他在刑法学界的标志性产品之一，确实带给人不少启发。但我认为，储先生对刑法结构的概念界定和分类还有以下进一步探讨的必要：一是他将刑法系统内的诸要素等同于罪与刑两个要素，使刑法结构过于简化，事实上，尽管罪与刑是刑法结构中的两个关键要素，但刑法结构决不只是二者的相互关系和组合形式，它还应当包括刑法典与单行刑法、附属刑法的协调，以及刑法与治安管理处罚法、违法行为矫治法（劳动教养法）等的协调，乃至刑法内部各条文之间的协调，这些都是结构的应有之意；二是他将刑法结构分为四类，而实际上他又否认另两类的存在，结果只剩下“严而不厉”和“厉而不严”两类，但问题是，何谓“严”？何谓“厉”？这本身是相对的，难道那些经济发达国家和法治程度较高的国家的刑法结构就都属“严而不厉”型的吗？它们彼此之间的刑法结构差异又作何解释呢？三是他将刑法结构主要视为一个宏观的东西，即是“严而不厉”还是“厉而不严”，但这似有不够，还应当从微观上对刑法结构进行深入研究，如所谓的我国的“厉而不严”结构，会不会存在刑罚总的来说偏“厉”、但个别地方却存在偏轻（特别是罪与罪之间的刑罚不协调）呢？又会不会存在法网总的来说“不严”、但个别罪的定罪面又偏严（不该设置为犯罪的设置成了犯罪）呢？对我国刑法结构的微观考察将会发现这些问题确实是存在的。

另外，对刑法结构的研究也不必限于储先生提出的这一个视角，事实上，它可以有多个视角，如德国学者耶赛克对刑法结构的剖析如下：1、处罚之先决条件（主要指总则之“犯罪论”部分）；2、刑罚和处分；3、具体的构成要件（主要指分则内容）；4、国际刑法（如德国2002年颁布的《执行国际刑事法院罗马规约的法律》）；5、附属刑法（如《麻醉品法》）。[5]我曾经在几年前的一次刑法学科建设笔谈中提出过“立体刑法学”的构想，即刑法学研究要瞻前望后（前瞻犯罪学，后望行刑学）、左看右盼（左看刑事诉讼法，右盼民法、行政法等部门法）、上下兼顾（上对宪法和国际公约，下对治安管理处罚和劳动教养），内外结合（对内加强法的适用解释，对外给解释设立必要的边界），[6]其实这也可以作为研究刑法结构的一种思路，即以刑法典为轴心，辐射至：1、“瞻前”，包括实然上的《未成年人犯罪预防法》和应然上的《犯罪预防法》、《证人保护法》、《被害人保护法》等；“望后”，包括实然上的《监狱法》和应然上的《刑罚执行法》。2、“左看”，包括刑事诉讼法牵涉到的刑法内容；“右盼”，包括各部门法中的附属刑法规范。3、“上对宪法和国际公约”，在一些国家，罪刑法定、废除死刑等重要的刑法问题都被上升到宪法层面，[7] 我国虽然没有如此做，但对这些问题的阐释和理解需要借助于宪法精神；对于我国批准的国际公约，其中涉及国际罪行的，我国刑法总则已规定“在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”，因而也需要有此视野；至于“下对治安管理处罚和劳动教养”，则如下文所要说明，这本身就是国外刑法中的内容。4、“内外结合”，在此适宜解读为“内”为刑法典，“外”为刑法典以外的所有刑法规范，如单行刑法（特别刑法）乃至刑法的立法与司法解释等“准刑法”。

如果我们把上述储槐植先生的研究视角视为实质的刑法结构，那么耶赛克教授和笔者的这类研究视角就可称为形式的刑法结构。当然，实质的刑法结构和形式的刑法结构并不能截然分开，二者有着内在的联系，如治安管理处罚法和劳动教养法与刑法典的关系，表面看是刑法结构的外在形式，但其实也牵涉到“定罪面”和“刑罚量”的界定。不过它们毕竟不是一回事，如某一种法定犯（行政犯）的罪刑相同，但是规定在刑法典里还是规定在刑法典以外的附属刑法中，这纯粹是一个形式的选择问题。以下论述旨在阐明，刑法结构的形式建设对于理顺刑法机制、优化刑法效益，有不可替代的作用。

2. 我国刑法的分类是什么

一、刑法的含义

1、刑法是规定犯罪、刑事责任、处罚的法律.具体些说,刑法是掌握政权的阶级,为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益,根据自己的意志,规定哪些行为是犯罪和应负的刑事责任,并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律.

2、广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和.

3、狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典.

二、刑法的分类

刑法有广义与狭义之分。

1、广义刑法包括刑法典、单行刑法与附属刑法。

狭义刑法专指刑法典。

2、分为普通刑法和特别刑法。普通刑法具有普遍适用的特点与性质，如刑法典;而特别刑法是适用特别人、特别地、特别时或特别事项的刑法，如单行刑法与附属刑法，如港、澳、台地区的刑法。

3、分为形式刑法与实质刑法。外形、名称直接可知刑法的为形式刑法，如刑法典与单行刑法;外形、名称不属于刑法，但其内容规定了刑法有关的条款，如附属刑法。

4、分为国内刑法与国际刑法。所谓国际刑法，具体含义有三：一是国际刑法或世界刑法;二是规定违反国际公法原则的犯罪及制裁的法律;三是关于国内刑法适用范围涉及国际性质的刑事法律。

三、刑罚的种类

根据《刑法》规定，我国刑罚分为主刑和附加刑两大类。

主刑是对于犯罪分子适用的主要刑罚方式。其包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种。附加刑，又称从刑，是补充主刑适用的刑罚。附加刑的种类包括罚金、剥夺政治权利和没收财产三种。此外，我国《刑法》还规定了对于犯罪的外国人适用驱逐出境的刑罚;《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》中规定了适用于犯罪军人的剥夺勋章、奖章和荣誉称号，也是一种附加刑。

管制是由人民法院判决，对犯罪分子不予关押，只限制其一定的自由，交由公安机关管束和群众监督改造的刑罚方式只适用于罪行较轻的犯罪分子。

拘役是短期剥夺犯罪分子的人身自由，并就近强制实行劳动改造的刑罚方式。《刑法》规定，被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。

有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，并强制其劳动改造的刑罚方法。被判处有期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他劳动改造场所执行。凡有劳动能力的，实行劳动改造。有期徒刑的期限为六个月以上十五年以下，数罪并罚最高不能超过二十年。有期徒刑的刑期从判决之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，强制劳动改造的刑罚方法。被判处无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他劳动改造场所执行，在执行期间，如果确有悔改或者立功表现，可以减为有期徒刑。

死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚。只适用于罪大恶极的犯罪分子。

罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。《刑法》规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金的数额。罚金是缴纳的方式有三种：一次或分期缴纳;强制缴纳;减少或者免除缴纳。

剥夺政治权利，是剥夺犯罪分子参加管理国家的政治活动权利的刑罚方法。

没收财产是指犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。

驱逐出境是指强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的处罚方法。

剥夺勋章、奖章和荣誉称号，是指剥夺犯罪军人政治荣誉的刑罚方法。

中国刑法分类是什么？根据不同的划分方式，我国刑法的分类也不相同。但是，我国刑法实际上有广义和狭义之分，狭义刑法仅指刑法典，而广义刑法还包括单行条例以及附属刑法等。除此之外，刑法还存在其他不同方面的划分方式，也是需要我们大家注意的。

3. 犯罪的定义（含义）和特征分别是什么

犯罪，是指对犯罪各种内在、外在特征的高度、准确的概括，是对犯罪的内涵和外延的确切、简要的说明。犯罪概念一般分为形式概念、实质概念、混合概念。中国刑法中的犯罪概念是形式与实质相统一的犯罪混合概念，也就是指触犯了法律。

我国刑法第十三条对犯罪的规定 ：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

犯罪特征

1、危害性

行为具有社会危害性，是犯罪的基本特征。犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。犯罪的本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害。

如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪；某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。由此可见，犯罪的社会危害性是质和量的统一。

2、违法性

刑事违法性是指触犯刑律，即某一个人的行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要件。刑事违法性是犯罪的法律特征，是对犯罪行为的否定的法律评价。在罪刑法定原则下，没有刑事违法性，也就没有犯罪。因此，刑事违法性是犯罪的基本特征。

3、侵害性

法益侵害性是指对于刑法 所保护的利益的侵害。这里所谓刑法所保护的利益，就是法益。刑法法益是关系社会生活的重要利益，对此，中国刑法第十三条关于犯罪概念的规定中作了明文列举，这就是国家主权、领土完整和安全、人民民主专政的政权和社会主义制度、社会秩序和经济秩序、国有财产或者劳动群众集体所有的财产、公民私人所有的财产、公民的人身权利、民主权利和其他权利。

上述法益，可以分为国家法益、社会法益和个人法益。这些法益被犯罪所侵害而为刑法所保护，因此，法益侵害性揭示了犯罪的实质社会内容。

4、惩罚性

应受惩罚性是犯罪的重要特征，它表明国家对于具有刑事违法性和法益侵害性的行为的刑罚惩罚。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。

如果一个行为不应受刑罚惩罚，也就意味着它不是犯罪。应受惩罚性并不是刑事违法性和法益侵害性的消极的法律后果，它对于犯罪的立法规定与司法认定具有重要意义。在立法上，应受惩罚性对于立法机关将何种行为规定为犯罪具有制约作用。

(3)形式刑法实质刑法扩展阅读

重罪与轻罪，主要是根据犯罪的轻重程度划分的，其划分的意义在于实体与程序两个方面：从实体上来说，重罪与轻罪的划分在犯罪的认定与刑罚的适用上具有一定的意义。

例如，未遂犯的处罚范围就与重罪和轻罪有关，重罪的未遂一般都要处罚，而轻罪的未遂只是在法律有规定的场合才予以处罚。刑罚的适用与重罪和轻罪的划分更具有直接关联。

例如缓刑，一般来说只能适用于轻罪。从程序上来说，重罪与犯罪的划分在诉讼程序的选择和管辖级别的确定上都具有一定的意义。

例如，在诉讼程序分为普通程序与简易程序的情况下，对于轻罪一般只能适用简易程序。此外，在确定管辖级别的时候，重罪由较高级别的法院管辖，轻罪由较低级别的法院管辖，这也是一般的原则。

4. 刑法的分类

对刑法进行分类，有助于进一步理解刑法和适用刑法。一般认为，刑法有以下基本的分类： 1.广义刑法与狭义刑法广义刑法是指关于犯罪及其刑事责任的法律规范的总和，即包括刑法典、单行刑法与附属刑法。狭义刑法是指刑法典。“刑法”一词有时在狭义上使用，有时在广义上使用。 2．普通刑法与特别刑法 普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法，刑法典便是普通刑法。特别刑法是指仅适用于特别人、特别时、特别地或特别事项(犯罪)的刑法。一般来税，单行刑法与附属刑法属于特别刑法。香港、澳门、台湾刑法仅适用于中国的特别地，也可谓中国的特别刑法。当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据特别法优于普通法的原则仅适用特别刑法；如果某一行为同时符合两个同等效力的特别刑法的规定，则应根据新法优于旧法的原则仅适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。 3．形式刑法与实质刑法 形式刑法是指从外形或名称上(形式上)便可得知其为刑法的法律，刑法典与单行刑法即是。实质刑法是指外形或名称上不属刑法，但其内容规定了犯罪及其刑事责任的法律或条款,如附属刑法。 形式刑法的特点决定了其容易被人们知悉，且威慑力大，故严重犯罪宜规定在形式刑法中。实质刑法容易被人们忽视，且威慑力小，故严重犯罪不宜规定在实质刑法中。

5. 刑法学自考教材00245张明楷2014年版正版的刑法的分类有写形式刑法和实质刑法吗

《刑法学》自考教材00245，张明楷著，2014年版正版，在刑法的分类中有形式刑法和实质刑法的表述回。答
张明楷编著、北京大学出版社2014年12月1日出版的《刑法学》第四版第22页有这样的表述：形式刑法，即从外形和名称上便可得知其为刑法的法律。实质刑法，是指在外形上看不出来，但从内容上体现着刑法的法律。

6. 犯罪的形式概念与实质概念的区别,如何区分

犯罪的形式概念来是指从犯罪的源法律特征上描述犯罪而形成的犯罪概念,也就是将犯罪表述为是触犯刑律、具有刑事违法性应受刑罚处罚的行为.例如1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪,称为违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪,称为轻罪；法律以身体刑所处罚之犯罪,称为重罪.”这就是犯罪的形式概念的立法例.
犯罪的实质概念是从犯罪的社会内容上描述犯罪而形成的犯罪概念,也就是将犯罪表述为具有社会危害性的行为.例如1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为,都被认为是犯罪.”这就是犯罪的实质概念的立法例.
是“犯罪的法律特征上描述犯罪”和“从犯罪的社会内容上描述犯罪”的区别

7. 大学专业招收中的刑事法和民商法有什么区别。如果以后想考检察官执照

刑事法和民商法都属于法律，彼此之间有法律使命与法律目的的不同分工，评价的标准也存在差异。但是，这不同的法律部门都涵摄在宪法之下，彼此应保持法律价值判断的统一性，即使出现了法律价值判断的不同，也应有协调的机制，不至于各说各话，南辕北辙，那就会败坏法律之权威与形象，更动摇法律的效率与衡平。

一、民商法的特质
1．形式：强调主体资格。
2. 实质：意思自治。
3. 边界：权利不得滥用。
4. 后果：赔偿/补偿。
二、刑事法的特质
1．形式：罪刑法定主义。
2．实质：行为无价值；结果无价值。
3．经常越过边界侵入行政罚。
4．重刑主义立场。
5．刑法对民事行为进行评价，对征税行为也进行评价，是法律责任的最后评价。

由于民商法、刑事法不是同步发展，因而生产的资源也不能等量齐观。一般考察结论，民商法与刑事法相对发达，其理论资源相对丰富。民商法属于私法，刑事法属于公法。民事法的主要目的是通过保护个人一般生活关系的基本价值来维护和平与安全。刑事法作为一种公法，个人处于受国家权力支配的法律地位，只要主体的行为触犯刑律构成犯罪，即应当受到司法机关的刑事追究。
民商法具有纠正性，刑事法具有较强的惩罚性。民事责任是指民事主体在民事活动中，因实施了民事违法行为，根据民事法所承担的对其不利的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。刑事责任采取的是刑罚、非刑罚处理方法等方式，而其中的刑罚在所有的制裁措施中是最严厉的制裁措施，涉及到行为人身与财产等重大权益，一经实施可以使行为人的自由受限、财产受到损失、精神上遭受痛苦、甚至生命被剥夺，并且实施后大多不可逆转。
一个国家的法律体系是由不同领域构造的法律部门组成，这些不同的法律部门适用上存在一定的先后性。所谓刑事法的第二顺位，是指刑事法并非对所有危害行为都进行制裁，而是在民事法、行政法等法规范调整不了的情况下进行的第二次调整。即只有在使用民事、行政等法律手段仍无法遏制时，才从立法上才将某行为规定为犯罪。