司法解释39条
A. 应诉管辖能不能对抗协议管辖
您好：
随着我国经济社会快速发展，“有的法律规定，当时搞得比较原则，实施一段时间后，经验不断积累，认识不断深化，有条件修改的更明确一些、操作性更强一些。”为了妥善解决民事诉讼中的一系列问题和难题，在充分论证、广泛征求意见的基础上，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）经全国人民代表大会常务委员会会议修改后实施。
这次《民事诉讼法》修改的范围之大和内容之多，以及一系列民事诉讼制度的创新，在此不予赘述。卫东区法院法官在本文中仅就修改后的《民事诉讼法》关于管辖权异议和应诉管辖之间衔接适用问题进行浅析，并对电子送达中关于“受送达人同意”以期最高人民法院进行配套司法解释修订时引起注意，仅表拙见。
一、管辖权异议与应诉管辖在司法实践中的衔接适用
《民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本条共两款，分别是关于管辖权异议与应诉管辖制度的规定。管辖权异议是指人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。管辖权异议是当事人的一项重要诉讼权利，提出期间受到民事诉讼法的严格限制。而应诉管辖又称默示协议管辖，是指本不具有管辖权的人民法院，由于当事人在法定期限内未提出管辖权异议且应诉答辩的，人民法院即有权对该案进行审理。
但根据《民事诉讼法》第三十六条的规定，“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”以文本解释意即人民法院只要发现管辖错误的，无论在何诉讼阶段——但限定在裁判前无异——都应当移送管辖权，未予承认受诉法院依当事人应诉答辩而取得管辖权，似与第一百二十七条的规定相矛盾，但其实该二条规定有内在渊源及适用条件。
从法理层面上讲，无论当事人提出管辖权异议与否，人民法院对管辖权进行审查是一项强制性义务，因为管辖权属于诉讼要件之一，是人民法院做出实体判决的前提条件。对管辖权进行审查既是人民法院须主动履行的职权职责，另一方面，提出管辖权异议也是当事人的法定诉讼权利。在受诉法院未主动审查或虽经审查但却未发现管辖错误的，若当事人在法定期间内未提出管辖权异议的，可视为其对自己法定诉讼权利的放弃；如其另就案件实体法律问题应诉答辩的，可视为当事人之间达成了由受诉人民法院管辖的协议（即默示管辖协议），受诉法院便藉此取得了所谓的应诉管辖权。当事人在期间届满后再提出管辖权异议的，受诉法院有权裁定驳回；当事人如以受诉法院无管辖权为由进行抗辩的，受诉法院不予支持，也不得再行移送管辖。这也是修改后的《民事诉讼法》第十三条第一款关于诚实信用原则的规定，“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，即在民事诉讼活动中，人民法院和诉讼参加人都应当同等地遵循诚实信用原则。
从诉讼程序操作层面讲，当事人提出管辖权异议应具备以下两个要件：一是司法实践中提出异议主体主要为被告，虽《民事诉讼法》第一百二十七条规定提出管辖权异议的是“当事人”，但因诉讼程序的启动人是原告，法院“不告不理”，原告向其认为有管辖权的法院主动提起诉讼，被告不能决定受诉法院，故若被告认为受诉法院没有管辖权的，只能以此形式提出主张，这也是法律赋予被告该诉讼权利的出发点与法理基础。二是应在法定期间内提出，“当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”，该项规定应为强制性条款，且属于效力性条款，如不在此法定期间提出异议，即丧失该项诉讼权利，受诉法院依法取得管辖权。默示协议管辖则需在此二要件基础上增加一个要件，即是要求被告“应诉答辩”，即被告在答辩期限内未提出管辖权异议的同时，还要求其按照受诉法院依法确定的日期时间到庭参加诉讼，并就案件实体法律问题进行辩论陈述的，方可视为被告默认受诉法院具有管辖权。
因此，从法学理论与实践操作中均可以得出如下结论：被告作为被动参与民事诉讼程序的一方主体，未依法提出管辖权异议，即已放弃了法律赋予其处于被动诉讼地位的诉讼权利，这既是管辖权异议程序的“胎亡”，却又是默示协议管辖程序的“萌生”。如被告在放弃提出管辖权异议的诉讼权利后，到庭参加诉讼并就案件实体法律问题进行辩论陈述，则既是民事诉讼程序法问题，也是实体法律问题的肇始。而对于受诉法院来讲，其因此合法取得对案件的管辖权，不得再以《民事诉讼法》第三十六条之规定为据移送管辖，且得依法行使对案件实体法律问题进行审理裁判的权力。
二、管辖权异议与默示协议管辖衔接适用问题的建议
但是，对于受诉法院可能存在这样几个法律问题：在被告应诉答辩前，受诉法院发现其不享有管辖权，是否可以主动移送至有管辖权的法院呢？这样是否会剥夺被告同意原受诉法院对案件实体法律问题审理的诉讼权利呢？因此，需要最高人民法院通过司法解释的方式明确以下几个问题。
首先，应当明确当事人提出管辖权异议期间的法律性质。“当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”，这是《民事诉讼法》对于当事人提出管辖权异议诉讼权利行使期间的限制，这一期间的法律性质应为除斥期间？还是时效期间？也即要明确答辩期间的法律性质，《民事诉讼法》未对此予以明确，但是修改后的《民事诉讼法》第一百二十五条第一款关于被告答辩期间的规定为“应当在受到之日起十五日内提出答辩状”，与修改前相比较，增加了“应当”二字，笔者认为这二字是对“十五日”的限定，而非对被告是否必须提出答辩状的限定，因为该条第二款明确规定“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”。与涉外民事诉讼提出答辩状期间可以申请延期的规定不同，该条（即国内民事诉讼）强制性地规定被告提出答辩状这一诉讼权利的行使期间为法定的十五日，未明确是否可以延期，应严格依照法律文本操作，被告不得申请延期、人民法院也不准延期。
因此，被告提出答辩状的期间是固定的，不以任何事由而变更，被告如未在此期间提出答辩状，则丧失了提出答辩状的诉讼权利，故该期间的法律性质应为除斥期间。如当事人未能在此法定期间提出管辖权异议的，便也丧失了提出管辖权异议这一诉讼权利。该规定条款应为强制性条款，而非倡导性条款，且属于效力性条款，如不在此法定期间提出，即丧失该项诉讼权利，受诉法院依法取得管辖权。但是，若当事人在答辩期间未提出管辖权异议，其后也未应诉答辩的，即便其在法定期间届满后再提出管辖权异议的，人民法院虽无义务进行审查，但却仍可依职权决定是否采纳——对管辖权的审查是人民法院的法定职责——可在最终裁判前将案件移送有管辖权的人民法院。
其次，应当借鉴协议管辖制度，明确默示协议管辖适用的案件类型，并保护被告“默示”的诉讼权利。《民事诉讼法》第三十四条是关于协议管辖的规定，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”可看出协议管辖的法定要件有：一是适用案件为“合同或者其他财产权益纠纷”；二是应采书面约定形式；三是协议约定管辖法院范围法定；四是必须选择确定的、单一的受案管辖的人民法院；五是不得违反级别管辖与专属管辖。默示协议管辖显然不要求书面约定，相反是以被告“应诉答辩”的作为方式为要件的，也不要求确定单一的管辖法院，但在不得违反级别管辖与专属管辖的要求是相同的。然，默示协议管辖是否应明确或限定适用的案件类型呢？在被告应诉答辩前，受诉法院发现其不享有管辖权，是否可以径行移送至有管辖权的法院呢？
笔者认为，第一，默示协议管辖适用的案件类型应予限定，可以借鉴协议管辖制度要件，将默示协议管辖适用的案件类型也限定为“合同或者其他财产权益纠纷”，排除人身权益及身份权益纠纷类型的案件，抑或以属地为依据概括性地限定为“与争议有实际联系的地点的人民法院”，排除与争议纠纷毫无关联的法院的管辖权。这既是民事诉讼法基本法理的应有之义，也可以防止当事人通过虚假诉讼方式来行违法违规行为之实，如婚姻关系当事人借默示协议管辖在与夫妻双方均无人身、身份或财产权益关联之地的人民法院诉讼离婚并分割财产，以此来逃避夫妻债务或规避国家强制性义务。第二，被告在法定期间未提出管辖权异议，也未应诉或答辩的，其后受诉法院发现其不享有管辖权，依职权将案件移送至有管辖权的法院应无异议。但是，如果在答辩期届满前或届满后应诉答辩前，受诉法院依职权审查而发现其不具有管辖权，如在此任何一个期间径行移送案件之管辖权，是否会侵害当事人的诉讼权利，尤其是剥夺被告默示同意的诉讼权利——默示协议管辖的本质即是被告以应诉答辩的作为方式同意受诉法院对案件实体法律问题进行审理裁判——从而使得被告丧失了要求或同意受诉法院对案件实体法律问题进行审理裁判的诉讼权利？笔者认为，在解决了默示协议管辖适用的案件类型问题后，如不属于适用的案件类型，主动移送应无法律障碍与现实障碍；如属于可以默示协议方式管辖的，为保护当事人的诉讼权利，建议可以在移送前征求双方当事人的意见，或考虑在期间届满后再行移送。
最后，建议增设受诉法院就默示协议管辖法律后果向被告释明的义务。默示协议管辖制度是大陆法系国家（地区）民事诉讼法均有规定的一项制度，但大陆法系国家（地区）民事诉讼法一方面均无管辖权异议期间的限制，即当事人可以在民事诉讼活动的任何阶段提出管辖权异议，以充分保护被告的管辖利益；同时，又通过应诉管辖制度以维护原告的信赖利益、程序安定和诉讼利益，二者互为补充适用。而设置提出管辖权异议的法定期间是我国民事诉讼法的创新，原因与目的均是为了敦促当事人及时行使诉讼权利和节约有限的司法资源。但是，在我国民事诉讼当事人的诉讼能力相对不足的现状下，被告不提出或者不能在法定期间内提出管辖权异议的抗辩，可能是由于不了解这种诉讼不作为的法律后果造成的，如果机械地适用该项规定，则可能会使得与其设立的目的相悖，影响民事诉讼效率和效果。因此，应当借鉴有关国家（地区）的立法例，如古罗马法中就要求被告应当明知法院无管辖权但同意接受其审判的才能产生应诉管辖的法律后果，“如果他们误认为自己处于某一审判员的司法管辖之下，则不产生这一司法管辖”；《德国民事诉讼法》第504条规定：“初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时，应在本案辩论之前将此点向被告指出，并告以不责问而进行本案辩论的结果。”对人民法院课以就默示协议管辖的法律后果向被告释明的义务，可以口头释明，也可以在立案送达时书面释明。
三、兼议电子送达之受送达人同意
《民事诉讼法》第八十七条是关于电子送达制度的规定，“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”其中，关于电子媒介载体范围、送达法律文书范围、送达确认方式及送达日期等，许多专家学者与司法工作者均有论作，相关争议分歧不大，但是关于“经受送达人同意”的问题鲜有论述，需要最高人民法院通过司法解释的形式予以明确。
为何必须“受送达人同意”？根据规定，受送达人同意是电子送达的前提条件，如果受送达人不同意则不能采取此种方式，即使送达也无效。这是由电子送达的特殊性决定的，因为根据《民事诉讼法》的规定，送达法律文书主要有以下几种方式：直接送达、留置送达、邮寄送达、转交送达、委托送达、公告送达和电子送达。其中，除了电子送达外，其他六种送达方式均是“人对人”进行送达的，且送达结果即受送达人是否接收到法律文书，均会以某种特定形式确定，而只有电子送达是“人对物”进行的，向被送达人的传真机或电子邮箱等通过电子物理渠道实施的，送达结果即受送达人是否接收到法律文书难以确定，这直接关系到人民法院的诉讼程序是否合法和受送达人诉讼权利能否得到实现的问题，因此，必须取得受送达人的同意。
如何确定“受送达人同意”？受送达人同意是电子送达的前提条件，而送达结果直接关系到人民法院诉讼程序的合法性，也与受送达人的诉讼权利和实体权利紧密相关，因此必须将受送达人同意的意思表示通过某种载体形式予以固定。对于原告来说，固定其同意的意思表示的载体较为容易，因为其作为民事诉讼程序的发起人和实体权利的请求人，相对会配合法院的送达工作，完全可以在受理后以书面形式将其同意电子送达的意见予以固定。
但是，对于被动参与民事诉讼程序的被告来说，其实体利益可能会因诉讼裁判而被限制、减损或被课以诉讼义务和实体义务，一般是不愿意被动参与诉讼的，故不管是初次送达还是再次送达，被告不予配合的情形是普遍的，如不采取可靠可信的方式对其同意电子送达的意见予以固定，其在诉讼中或裁判后以送达不合法为由“翻供翻案”的法律风险是完全存在的。对此，建议采取以下几种方式进行固定：一是电话录音或制作电话询问笔录，并由合议庭成员或其他在场人员签字确认；二是被送达人书面同意电子送达，并说明选择何种电子方式进行送达；三是案件承办人或合议庭成员可以其他方式方法通知，但必须有其他在场人书面确认或被送达人其后到庭补签送达回证。
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C. 2022年行政诉讼法司法解释
法律主观：
在实践当中，维护公民的权益不仅仅针对的对象为普通大众，其实有时候执法机关在执行公务的时候，也会因为职权的原因，做出以权谋私的行为让公民保护公民、法人和其他组织的合法权益受到损失。一、2022行政诉讼时效司法解释《行政诉讼法》第四十五条公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。第四十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。第四十七条公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月颤枣滚内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提岩拦起诉讼不受前款规定期限的限制。第四十八条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。”二、行政诉讼时效分为哪些1、普通诉讼时效(1)直接向法院提起诉讼的为3个月。(《行政诉讼法》第39条)(2)经复议向法院提起诉讼的为15日。(《行政诉讼法》第38条第2款)2、特殊诉讼时效直接向法院提起诉讼的特殊诉讼时效，比如30日(森林法)。3、最长诉讼时效(1)是行政相对人知道具体行政行为的内容，但未被告知诉权或者起诉期限的为2年。(《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条)(2)是行政相对人不知道具体行政行为内容的，涉及不动产的为20年，其他的5年。(《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第42条)三、行政诉讼时效的效力1、行政诉讼时效属于消灭时效在诉讼时效期间届满之后，所产生的法律后果是消灭了权利人享有的胜诉权，即权利人丧失了获得法律强制保护的权利。2、行政诉讼时效消灭胜诉权茄余，而不消灭起诉权根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第219条的规定，权利人在超过诉讼时效期间后起诉的，人民法院仍应予以受理，不得以诉讼时效届满为由不予受理。因为人民法院在受理之后才能查明诉讼时效是否届满。当然，如果有人民法院受理后查明没有中止、中断、延长事由的，则依法判决驳回其诉讼请求。如果人民法院查明权利人确有正当理由的，则依法认定诉讼时效中止、中断或予以延长，以便保护权利人的权利。3、行政诉讼时效届满并不消灭实体权利这就是说，诉讼时效届满，导致权利人的胜诉权消失，人民法院不再予以强制保护。但是，权利人基于民事法律关系所享有的民事权利(实体权利)仍然存在，所以，义务人在诉讼时效届满之后自愿向权利人履行义务的，权利人仍然有权接受。不受诉讼时效限制(民法通则第138条)。而且基于当事人实体权利义务的存在，义务人在自愿履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，人民法院也不予以支持。但是，如果有证据证明实体权利本身已因其他原因而消灭的，则履行义务的义务人可以不当得利为由要求返还。
没有专门针对此条的司法解释，按最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号 ）第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
适用《劳动合同法》第三十九条（二）项“严重违反用人单位的规章制度的”解除合同，应当符合以下三个条件：
一、规章制度的内容和订立程序合法；
规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定，订立中经过全体职工或者职工代表大会讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，且经过公示。
二、达到严重程度
劳动者违反规章制度的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度。何为“严重”，一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。
三、程序合法
用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，并符合相关法律、法规规定。
最高人民法院
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
法释〔2001〕14号
第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
E. 婚姻法司法解释三的司法条文
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)
(2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过)
法释〔2011〕18号
为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：
第一条当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。 当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二条夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。
当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。
第三条婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。
第四条婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：
(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;
(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。
第五条夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。
第六条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。
第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。
由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。
第八条无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。
第九条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。
第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。
依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
第十一条一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。
夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。
第十二条婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。
第十三条离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持;婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。
第十四条当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。
第十五条婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。
第十六条夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。
第十七条夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。
第十八条离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。
第十九条本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。 江苏省律师协会《婚姻法司法解释三》理解与适用讲座笔记最高人民法院 吴晓芳法官
时间：2011年9月3日，地点：南京金陵晶元大酒店第一条当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。吴：1、重申婚姻法第十条的规定；2、对主张撤销的，因为婚姻法明确只有一种可撤销的情形，即胁迫，民政部后来的《婚姻登记工作暂行规范》中也是强调只有受胁迫的婚姻才撤销，除此之外，均不属于可撤销的情形，而现实中，有的当事人对于结婚登记过程中的瑕疵，如一方未亲自到场提出异议，主张撤销，行政程序显然不好走，怎么办？从行政法的相关规定来看，只能申请行政复议或提起行政诉讼，后面如何操作，是行政庭的事情，提醒注意5年的诉讼时效（行诉法解释42条）；3、总的原则，维护婚姻稳定，不轻易撤销。第二条夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。吴：1、之前的审判中，可依据证据规则75条，持有不提供不利推定原则；2、第一款的主体是婚内夫或妻，第二款的主体包括子女，近亲属；3、只有提供了必要证据才可以推定，具体实务中要掌握必要证据的尺度，私下做的亲子鉴定能否成为必要证据？吴法官认为不可以，因为私下做的无法保证标本的确切性；4、一方死亡的，另一方要求兄弟姐妹之间做鉴定不同意的，也不可以推定，因为兄弟姐妹之间的准确率只有百分之七八十。第三条婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。吴：1、以往这类问题，没有离婚，主张抚养费的，有的法院不予受理，现实中，比如一方常年在外，钱不归家，另一方辛苦带孩子，无法维持生活，起诉到法院，要求支付抚养费，如果不支持，显然不公平，父母对子女的抚养是法定义务，离婚不是必要条件；2、关于“不能独立生活的子女”，2001年的司法解释一限定为是指尚在校接受高中及其以下学历教育，现实生活中，大学里学生能自食其力的很少，对这部分子女，如果主张抚养费，应不应支持？目前法院的做法是尽量调解，调解不了的，也只能按照解释一的规定，现在来看，解释一这一条有点超前，期望将来立法解决。第四条婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。吴：婚姻期间，分是例外，现实生活中，第一次没离掉，等第二次再起诉中间有六个月时间，这个时侯，如果对方隐藏、转移，怎么救济？因此，规定可以起诉分割共同财产，《物权法》第99条也规定共同共有人有重大理由需要分割时可以请求分割。第五条夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。吴：1、婚姻法17条确定，生产经营的收益为夫妻共同财产，司法解释二明确个人财产投资取得的收益为共同财产，此处进一步补充；2、房子的升值视为自然增值，如果婚前个人房产，婚后升值变现，再用于购房，再升值，对再升值的部分，可作为投资收益，属于夫妻共有；3、个人房屋租金，倾向于共同财产，出租房需要对房屋修缮管理，可认为是经营管理，举北京例子，男的依靠祖上几间房屋租金过活，不上班，女的上班，工资作为共同财产，租金不作为共同财产，显然不公平。第六条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。吴：现实中，对这一问题有不同判决，有法院认为，根据合同法，未经登记的可以撤销，但也有法院认为，根据婚姻法19条，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”，主张赠与有效，不能撤销。最高院研究认为，赠与本来就主要发生在亲属之间，合同法对赠与的规定当然应当适用于夫妻关系，为了同案同判，维护法律尊严，作此统一规定。贾：对于小产权房，虽然未经合法登记，但如果也履行了相关的证明手续，也可按照本条处理。第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。吴：1、这一规定的主要目的是为了保护老年人的利益，现实中赠与一方还是双方之争时，产权登记就说明了问题，登记在谁名下，就是赠与谁；2、该条的出资仅限于全额出资，对婚后父母付首付，登记在自己子女名下的，仅视为对子女的个人赠与；3、登记在双方名下，当然属于共有，未做份额约定的，视为共同共有；4、其他近亲属赠与的，参照执行。第八条无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。吴：先要走一个特别程序。第九条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。吴：生育要尊重女方的意见，对男方的诉求，给的出路是，可以找别人生。第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。吴：1、相对应增值部分，未做具体规定，审判实践中，还是要按照婚姻法第39条“照顾子女和女方权益”的原则处理；2、如果房价跌了，是否也要另一方承担，倾向性意见，无需承担，至少应补偿还贷的一半，因为，跌应该是暂时的，总体还是升。第十一条一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。吴：征求意见稿中有一个除外，即“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”，后来还是去掉了，主要考虑，加上除外与《物权法》106条冲突，也易为那些因房价上涨而恶意毁约的人提供违约的途径。第十二条婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。吴：1、有人提出来，作为债权不公平，我们错过了最好的买房机会，返还时应考虑增殖因素，最高院的意见还是不考虑增殖因素，毕竟房子的性质福利色彩浓；2、要不要考虑利息，如果子女没有住，可以考虑利息，如果一直居住，，则不考虑利息，不问你要租金就算便宜了。第十三条离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。吴：司法解释二11条，养老保险金属于夫妻共同财产，参照上海高院的做法，只分割个人缴纳的保险费，不涉及统筹部分。第十四条当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。吴：1、法律依据，附条件的民事法律行为，条件为离婚；其他教授的观点，离婚是主诉，子女抚养和财产分割是附带，主诉不成就，附诉当然无效；证据规则67条“当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”；2、如果协议中明确约定，不以离婚成功为条件，如果登记离婚或协议离婚不成，诉讼离婚时，仍按协议办理，则属于当事人的意思自治，可按协议处理。第十五条婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。吴：如果一方明放弃暗继承，你也没辙，不可以主张放弃无效，因为按照继承法46条，只有“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的”才可认定放弃继承权的行为无效。没有绝对的公平，任何一方均不应企望从婚姻中获利。第十六条夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。吴：以前，有的法院对这类案件不予受理，认为左口袋借到右口袋，现在统一尺度。第十七条夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。吴：当前实践中，一方有家庭暴力，另一方包二爷，都不能主张赔偿，婚姻法46条明确规定，必须是无过错方。第十八条离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。吴：主要针对现实中，假离婚不分割后来真离了，或者离婚时为了少交诉讼费，未要求分割，后来又要分割，或者离婚后作为商业合作伙伴共同经营，后来再要求分割的情形。贾：不受解释一31条2年时效的限制，因为之前是一种共有的持续状态，随时可以主张分割。第十九条本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。吴：目前一审、二审案件都适用，司法解释是解释法律的，应当与法律同步，现行婚姻法2001年就颁布实施了，不过再审案件不适用。几 点 补 充1、司法解释二和三其实不冲突当事人结婚后，父母为子女购置房屋出资的，产权登记在一人名下，就是赠与一方的明确意思表示，登记在双方名下，就视为对夫妻双方的赠与，是在不同层面阐述同一个问题。2、关于买断工龄款买断工龄款是一个不规范用词，所以没有就此专门规定，实践中可参照司法解释二军人名下复员费处理。3、关于夫妻债务原征求意见稿第18条“离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营”颠覆了解释二24条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”是保护债权人利益，还是保护离婚诉讼中一方当事人利益，平衡的结果，最终使该条没有通过，为了平衡离婚诉讼中一方当事人利益，法院可以援引婚姻法41条，考察是否用于家庭共同生活？是否有共同举债的合意？4、关于探望权现实中，一方去世，另一方带走孩子，爷爷奶奶（外公外婆）思孙心切，要求行使探望权，有法院判支持。但根据目前法律，不应当支持，因为婚姻法第38条只把探望权限定在“离婚后，不直接抚养子女的父或母”，虽然不支持不近人情，虽然看孙子天经地义，但是有违法律规定，寄望于立法修改。5、事实婚能否判不离？最高院89年的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件若干意见》第6条“审理事实婚姻关系的离婚案件，应当先进行调解。经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书；经调解不能和好的，应调解或判决准予离婚”，有法院问，能否判不离，回答不可以！因为事实婚毕竟不是合法的婚姻，只能判离不能判不离。6、法院对判离的判决有权再审民诉法183条“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审”，虽然当事人不得申请再审，但特定情形下，法院可以依职权再审，如“被离婚”案件，对方找人冒名顶替，把婚离掉了，自己毫不知情，之后才发现，法院可依职权再审。7、关于忠诚协议争议太大，不宜统一规定，各级法院具体问题具体分析。8、有抚养关系的继子女继父母有的意见提出按抚养时间定性，后来反对很大，最后还是各级法院具体问题具体分析。
