商法的定位

『壹』 高位试商法的定位原则

一个除法算式（末尾不添0能除尽）转化的表内除法算式的个数和商的位数，版由被除数权和除数的位数共同决定。初商时位数相同不够除，其个数或位数等于被除数位数减除数位数的差；否则还要多一个或一位。商的某一位数字的数位与被除数被除到的那一位的数位相同，这是商的每一位数字的定位原则和定位方法。与除数最低计数单位相同的被除数相应的数位，对应商的个位，这是商的个位的判定方法，又叫商的定值原则。

『贰』 商事名称和商标区别

3.重视行政规章的参照适用。商法不仅强调私法上的平等权,同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权,如商事登记管理等。商法之公法化是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预主义转变的结果,是现代商事管理制度的核心。这就要求我们在审判实践中,不能简单地以行政规章不能作为商事判决的依据为由否定其适用价值,对于行政规章基于商事法律、法规所作的对商事主体的管理性规定,应作为办案的重要参考,必要时可参照适用。如由于我国公司法明显滞后于实践,国家工商行政管理总局、国家证监委的行政规章的规定在公司实务中实际上起着法律规范的作用,审判公司诉讼案件时不能无视这一现实,应尊重有关的规定,以避免因判决与行政规章发生冲突导致判决不能执行。〔5〕

4.重视维持企业的稳定。商主体维持原则主要体现在商主体法中,具体地说,在公司法、合伙企业法、个人独资企业法与破产法中,都最大程度地体现了避免作为商主体的企业破产与解散的精神,如破产法中的和解和整顿制度。其目的是让能够良好发展的企业持续发展,并尽量维护社团法律关系的稳定。这就要求我们在审判实践特别是处理企业内部利益冲突引起的纠纷时,切实做到“化解矛盾、理顺关系、安定人心、维护秩序”,不轻易否定企业的成立,不轻易否定公司已发生的行为,尽量保持企业及其内外部法律关系的相对稳定。

5.重视保障商事合同自由。商事交易行为追求简便、快捷、灵活,行为内容和结果通常只及于特定的当事人,与商主体法采取强制主义原则不同,商行为法采自由主义原则,扩大了自治原则的适用范围,给经营主体提供更多处理自己事务的自由。〔6〕这就要求我们在审判实践中,要充分尊重当事人的合同自由,特别是对市场经济发展过程中出现的新类型合同中的约定,除非明显违反法律、法规的强制性规定,尽量不要认定为无效。如基于市场主体投资和证券市场发展的需要,出现了委托理财合同这种投资方式。委托理财与一般的委托或信托合同明显不同,与通常意义上的投资行为也有差异,实际上是证券、期货等虚拟市场上出现的新型合同。我们不能简单以这种合同就是委托合同或信托合同为由,认定当事人在合同中约定的保底条款无效。

6.重视商主体和商行为的营利性特点。营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益和特性,是商事活动的主要特性。商法中的一些重要制度的、重要规则的确立以及商事立法的原则,无不与营利有关。如商主体和商行为都以追逐利润为目的,商事合同中当事人对有偿还是无偿没有约定的,一般应推定为有偿；理性的商人通常不会从事不计成本的经营活动,我们在判断当事人行为的真实原因和目的时,要充分注意到这一点。

7.重视保障交易简便、迅捷、安全的技术性规范。商法以经济效用为主要目的,其规定具有明显的技术性,突出地体现在其关于商行为的规定中。这些技术性规范所蕴含的理念与民法理念有很大的差异。如为实现交易的简便、迅捷,实行要式主义、文义主义,对商事请求权普遍采用不同于民法时效期间的短期时效；为维护交易安全,实行公示主义、外观主义和严格责任主义,无需探求实质和真意。即交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实,负有公示告知的义务,有些行为未经公示不生效,公示后推定相对人知道；交易行为的效果以交易当事人行为的外观为准,法律行为完成后,原则上表意人不得以意思表示瑕疵为由主张行为之撤销或无效。又如,票据之于一般民事权利,股权之于物权或债权、保险责任之于一般合同责任等,都具有明显不同的特征。我们在审判实践中必须注意到这些差异涉及的法律条文及其体现的精神,并适用相应的规则,不能简单地按照民法进行推断。

8.重视商事习惯和外国立法例的价值。基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖,我国已通过合同法赋予交易习惯以补充合同条款并对合同条款起一般解释性作用的效力。可以说,将交易习惯解释为法律渊源并不为过。因此,我们要重视公司章程、交易所等社会中介组织的业务规则、商业行会规约等商事自治规则对于确定当事人权利义务和责任的意义。商法以市场交易关系为唯一调整对象,市场经济本身具有内在的规律性,各国商法表现出明显的国际趋同性,具有许多共性的商法规则。这就为我们在审判中遇到法无明文规定的情况时,参照借鉴外国立法例提供了更多的可能,特别是对于票据、保险等商行为法中的一些技术性规范,可以作为我们断案的重要参考性依据。

三、拓展审判领域

应当说,民二庭审理的案件数量下降是民商事审判的影响弱化的重要原因,一些案件较少的基层法院已撤销了民二庭。市场经济完善过程中,深层次的改革涉及到各种主体的利益调整,因此引起的人民内部矛盾不断增多,要求法院不断强化审判职能作用,拓展介入社会生活的深度和广度,也为民商事审判进一步扩大审判领域,体现其在社会生活中的地位作用提供了良机。因此,在对民商事案件的走势进行分析的基础上,立足商事案件,拓展审判领域,是推进民商事审判工作发展的第二个基本着力点。

目前民二庭案件数量下降的原因是多方面的,如市场主体行为逐渐规范和理性,纠纷减少；审判不公、执行不力导致当事人对司法救济手段丧失信心；职能调整后知识产权、涉外商事案件以及一方是个人的合同纠纷案件划由其他民庭审理等。与九十年代中期经济纠纷案件的急增相比,目前的案件数量更为真实和理性。从近年来案件下降的总体趋势来看,降幅已趋减缓,可以肯定,今后几年不会再大幅减少。相反随着市场经济体制的完善,交易投资进一步活跃,各类市场进一步发展,经济组织对内对外交易手段的发达和多样化,买卖、借款、加工承揽等合同纠纷将维持现有数量,不会有太大的波动,而其他与市场交易密切相关的商事纠纷类型和数量会不断增多。如在“国退民进”,国有股减持、股权结构多元化过程中会出现许多公司诉讼案件和因股权流转发生的纠纷；因股市长期低迷导致的各种形式的委托理财纠纷很有可能爆发,其中上市公司的委托理财涉及资金数额巨大；保险业以保费年递增30%的速度快速发展,保险深度和密度不断增加,社会中介机构在市场交易中的作用日益突出,各类财产、人身保险合同纠纷和有关中介机构民事责任的中介机构服务纠纷会逐渐增多；破产关闭越来越多地成为企业退出市场的选择,全国2500多家符合破产关闭条件的资源枯竭矿山和国有大中型企业将在五年内完成破产,破产案件的数量有增无减等。