司法考试卷三真题及答案解析

① 2017年国家司法考试卷三《民法》案例分析试题及答案

四、案例分析题
15.渔民赵某于1992年出海打鱼，遇风浪一直未归。1998年其妻钱某不得已向法院申请宣告其死亡。赵某有两个孩子，分别为赵甲、赵乙，赵某夫妇有房屋6间，渔船1条(已经随赵某失踪而灭失了)，摩托车1辆。法院依法作出判决后，赵某留下的遗产开始继承。房屋1间由其父亲继承，其余财产均由钱某和赵甲、赵乙继承。赵某死后，钱某生活十分困难，1999年，钱某将摩托车卖给了同村的孙某。后迫于生活压力，钱某又将赵乙送给李某夫妇作为养子。2000年，钱某改嫁给周某。这件事情让赵某的父亲无法理解，经劝阻无效后，向法院提出要求自己作为赵甲的监护人，理由是钱某作为赵甲的监护人对其不利。不久，周某死亡。2001年，赵某回来了，原来当时被海风刮到A国，失去记忆，现被送回。请回答下列问题：
1.赵某的父亲是否有权请求人民法院变更赵甲的监护权?为什么?
2.赵某是否有权要求其父亲返还继承的1间房屋?为什么?
3.赵某是否有权要求孙某返还摩托车?为什么?
4.如果钱某对赵某仍然有感情，赵某与钱某的婚姻关系能否自动恢复?为什么?
5.赵某是否有权要求李某夫妇解除与赵乙的收养关系?为什么?
正确答案:
1.父母是未成年人的当然法定监护人，只有在父母确实无能力履行监护职责，以及确实明显不利于未成年人的情况下，才可能取消父母对子女的监护权。本案中，钱某改嫁是其应有的权利，不构成不利于未成年人的情况，因此，赵某的父亲无权要求改变钱某担任赵甲的监护人。
2.被宣告死亡的人回来后，因继承法而取得其财产的自然人应返还所取得的财产或者给予适当补偿，因此，赵某有权要求其父亲返还继承的1问房屋。
3.无权。如果原物已经被第三人合法取得的，可不予返还。孙某取得摩托车是合法取得的，因此，赵某无权要求其返还。
4.不能。被宣告死亡人的配偶已经再婚的，即使再婚后配偶他方又死亡的，其与配偶的婚姻关系不能自动恢复，但可通过再次登记而缔结婚姻关系。
5.无权。被宣告死亡人的子女被他人合法收养的，被宣告死亡人不能以收养未经其同意而主张收养无效，要解除收养关系应与收养人协商解决。

② 2017年国家司法考试卷三基础模拟选择试题及答案七

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单选题
1.跃跃公司的法定公积金累计额刚好达到《公司法》规定的可以不再提取的最低限额，遂决定将法定公积金转为资本，那么转为公司资本的该项公积金最多可以是转增前公司注册资本的：
A 25%
B 50%
C 12.5%
D 75%
【答案】：A
【解析】：
理由：《公司法》第167条第1款规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。”由此可知，本题中的跃跃公司的法定公积金累计已达到公司注册资本的50%;根据第169条第2款规定：“法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。”可知，留存的该项公积金最少也要达到转增前公司注册资本的25%，那么本题中的跃跃公司转为公司资本的该项公积金最多可以是转增前公司注册资本的25%。所以，正确答案是A项。滑中
2.在下列哪一种情形中，不会涉及离婚时无过错方的损害赔偿请求?
A 某甲的丈夫乙在出外经商定居时与某女青年以夫妻名义同居生活
B 某甲的丈夫乙在家中时常打骂凌辱甲和她的孩子
C 某甲的丈夫乙在外地用欺骗手段得以和某女青年登记结婚
D 某甲的丈夫在婚前隐瞒自己的精神病史
【答案】：D
【解析】：
[考点] 离婚中的损害赔偿
[解析] 《婚姻法》第46条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
(一)重婚的;
(二)有配偶者与他人同居的;
(三)实施家庭暴力的;
(四)虐待、遗弃家庭成员的。”依此， ABC项情形属于有权请求损害赔偿的情形。 D项当选。
3.甲与其他两个人合伙设立了一家食品厂，此前，甲曾向乙借款5万元，一半用于合伙的出资，一半用于自己房屋的翻新改造。食品厂经营半年后，获纯利3万元，恰在此时，甲的房屋因一场大火烧毁，乙遂要求甲偿还借款，而甲已无其他财产可供清偿债务，对此下列做法错误的是：
A 甲可以用副食品厂获得的纯利3万元中自己应得的一份偿还乙的借款
B 甲可以将自己的出资份额转让给乙，以抵销部分老拿债务，但须经其他两人同意
C 乙可以依法请求人民法院强制执行甲在副食品厂的财产份额用于清偿自己对甲的债权
D 甲可以自己决定将自己的出资份额出质取得贷款，用于清偿甲的债务
【答案】：D
【解析】：
[考点] 合伙企业
[解析] 《合伙企业法》第42条：“合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。”
第43条：“合伙人个人财产不足清信含山偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。
对该合伙人的财产份额，其他合伙人有优先受让的权利。”依此，ABC项都是正确的方式，而D项违反了本法第24条的规定。
4.债务人杜存刚于履行期限届满之时向债权人陈锦履行合同，要交付小站大米 100吨，但是债务人杜存刚却在约定交货地点找不到陈锦，其便根据合同法的规定，将标的物大米提存。那么陈锦领取该被提存的小站大米的权利，自提存之日起( )内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后：
A 1年 归国家所有
B 2年 交还杜存刚
C 2年 交还陈锦
D 5年归国家所有
【答案】：D
【解析】：
[考点] 提存
[解析] 本题实际上是直接考查了《合同法》第104条：“债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。”依此，可知D项为正确答案。
5.孙某将自己的住房一套借给同事吴某居住，后单位分给吴某住房，当时孙某出差去外地，吴某将孙某的住房出租给自己的朋友赵某，月租金1000元。孙某出差回来后，吴某将此情况告知孙某，孙某虽然很不高兴，但表示同意将住房出租给了赵某，孙某表示同意的行为行使的是什么权利? A.支配权 B.形成权 C.请求权 D.抗辩权
【答案】：B
【解析】：
[考点] 形成权的概念
[解析] 形成权是依权利人单方意思表示即发生法律效果的权利，追认权系形成权的一种。本题中正是孙某的意思表示追认了吴某的行为，使得租赁行为合法有效。
6.张三和李四是邻居。2002年5月张三到法院起诉，要求李四还其借款6000元。法院受理后，适用简易程序由审判员王二审理。在审理过程中，王二发现案情复杂，不是简单的借款纠纷，而是因合伙购买机器引发的纠纷，需要进一步调查取证并进行书证笔迹鉴定。在此种情况下，案件如何处理?
A 报请院长批准延长案件的审理期限
B 终结简易程序，告知当事人提起普通程序之诉
C 将简易程序直接转为普通程序，审理期限另行计算
D 将简易程序直接转为普通程序，审理期限从立案次日起计算
【答案】：D
【解析】：
[考点] 简易程序
[解析] 《民诉意见》第170条规定：“适用简易程序审理的案件。审理期限不得延长。在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理，并及时通知双方当事人：审理期限从立案的次日起计算。”据此，应选 D项。
7.某有限责任公司申请再次发行公司债券。以下情况中，哪一个构成审批机关拒绝批准的正当理由?
A 所发行债券全部为无记名债券
B 该公司的净资产为人民币6500万元
C 在B项前提下，该公司的债券发行额，上次为1500万元，本次为1000万元
D 该公司上次发行债券的实际募集率为95%
【答案】：D
【解析】：
[考点] 再次发行公司债券的条件
[解析] 《公司法》第157条：“公司债券，可以为记名债券，也可以为无记名债券。”由此A项合法，不成为拒绝理由，依题意，不当选。
《证券法》第16条：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：
(一)股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元;
(二)累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十;
(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;
(四)筹集的资金投向符合国家产业政策;
(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平;
(六)国务院规定的其他条件。
公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。
上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”BC项符合发行条件，不当选。
第18条：“有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：
(一)前一次公开发行的公司债券尚未募足;
(二)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态;
(三)违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。”由此D项不符合条件，当选。
8.甲超市与乙食品厂签订买卖合同。约定：乙食品厂应在农历八月十五日前两周，向甲超市交付各色月饼1万盒。依照我国《合同法》有关规定，下列陈述错误的是：
A 如乙食品厂发生重大火灾，致乙食品厂机器及全部成品、原料烧毁，则甲超市有权解除合同
B 如乙食品厂发生重大火灾，致乙食品厂机器严重损坏，乙食品厂要推迟1个月履行合同，甲超市有权解除合同
C 如乙食品厂发生重大火灾，致乙食品厂不能按时交货，甲超市有权解除合同，但因该损失系不可抗力所致，故甲超市无权要求食品厂赔偿损失
D 如乙食品厂发生重大火灾，致乙食品厂机器及产品严重受损，乙食品厂仅能按时交付6000盒各色月饼，甲超市应当接受，不得解除合同
【答案】：C
【解析】：
[考点] 合同解除的条件
[解析] 设乙食品厂发生重大火灾，致乙食品厂机器及其他成品、原料严重受损致合同无法履行的或乙食品厂必须推迟1个月履行的，因月饼系时间性要求极强的食品，推迟1个月履行，会严重损害甲超市利益，不能实现合同目的，则甲超市有权解除合同;在合同解除后，甲超市有权要求乙食品厂赔偿损失。参见《合同法》第94、97条。
9.费里德驾驶新款富康轿车经过双榆树豪华住宅区时，突然有一花盆从楼上坠下，当即将费里德驾驶的轿车前挡风玻璃砸碎，费里德脸部也因此受伤。事后，费里德经调查得知，花盆是从某号楼1389室的窗台上坠落的。于是，费里德即与该房主李湖海交涉赔偿事宜，但李湖海不愿意赔偿。费里德遂诉诸法院。关于本案的举证责任的叙述，正确的是：
A 本案实行举证责任倒置，因此费里德对于本案不负任何证明责任
B 李湖海应当证明他对于该侵权行为的发生没有过错.
C 费里德应当证明李湖海对于该侵权行为的发生有主观过错
D 本案因果关系的证明责任属于李湖海
【答案】：B
【解析】：
[考点] 举证责任倒置
[解析] 建筑物上的物件坠落致人损害实行举证责任倒置，但是受害人应当证明自己因物件受到伤害。而被告则应当证明自己没有过错。参见《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任:…… (四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;……”
10.王二与周三之间订立买卖合同，王二卖给周三钢材5万吨，周三转手将这些钢材卖给了吴某，吴某接到钢材后，发现该财产有严重质量问题。遂向人民法院起诉，经查明王二和周三的买卖合同中有一个仲裁条款：若因该合同发生争议，提交甲市仲裁委员会仲裁。则本案中王二的诉讼地位可能是：
A 被告
B 有独立请求权第三人
C 无独立请求权第三人
D 不应参加诉讼
【答案】：D
【解析】：
[考点] 追加无独立请求权第三人的禁止情形
[解析] 《人民法脘关于在经济审判工作中严格执行{中华人民共和国民事诉讼法)的若干规定》第9条：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”本案中吴某起诉只能以周三为被告，因为其与王二没有直接合同关系，王二不可能作为被告;王二本来可以作为无独立请求权第三人，但又由于其与周三之间存在仲裁协议，因此也不能追加其作为第三人。其在该诉讼中不能参加诉讼。
11.甲、乙两人系同事，甲曾委托乙创作一剧本，乙碍于情面答应为其创作，但双方没有订立任何书面合同，也未作出明确的口头约定。乙按时完稿交甲审阅，甲看后让乙再做修改。后甲因工作关系调到他省工作，乙修改完作品即以自己的名义对外发表。甲知悉后，提出著作权属于自己。依法律规定，此剧本的著作权属于谁?
A 甲、乙均不享有
B 甲、乙共同享有
C 甲1人享有
D 乙1人享有
【答案】：D
【解析】：
[考点] 著作权的归属
[解析] 《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者设有订立合同的，著作权属于受托人。题中，甲、乙没有订立合同，也没有明确约定，因此著作权属于受托人乙享有。依此，D项正确。
12.甲公司因业务发展分立成丙公司和丁公司，双方约定原欠乙公司100万元债务由丙公司负责偿还。后因丙公司无力偿还，发生纠纷依法该笔债务应如何偿还?( )
A 由丙公司偿还
B 由丁公司偿还
C 由丙公司和丁公司负连带责任
D 由丙公司和丁公司负按份责任
【答案】：C
【解析】：
本题涉及法人分立后的债务承担问题。依《民法通则》规定，法人分立后，其债务承担，债权人与债务人有约定的，依其约定，债权人与债务人未约定的，由分立后的法人负连带责任。分立法人之间的协议对债权人不具有效力。故本题选项为C。
13.甲和乙按份共有房屋3间，出租给丙开办商店。现丁要向戊借款5万元，在丁的要求下，征得乙的同意后，甲将其在上述3间房屋中的共有份额抵押给戊，并在通知丙后，到房屋管理局作了登记。对其中的法律关系，下列表述不正确的是( )。
A 房屋抵押后，甲、乙与丙之间的租赁合同继续有效
B 在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时，如果乙与丙都愿意以同一价格购买，则应卖给乙
C 在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时，如果乙与丙都愿意以同一价格购买，则应卖给丙
D 在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时，甲、乙与丙之间的租赁合同将继续存续
【答案】：C
【解析】：
本题涉及共有物的先租后抵及优先购买权问题。依《担保法解释》第54条规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定的抵押，抵押有效。在先租后抵的情况下，依《担保法解释》第65条规定，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对受让人继续有效。如果按份共有人转让按份共有份额，按份共有人享有优先购买权。承租人依据《合同法》规定，亦享有优先购买权。但共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权行使，故本题选项为C。
14.某报社在一篇新闻报道中，披露未成年人甲是乙的私生子，致使甲备受同学的嘲笑与奚落。甲因精神痛苦，自残左手无名指，给甲的学习和生活造成重大影响。按照我国现行法律，下列对报社的行为定性中，正确的有( )。
A 如实报道，不构成侵权
B 侵害了甲的姓名权
C 侵害了甲的身体权
D 侵害了甲的隐私权
【答案】：D
【解析】：
本题涉及新闻报道的侵权问题。新闻报道也不得披露他人的隐私。新闻报道中使用他人的姓名，不属于侵害姓名权的问题。甲自残无名指，与报社的新闻披露无直接因果关系，不构成侵害身体权。故本题选项应为D。
15.1995年3月黄某将一幅价值6万元的名画送到某装裱店装裱，由于黄某未按期付给装裱店费用。装裱店通知黄某应在30日内支付其应付的费用，但黄某仍未能按期交付，装裱店遂将画变价受偿，扣除了费用后，将其差额退还给黄某。下列表述不正确的有( )。
A 黄某与装裱店之间的合同系承揽合同
B 装裱店对该画有留置权
C 黄某应承担违约责任
D 装裱店通知黄某支付费用的期限符合法律规定
【答案】：D
【解析】：
本题涉及承揽合同、留置权、违约责任问题。依《合同法》第252条、第107条规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同;当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。依《担保法》第82条、第87条规定，因承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。故本题选项为D。

③ 2017年司法考试卷三《民法》备考试题及答案(2)

1、甲、乙按20%和80%的份额共有1间房屋。二人将房屋出租给丙，丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己的份额。下列哪一项表述是正确的?
A、乙、丙有优先购买权，丁无优先购买权
B、优先购买权的顺序依次是乙、丙、丁
C、乙、丙、丁都有优先购买权
D、优先购买权的顺序依次是乙、丁、丙
答案：CD
解析：关于优先购买权享有者主要包括：共有人、承租人和次承租人，先后顺序是共有人、次承租人、承租人。因此。CD正确。
2、根据我国《物权法》的规定，在下列关系中，不属于共同共有关系的有
A、甲乙丙三人各出资2.5万元，购买一房屋
B、甲乙丙三人共有一栋房屋，甲乙主张为按份共有，丙主张为共同共有，但都没有证据
C、甲乙夫妻结婚后约定，各自的收入分别所有
D、甲乙夫妻离婚后约定，房屋归女方所有，男方暂住两年
答案：ABCD
解析：共同共有一定要有共同关系存在，主要包括，夫妻、家庭、继承发生后遗产分割前的遗产和合伙财产，同时在共有状态不明的时候，除非有以上共同关系，一律推定为按份共有。本题中，A明显是按份共有;B项状态不明，又没有共同关系，推定为按份共有;CD尽管是夫妻，但是有约定，排除了共有。
3、甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼(共四层)的一至四层住宅，并各自办理了房产证。下列哪些说法是正确的?
A.甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入
B.一层住户甲对三、四层间专有部分的楼板不享有民事权利
C.若甲出卖其住宅，乙、丙、丁享有优先购买权
D.四层住户丁在经过甲乙丙的同意之后，可以在楼顶建一花圃
E. 住户乙可以放弃该住宅楼的外墙的广告收入
F. 住户乙因放弃了外墙广告收入，因此，可以拒绝承担对于住宅外墙进行维修的费用
答案：ABDE
解析：对于共有部分，不管权利的大小，都要共同行使权利，因此，AD正确;对于三四层之间专有部分的楼板，甲没有权利，B对;尤其要注意的是，建筑物区分所有权中不存在优先购买权问题，不能和按份共有混淆在一起。同时，对于共有部分的权利是可以放弃的，但是，对于共有部分的义务不能不履行，故E正确F错误。
4、关于建筑物区分所有权及物业服务合同的表述正确的是：
A、改建、重建建筑物及其附属设施的需要面积和人数的2/3以上同意
B、建筑物规划的车库应当按照配置比例优先满足业主的需要
C、只要不违反法律、法规及管理规约，小区住宅即可改成商用
D、住宅改为商用的除遵循管理规约外，还应取得本栋楼业主的同意，与非本栋楼的业主没有关系
E、建设单位、业主大会和业主委员会与物业公司签订的合同，对于后来的业主具有约束力
F、物业公司的公开及服务细则认定为合同的组成部分
G、物业公司依合同或有关规定提供服务业主以未接受或者无需该服务而抗辩的不应支持。
H、当业主与实际使用人不一致时可约定由实际使用人交纳物业费，实际使用人未交者，业主承担连带责任。
I、如果业主大会依法作出解聘物业公司的决定，如有拖欠物业费，物业公司应向具体业主主张。
答案：ABEFGHI
解析：对于特殊事项的决定需要面积和人数的2/3以上【包括2/3】，一般事项的决定是面积和人数的过1/2多数【不包括1/2】，故A正确;车库首先满足业主需要有一个配置比例的限制，B对;住宅改成商用的，除了遵循法律、法规和管理规约之外，还要经过利害关系业主同意，所谓利害关系业主，主要指本栋的业主，如果不是本栋楼的业主，主张自己有利害关系的，需要自己举证证明利害关系的存在，故CD错误。EFGHI五个选项的内容，是今年新增的《物业服务合同的司法解释》中的新增内容，非常值得关注!
5、在下列民事纠纷中，哪些按相邻关系处理?
A、甲在自家院内挖菜窖，造成乙的房屋基础下沉，墙体裂缝，引起纠纷
B、甲村为了取水浇地，在乙、丙、丁村的土地上修建引水渠，引起纠纷
C、甲新建的房屋滴水滴在乙的房屋上，引起纠纷
D、甲村在河流上游修建拦河坝，使乙村用水量骤减，引起纠纷
E、甲开发商购得一块土地的使用权，欲建一露天餐厅，其与该土地相邻的乙约定，乙不得再建露天餐厅，为此甲给予乙每年3万元的补偿
F、甲家与乙家相邻，甲家的猫闯入乙家，打碎乙家的花瓶，引起纠纷
G、甲乙前后相邻，由于在前的甲建房过高导致乙冬季四个月见不能接受阳光照射。
答案：ACDG
解析：A选项是典型的开掘危险的相邻关系纠纷，正确;B选项要在别人的土地上修水渠，已经不是基本的需求，应该是属于地役权的范围，同时注意，如果题目中交代要在别人的土地上修路，也不属于相邻关系，道理与修渠同，错误;CD两个选项是属于典型的用水排水纠纷，尤其注意D选项是不以直接相邻为条件的相邻关系纠纷，因此，都正确;E选项是因约定而产生，显然不是法定的相邻关系，错;F选项明显属于动物侵权，错;G选项属于相邻关系中的通风采光关系，正确。
6、李某从自己承包的土地上出入不便，遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行，李某支付给张某2万元，但没有进行登记。下列哪一选项是不正确的?
A、该约定属于有关相邻关系的约定
B、该约定属于地役权合同
C、如果李某将其承包经营权转移给他人，受让人有权在张某承包的土地上通行，但合同另有约定的除外
D、如果张某将其承包经营权转移给他人，则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行
答案：A
解析：本题中，李某与张某约定在张某的土地上修路，而且支付了报酬，显然是属于地役权的范围，相邻关系是法定的，不需要约定，因此A错B对。对于CD两个正确选项一定要认真掌握，充分说明了地役权在没有登记的情况下是如何对抗的，规则是，【地役权没有登记的，权利人变动没有影响，义务人变动原来的权利人不得对抗善意第三人】。
7、在设立地役权的问题上，对于土地所有权人和土地使用权人之间的关系说法正确的是：
A、土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权
B、土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权
C、土地所有权人在土地设立地役权没有登记的，不得对抗善意第三人
D、土地所有权人在土地上设立地役权，登记与否都可以对抗善意第三人
答案：ABD
解析：根据物权法162和163条的规定，土地所有权人和土地使用权人之间的关系在地役权问题上有点特殊，和上一个题目当中个人之间设立地役权完全不同，和登记没有任何关系，只要所有权人设了，不管是享有还是负担地役权，获得土地使用权的人都直接享有权利或者负有义务，同时，在土地使用权设立之后，不经过使用权人的同意，所有权人在土地的使用期间内，不得再设地役权。
8、在设立抵押的过程中，对于土地使用权和土地之上的财产的表述不正确的是：
A、对于建设用地使用权而言，当用建设用地使用权抵押的，及于已经存在的建筑物
B、农村的房屋及宅基地使用权可以一起抵押
C、地上农作物可以与土地承包经营权可以一起抵押
D、集体土地使用权一律不得抵押
答案：BCD
解析：用建设用地使用权抵押的，如果建筑物已经存在的话，两者要一起抵押，那建筑物抵押的，建设用地使用权也要一起抵押，但尤其要注意的是，当建筑物不存在的时候，用建设用地使用权设立抵押之后又增加的新的建筑物的，在实现抵押权的时候，要将建筑物和土地一起处分，但是，对于新增建筑物的部分没有权利优先受偿，因此，A对;集体土地使用权(主要指宅基地使用权和土地承包经营权)一般都是不能抵押的，设立抵押一般无效，但是有两个例外，即四荒用地的土地承包经营权和乡镇企业用地随厂房一起可以抵押，因此，BCD都是错误的。
9、对于抵押中的登记表述正确的是：
A、用建设用地使用权和可以抵押的土地承包经营权抵押的，不登记不能设立抵押权
B、用在建房屋及正在建造中的航空器、船舶抵押的，自登记时设立抵押权
C、要设立浮动抵押应当进行登记
D、用一般动产设定抵押没有登记的，可以补办登记，登记前不得对抗善意第三人
答案：ACD
解析：建设用地使用权和四荒用地的承包经营权抵押的不登记不能设立，A对;船舶和航空器属于动产，不登记只是不能对抗第三人，故B错;根据物权法189条的规定，浮动抵押应当登记，C对;一般动产抵押，登记对抗，没有登记的，在第三人出现之前可以补办登记，登记之后可以对抗第三人，D对。
10、对于抵押权人的权利表述正确的是：
A、由于抵押人的行为导致抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求停止该行为，并要求恢复到原来的价值或者提供相应的担保。
B、抵押权人有权收取抵押物的孳息
C、抵押权人行使抵押权不受诉讼时效的限制
D、顺位在前的抵押权人可以通过和抵押人达成协议实现抵押权，任何人不得干涉
答案：AB
解析：选项A说的是保全请求权，如果要求之后，抵押人不恢复到原来的价值，也不提供的相应的担保的，可以要求债务人提前清偿(注意：只有保全请求权中有提前清偿)，正确;当开始行使抵押权之后，抵押权人有权收取孳息，因此，B正确;根据物权法202条的规定，抵押权受主债务诉讼时效的限制，因此C错;顺位在前的抵押权人可以通过与债务人达成协议实现抵押权，但是，一旦协议内容损害其他债权人的利益，可以进行撤销，故D错。

④ 2006年司法考试模拟测试题　卷三答案与考点解析 1

试卷三
一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1—50题，每题1分，共50分。

1.答案：D考点：民法原则解析：《民法通则》第4条规定宏喊：“民事活动应当遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则。”其中，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动时，均应诚实，不作假，不欺诈，不损害他人利益和社会利益，正当地行使权利和履行义务。甲将平房售与丙而未告知乙将建高楼之事实，已违反诚信原则。

2.答案：B考点：形成权

解析：形成权是依权利人单方意思表示即发生法律效力的权利，孙某表示同意的行为是行使追认权，追认权系形成权的一种。

3.答案：A考点：住所

解析：《民通意见》第9条规定：“公空丛民离开住所地最后连续居住1年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其户籍所在地为住所。”故本题应选A项，其余选项均错。

4.答案：B考点：宣告死亡的撤销

解析：《民通意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”根据此条，乙与丙的婚姻是有效的，法院应当予以确认。斗绝樱

5.答案：D考点：法人的责任能力

解析：《民通意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”题中办事处只是青岛某公司分支机构，并无独立责任能力，王某的职务驾车给他人造成损害，应当由该公司承担损害赔偿责任。

6.答案：D考点：物

解析：我们要注意货币是一种特殊的物，其特殊性在于：占有权转移，所有权就转移。因此，在借贷中，转移的是货币的所有权而不是使用权，A的说法错误。有价证券是设定并证明财产权的书面凭证，电影票虽然能证明顾客与影视城订立了一个合同，但不能说电影票是设定财产权的一个书面凭证，同样情形的还有飞机票等，它们都只是合同的证明，而不是有价证券，B的说法不正确。判断主物和从物的关系，我们要记住从物的两个基本特征：“非主物之成分，助主物之效用”，一般而言，矿藏被看成是土地的一部分，因此，不能说矿藏是土地的从物。至于原物和孳息的区分，也有两个标准：孳息已独立为一物；孳息是原物所生之物。

7.答案：C考点：无效民事行为

解析：本题中孙某受邱某胁迫而害怕，由于害怕而实施了打欠条的民事行为。依《民法通则》第58条第1款第(三)项之规定，受胁迫的民事行为为无效民事行为，故选择C项。应当注意，本题不应适用《合同法》第52条的规定。固然《合同法》第52条在一定程度上已经修正了《民法通则》第58条的规定，但是民事法律行为除了合同之外，尚有代理、单方法律行为、婚姻、遗嘱等形式。换言之，《合同法》通过之后，《民法通则》第58条的规定在合同效力范围以外仍然有效。本题之题干及选项只问及民事行为的效力，与合同无涉，故仍应适用《民法通则》第58条之规定。

8.答案：A考点：代理行为的效力

解析：《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中王某以立新学校的名义购买电教器材，该行为即为代理行为，故奖券及中奖所得的电视机均应归立新学校所有。

9.答案：C考点：诉讼时效的中断

解析：《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，刘文向李玉写催款信即提出还款要求。因为李玉在2月10日收到这封信。说明其已知道李文的还款要求，诉讼时应在此时中断。

10.答案：C考点：共同侵权的责任承担

解析：本题涉及共同侵权的责任承担问题。按照《民法通则》第130条规定，两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。甲的损失是由乙丙丁的共同侵权造成的，所以乙丙丁应当承担连带责任，甲既可以要求乙、丙、丁三人中的任一人主张赔偿，也可以向三人中的任两人或者三者主张赔偿。本题中，对于由侵权形成的债权债务关系，甲与乙丙达成协议，则应当尊重尊重甲与乙丙之间的约定，且不妨碍甲要求共同侵权人丁承担余下的赔偿责任。

11.答案：A考点：建筑物致人损害的侵权行为

解析：《民法通则》第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。所以，建筑物致人损害的侵权行为只用过错推定责任原则，即一旦发生建筑物致人损害的后果，便推定其所有人或管理人有过错，除非所有人或者管理人自己举证证明自己无过错。

12.答案：B考点：精神损害赔偿

解析：本题中甲具有纪念意义的录像带被毁，其提出的赔偿请求属于精神损害赔偿。关于精神损害赔偿，比较重要的司法解释是《人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，考生要加以注意。其中第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”可见，只有在侵权之诉中才能请求精神损害赔偿。该解释的这条规定是符合民法理念的。因为违约之诉的制度目的在于救济当事人的财产权利，精神损害赔偿是不适于在违约之诉中提出的。这也是当前民法界的通说。考生须牢记。考察选项，可直接排除A.D项。本题中甲委托乙对录像带进行加工，录像带被损后甲当然可以以录像带所有权受到侵害为由向乙提出侵权之诉。故C项错误，B项正确。

13.答案：D考点：隐私权

解析：本题涉及隐私权的保护和公共权力行使的平衡问题。隐私权属于私权，隐私权的保护经常与审判权、检察权、行政处罚权、言论自由权、监督权等公共权力的行使发生冲突，对此，如果属于正确行使公共权力而公开他人隐私的，不为侵犯他人隐私权。本题中，某大学对违纪学生的处分，并把处分决定传达到校属有关单位，是行使教育管理权的正当行为，不构成侵权行为。

14.答案：D考点：委托作品的著作权归属

解析：《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”题中，甲、乙没有订立合同，也没有明确约定，因此著作权属于受托人乙享有。

15.答案：C考点：“作者”的内涵

解析：依《著作法》第11条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。而所谓创作是指通过自己的智力活动形成某种作品的行为，因而某一课题的协调、主持者，或为他人创造查资料、誊写及与创作者讨论的人均不能视为作者，因他们的行为不构成创作，故应排除A.B.D选项。请参见《著作权法实施条例》第3条的规定。在选项C中，尽管甲教授曾对丁讲师撰写的二章进行过修改，但丁讲师的撰写行为仍构成创作，故其应列为本书作者之一。本题应选C项。

16.答案：D考点：不视为专利侵权的行为

解析：《专利法》第63条第1款规定，有下列情形之一的，不视为侵权专利权：(一)专利权人制造或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利的方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；(三)临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的。

17.答案：D考点：商标注册申请原则

解析：根据《商标法》第二十九条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。可见，我国商标注册申请采用申请在先原则，商标注册申请日期以商标局收到申请文件的日期为准。本题中力达公司申请在先。

18.答案：D考点：物权的消灭

解析：抛弃是以消灭物权为目的的单方法律行为。抛弃只要权利人一方作出意思表示即生效力。抛弃的意思表示不一定向特定人为之，只要权利人抛弃其占有，表示其抛弃的意思即生抛弃的效力。甲将3000元国库券无意间扔掉，并非出于其真实意思表示，该抛弃行为不发生效力，甲仍拥有3000元国库券的所有权，乙应当予以返还。

19.答案：B.C.D考点：建筑物区分所有

解析：建筑物区分所有权的内容包括专有部分所有权、共用部分共有权和成员权。单元楼的楼顶属于全体区分所有权人共用部分，个别区分所有权人无权处分。张甲虽然是楼顶一套单元房的所有权人即区分所有权人，但是楼房房顶所有权并不归属于张甲一人，张甲无权独自允许乙公司使用房顶，其行为属于无权处分，签订的合同效力待定。区分所有权人对共用部分，有权按照一定比例分享其产生的收益。所以，A项错误，B.C.D项正确，合题意。

20.答案：C考点：优先购买权

解析：《民法通则》第78条规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。因此，本题中乙享有优先购买权。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”从立法意旨上看，法律之所以规定房屋承租人的优先购买权，就是为了对实际使用房屋的承租人的利益予以保护，所以实际承租房屋的丁和房屋承租人丙都应享有优先购买权。故本题答案为C。

21.答案：B考点：居住权

解析：居住权是传统民法上的一种人役权，为特定人的利益而设。理论上，一般认为居住权是特定人因居住而使用他人房屋的权利。一般情况下，居住权人不得出租房屋，但是在居住权人生活非常拮据的情况下，可以允许其在居住权期限内出租房屋，本题中黄鹂的情形即属于这种情况。所以，B项不正确，合题意，而A.C.D项正确，不合题意。

22.答案：B考点：混合共同担保的担保责任

解析：考生面对本题，应该首先意识到考查的是混合共同担保。所谓混合共同担保，是指同一债权，既有保证担保又有抵押或质押的担保。根据《担保法》第28条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”则本题中作为保证人的丙只对物的担保以外的债权承担保证责任。物的担保价值为16万元，故丙仅承担4万元的担保责任。这是对题干的初步分析。但是，担保期间内情况又发生了变化，即作为抵押物的汽车发生了毁损，仅获得3万元的保险赔款，此时抵押权转移到其代位物3万元赔偿金上。这样，物的担保的价值范围由原来的16万元降为14万元。而对此种情形，《担保法解释》第38条第2款作出了规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”即此种情形下保证人需要承担相应减少部分的担保责任，所以此时丙承担的保证责任应为6万元。B项正确。

23.答案：B考点：抵押、质押合同的效力

解析：(1)《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”本案中，丙的房屋就属于《担保法》第42条第(二)项规定的财产，所以以该财产为抵押物的抵押合同，必须经登记才有效。所以本题中的抵押是无效的。(2)《担保法》第64条第2款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”而本题中质权人乙并没有占有出质物，所以本题中的质押亦是无效的。(3)综上所述，选项B是正确的。

24.答案：A考点：所有权保留买卖、抵押权的设立和实现

解析：古画已经卖给了温方义，抵押权成立于买卖之后，尽管约定了所有权保留，但温享有对古画的所有权取得权，该权利优先于后成立的抵押。孙的行为表明其承认了古画上温所享有的权利，温付清价款后，取得古画的所有权，A项正确。B项错，因孙无权实现抵押权。C项错，因为抵押是有效的。D项错，因焦并未违约。

25.答案：B考点：债的分类

解析：特定之债是指债务人应给付特定的标的物或者给付特定的劳务、权利的债。本题中，“黑胡子”四人演唱组合所负的债务是要演唱自创歌曲，但合同标的并未特定化，故不是特定之债。故A项是错误的。单一之债，是指债权主体一方和债务主体一方都仅为一人的债。本题中，“黑胡子”四人演唱组合作为合同的主体一方表面是四个人，但对外其实是实质上的单一主体，所以是单一之债。所以，选项B正确。选择之债是按照法律规定或当事人的约定，债的履行行为或标的可供一方选择的债。法定之债是指基于法律规定而产生的债。显然本题涉及的不是选择之债，也不是法定之债，故C.D项不正确。因此，本题答案为B。

26.答案：C考点：债的适当履行

解析：债的履行应遵守适当履行原则，即当事人应按法律的规定或者合同的约定全面、正确履行债务。A选项甲应承担连带赔偿责任，故应满足债权人全部要求；B选项王某作书画是专属于人身的行为，代为履行是无效的，也违反了合同的约定；D选项张某未满18周岁，不具有代理资格。综上，本题应选C项。

27.答案：A考点：董事、监事、经理对公司的法律义务和责任

解析：根据《公司法》第149条的规定，董事、公司高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；(八)违法对公司义务的其他行为。董事、高级管理人员违反欠款规定所得的收入应当归公司所有。所以本题答案为A。

28.答案：C考点：股份转让

解析：根据《公司法》第142条的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让，D项错误，注意这是修改了原公司法第147条的规定，把发起人转让时间的限制由三年改为一年。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，B项错误。公司法第一百四十三条规定，公司不得收购本公司股份，但在特殊情形下除外。公司也不得接受本公司的股票作为质押权的标的，所以C项正确A项错误。

29.答案：D考点：股份有限公司募集设立的程序

解析：我国《公司法》对股份有限公司的设立作了较为严格的规定。其设立方式包括发起设立和募集设立两种。在募集设立中发起人应当认购公司应发行的股份，且不得少于公司股份总数的35%。发起人只有在缴足所认购的出资后，才能向社会公开募集股份，然后发起人应当制招股说明书并签订承销协议和代收股款协议，持有关法律文件申请批准募股。在所有上述活动完成后，公开募股，召开创立大会，申请设立登记。所有这些都是一环扣一环进行，没有前一步骤就不可能进行下一步骤，否则即为违法。参照公司法第84.85.86.88.89.90、91.93条的规定。

30.答案：B考点：设立中公司

解析：根据公司法的理论通说，设立中的公司尚不具备法人资格，如果公司依法设立，则公司设立过程中的行为产生的权利义务由公司承担，如果公司未能依法设立，则公司设立过程中行为的权利义务由发起人承担连带责任。

31.答案：C考点：合伙利润的分配

解析：《合伙企业法》第32条规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”合伙企业存续期间，合伙人的出资和以合伙企业名义取得的受益均为合伙企业的参产。合伙企业积累的财产是全体合伙人按份共有的财产，值得注意的是，只是积累的财产而非合伙企业的财产。另外，这种按份共有比较特殊，表现为一种潜在的份额，即在合伙企业存续期间，合伙人不得以份额比例要求分割财产，也不得以份额大小来决定合伙人对合伙财产的使用和管理方面的权利以及合伙事务执行方面的权利，只有在分配合伙企业利润和退伙以及合伙企业解散时，份额比例才具有实际意义，作为各个合伙人分配利润和分割财产的依据。

⑤ 司法考试08年卷三60题

60.王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后版时间。下列哪些选权项是正确的？

A.推定王某和李某先于女儿死亡

B.推定王某和李某同时死亡

C.王某和李某互不继承

D.女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产

答案：ABCD

解析：《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第2条规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。本题中，王某、李某和女儿是相互有继承关系的人，他们相互之间都是彼此的继承人，在同一事件中死亡，不能确定死亡先后时间，王某和李某是其女儿的长辈，应该推定王某和李某先于其女儿死亡，其女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产，A和D正确；又因为王某和李某是同一辈分，所以推定二人同时死亡，彼此不发生继承关系，B和C正确。所以本题正确答案是ABCD。