司法价值论文

1. 司法论文

司法是指国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。下文是我为大家整理的关于司法论文的 范文 ，欢迎大家阅读参考!

司法论文篇1

试谈新闻舆论监督与司法独立

当代社会，报纸、广播、电视、网络等大众传媒的发展，为新闻舆论监督提供了有利的实现 渠道 。我国法学界普遍承认舆论法律监督。舆论的法律监督，是指由新闻媒介进行的法律监督，属于广义的法律监督中不可或缺的一种，可以在法律监督方面起到防微杜渐、防患于未然的作用。[1]因此，新闻舆论监督与司法独立之间在理论上并不存在本质上的冲突，相反，是一种相辅相成的关系。

但实践中远非如此。记者对于社会 热点 的追求，促使他们以“新闻自由”为依据不断介入政治、经济、 文化 和社会生活的各个方面。而“司法过程所蕴含或展示的内容以及司法过程本身所显示的刺激性，对于传媒来说具有永恒的吸引力;司法所衍生的事实与问题从来都是媒体关注的热点”[2]。而媒体的强大力量，在对司法过程的报道中暴露出职能越位、充当法官审判等问题。而这种强大的舆论引导功能，会在不同程度上对司法审判造成压力，对司法的独立性和权威性造成了冲击。因此，司法机关出于对新闻媒体的抵触心理而要求其“闭嘴”，但这种行为着实侵犯了公众的知情权。

司法独立和新闻自由本属于宪法赋予的两项基本权利，为何会在实践过程中形成如此强烈的冲突?笔者将从以下几个方面进行分析。

一、司法独立与新闻舆论监督的冲突

司法独立是为我国宪法和法律规定的重要原则。《宪法》第126条规定：人民法院依照法律规定行使审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。此外，《人民法院组织法》第4条也规定：人民法院独立进行审判，只服从法律。因此，司法独立应该排除利益和情感的影响，也自然应当排除新闻媒体的影响，保持对法律的敬畏和对案件事实的忠诚。与此同时，英国古谚讲：“正义不仅应当实现，而且应以看得见的方式实现。”而“看得见的方式”就需要新闻媒体对案件的报道将正义实现的过程置于公众的视野之内，在充分保障公民知情权的同时，其肩负的舆论监督作用对促进司法公正有着积极作用。但媒体却凭借其强大的介入力量，不断向司法入侵，最终由新闻舆论监督发展成为“新闻审判”。

“新闻审判”本为舶来品，传入国内后即引起了学者的广泛关注。“新闻审判”的含义指新闻媒介超越正常的司法程序对报道对象所做的一种先在性的“审判预设”。[3]从曾经的张金柱案到近年来的药家鑫案、李启铭案等，每一宗案件都被媒体倾注入过度的热情――新闻媒体在新闻报道消息、评论是非时，对审判前或者审判中的刑事案件，失其客观公正立场，明示或暗示，主张或反对被告罪行，或处何种罪行，其结果或多或少影响审判。[4]正是基于新闻媒体强大的引导和评价功能，将司法机关审理案件的过程置于舆论的重压之下，最终的裁判或多或少的受到舆论的影响。

二、新闻舆论监督的意义

(一)新闻舆论监督有利于实现司法公正

“没有公开则无所谓正义”。[5]而我国《宪法》第125条也规定：人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。正是由于新闻舆论的监督作用，使法院的审判权在阳光下运行，有效的遏制了司法权行使过程中的不当内容，推动实现司法公正。

(二)新闻舆论监督有利于防止司法腐败

司法腐败始终是司法过程中难以避免的问题。司法腐败不仅损害当事人的切身利益，损害国家的司法权威，而且侵蚀公众对司法系统的信心。美国著名记者指出，“罪恶、卑鄙和腐败最害怕的就是报纸，因而任何法律、伦理和制度都无法和报纸相比。”新闻媒体对司法腐败现象的报道，往往能够引起公众的普遍关注，同时会引发相关部门的重视，政府和公众的合力使腐败分子身败名裂。如此大的腐败成本，有效的防止了司法腐败现象的发生。

(三)有利于推动司法改革

新闻媒体对于司法体系的分析和评述，为司法改革提出了宝贵的借鉴意见，有助于全面深化司法改革。

三、司法独立对新闻自由的限制

司法独立包括审判独立和检察独立。《宪法》第126条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第130条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受任何机关、社会团体和个人的干涉。由此看来，新闻自由并非是绝对的，新闻媒体行使法律监督权也需要受到一定的限制。

(一)司法独立在一定程度上排斥新闻自由

司法审判具有很强的专业性，司法审判要求法官依靠“理性和良知”，忠于法律和事实，排除任何形式的干扰后做出谨慎且公正的判断。而新闻媒体则通过带有强烈感情色彩的 文章 ，有失公允的评判案件，在社会上形成一种带动性的舆论压力，成为法官裁决时的障碍，使其失去独立审判的立场。

(二)法官审判与新闻采编之间的矛盾性

司法审判与新闻采编之间，存在一定程度上的对立性。由于司法审判关乎人的生死、权利与义务的承担，因此必须是理性判断的过程;而新闻媒体的宣传却带有很强的感性因素，往往掺杂了道德情感于其中，其语言也强调标新立异、扣人心弦。因此，对于同一个问题，法官与记者基于不同的立场与视角，关注点自然不同，这种差异势必导致新闻舆论监督过程中的对立和冲突。

四、新闻舆论监督与司法独立之间的平衡

卢卡斯曾经深刻的揭示了司法所要求的专业性：“一个看重正义、法律和自由的国家，在一个重要的意义上必定是不平等的，即法官必须占据实权地位，而且不是每个人都有能力成为法官。”因此，新闻媒体应当认识到其新闻审判的越位行为，重新回归到法律监督主体的地位。对于寻求新闻审判与司法独立之间的平衡的问题，应从以下方面入手解决：

(一)加强立法规范，填补法律空白

二者冲突的根源在于缺少法律规范对于二者关系的协调。立法机关可以借鉴相关的域外 经验 并结合中国当前的实际情况，制定相关的法律法规，对新闻舆论的监督设置合理的界限，以消除当前司法机关和新闻媒体之间的对立冲突关系。

(二)强化新闻从业者相关的 法律知识 ，引导遵从职业规范

通过强化其相关的法律知识，引导其遵从职业规范，使其从内心遵从法律，维护司法的独立地位，并严格遵循职业道德法规，避免对案件做出有失公允的报道，做事实的传播者而非情感的传递者。

(三)加强司法机关与新闻媒体的交流

二者之间不存在根本上的对立和冲突。因此，关于媒体如何介入、如何报道以及如何评论等关键性的问题，应当由二者坐下来进行交流和沟通，共同研讨解决方案，制定出一个双方认同的规则，并按照规则规范双方的行为，共同促进司法文明和司法公正。

司法论文篇2

司法能动与司法克制之探讨

一、司法能动主义和司法克制主义的基本内涵

所谓司法能动主义(judicial activism)是指“一种司法理论，它鼓励法官摆脱对于司法判例的严格遵从，允许法官在制作判决时考虑其个人对于公共政策的观点以及以其他因素作为指导，通过对于判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利。遵循该理论会造成某些判决侵犯立法权和行政权的结果。”[1]

《布莱克法律词典》是这样定义的，司法能动主义是指：“司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时,它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此,司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”[2]

与此相反,法官在执法的过程中应该严格遵循已经确立的规则来办案,反对法官充当立法者的角色,反对法官融入个人的价值观以及他本人对法律的理解与信仰。这被称为司法克制主义(judicial passivism)。施克莱认为:“所谓守法主义是指一种伦理态度,它把是否遵循规则当做判断道德行为的标准,将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系。就像所有被强烈感受并广为接受的道德守法主义不仅体现为个人行为,也表现为哲学思想、政治意识形态、社会制度。”[3]其本质为社会生活中涉及法律的问题与现有法律规定和判例相背离的地方，应当通过立法等方式解决，而非司法机关主动改变既存之规定。在外观上表现为“司法机构的自我约束或自我克制”[4]。

司法能动主义与司法克制主义并非针对具体的法律进行解释,而是在现存法律规定或判例与实际生活的新趋势不符的背景下,法官在进行法律解释时所享有的创造性之界限问题。司法能动主义强调法官要为了实现正义,在服从法律基本原则和理念的前提下，可以不受现有规定和判例的约束，在一定程度上突破对司法权的限制;司法克制主义强调法官只能严格依法裁判,法官不能创制法律,而只能服从法律，制定法是法律的唯一渊源,法律解释只局限于文义解释,并努力探询立法者的原意。“司法克制主义则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制,并通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制”[5]2。因此，“司法能动或司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题”，即“能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题。”[5]2-3

二、司法能动主义和司法克制主义各自的价值分析及局限性

(一)司法能动性的价值分析及局限性

在现今社会，简单依靠法律条文来处理案件已经远远不能满足社会的诉讼需求，条文的固定性及有限性往往会使我们的司法裁判者在某些个案的处理上寸步难行。假若为了使所有案子都“有法可依”而不停修改或增减法律条文，不仅会造成社会行为规则观念的动荡，而且会大大损害法制稳定的威信力。司法能动在法律事件的处理过程中有着诸多的适用价值，但是司法能动亦存在一定的局限性。

首先，司法能动性与司法者自身的素质有着密不可分的关系。这些年来，我国的司法者慢慢由以前的非法律人转换为法律人，即大部分司法者接受过一定的法律知识的学习，受过一定的法律实务的培训，自身有一定的法律知识的储备。当所面临的案件没有直接可以遵循的法律条文的情况下，可以结合自身的法律技能运用适当的法律 方法 ，经过一定的法律推理、法律解释、法律续造、法律发现等方式分析案情，在已有的法律法规中探求最为适当的条款来处理案件。但是，由于法律没有直接明细的法律法规可以遵循，对于同一案件司法裁判者运用法律方法有可能因为个人法律素质的不同而产生截然不同的裁判，这样往往会产生司法的不稳定性，影响法律的可预测性及对民众行为的指导性。

其次，司法能动性与司法者的思想道德价值倾向有着一定的关系。当司法者运用司法能动这一自由利器时，高比例的法律裁判结果就握在了法官的手中。法官是倾向公序良俗还是机械性地被舆论牵着鼻子走，更或是倾向于权力而非权利时，案件的裁判结果是截然不同的，甚至大相径庭。既可能裁判顾及多方利益，采取较为平衡的裁量方式判案，也有可能产生令大众哗然的结果，更或顺应民意的裁判结果。因此，司法能动性是否得以真正意义上的实现和司法者的思想道德倾向是密不可分的。

再次，司法能动性需要司法者具有较丰富的司法经验，以及严谨的辩证 逻辑思维 。但是，在我国，法官不是像美国那样经验丰富的律师担当，而是学校法学系 毕业 生或者其他并不是很权威的法律人担当。由于没有丰富的法律经历，或者还未被培训出缜密的思维逻辑，在判案时很容易产生疏漏或不足，影响法律运用的质量。法律思维被异化，法律思维立场的变化而产生的异化，以及法律操作技巧的程度都将影响司法能动性的发挥，局限其作用的范围及程度。

司法能动性的发挥虽然可以弥补我国法律的某些漏洞和不清晰，但是并不是可以随意使用。只有在上述条件都较完备的情况下才能有效发挥其能动性，使之法律实质化，司法能动权利化而非权力化，能动性科学有效、正义合法地在案件的集结点为司法者解围，给当事人化解案情予以合法的裁判，以达到说服当事人、惩罚犯罪人、震慑社会其他成员的作用。

(二)司法克制性的价值分析及局限性

在司法能动性实现其法律价值的时候，司法克制性往往会在一定程度上影响能动性的发挥，或者说是抑制司法能动性的过分发挥。

司法克制主义强调法官在解释的过程中应探询立法者的原意,体现了对规则的尊重[6]。司法克制主义要求法官对法律要忠诚;要克己守法,廉洁自律,尊重法律规则;要对立法权、行政权和其他 社会公共权力保持谦抑的姿态。司法克制虽然在司法活动中不可或缺，但是在实际操作中还存在诸多的局限性。

第一，司法克制必须结合本国的国情及司法能动的 发展程度。在我国，司法克制是相当必要的：我国人口众多，民俗繁杂，部分地区的法律实施还比较落后，或者说地方控制主义比较严重。如果在处理法律问题时，仅注重司法能动性而忽视司法克制性，将造成严重的后果。掌权执位者极有可能将法律作为其实现某些不正当、不合法目的的工具，正如文强案中，作为重庆市司法局局长，文强和黑道勾结，强奸女学生等恶行，其行为的保护伞就是他手中的权力，作为一个法律人，偷天换日，坏事做尽，司法能动在他的手中变成了凶器，此时若无司法克制、法律来惩处他的行为，该恶行岂不是会被他的虚言假语蒙混过去?

第二，司法克制对于法律条文的理解因不同法律人而有迥异结果，因此需要社会大众的监督与建议。此时，所说的大众监督并不是说司法活动被民众牵着鼻子走，而是司法活动在一定意义上需要考虑民众意见，利于将裁判结果均衡于法律与社会利益，达到利益衡量的最佳状态。

正如，南京醉酒驾车案中，张明宝造成五死四伤的惨剧，但是在2009年12月23日的一审判决中却只是判处了无期徒刑。对于此，笔者认为，张明宝明知我国法律严禁醉酒驾车，并且造成如此惨剧，虽然事发之后张明宝认罪态度良好，表示自己已经认识到了罪行，愿意接受法律的惩处，但是，对于此案判处无期徒刑显然没有实现法律所追求的实质正义，严重偏离了利益衡量的轨道。因此，笔者认为，为了达到法与正义的契合，实现社会的正义，实现法律的实效价值，应在司法克制的前提下发挥司法能动，判处极刑。司法克制不应成为实现实质利益的绊脚石或是借口。

结语

综上所述，司法能动与司法克制在我国现阶段的法律发展中缺一不可，法律规则是规范的固定化文字，而法律人的法律思维是思辨灵活的，但是对于法律问题这一严谨的问题来说，法律人在处理某些法律问题时需要充分发挥司法能动性以妥善处理案件，实现当事人利益、法制要求和惩罚罪恶的平衡。但是，司法能动性过度必然会产生权力泛滥性地被利用，法律成为凶器而丧失了其本来存在的意义。因此，在司法能动地适用过程中是伴随着司法克制行为的，法律人必须以立法原意为基准,“以事实为依据，以法律为准绳”，将司法能动与司法克制融合适用，结合实际适度加大或减小司法能动或克制的运用比例，在法治社会中逐步完善法制。

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2. 法律论文范文精选

法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它绝不是一种荒.唐的玩笑。下文是我为大家搜集整理的关于法律论文 范文 精选的内容，欢迎大家阅读参考!

法律论文范文精选篇1

浅析法律 文化 对新型法制化建设的影响

摘要:

我国自改革开放以来，法制建设越来越为学界与社会所重视。在探索如何在中国法制建设的道路存在多方面的观点与争论。法律具有民族特性，是民族的共同意识。发掘传统法律文化在现代法制建设中的意义，能有效地促进法制的完善与发展，形成具有特色的、完善的中华法系。

关键词:

传统;法律文化;法制建设

在发展社会主义市场经济的大背景和“依法治国”方针国策的指导下，中国的法制建设的重要性日益显现。但是，依法治国，从这个源于西方的治国理念传入我国并且应用到实践当中的成效来看，比起西方来说，我们不得不承认在此落后于西方的尴尬局面。著名的德国历史法学派法学家弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼认为法律就像语言、风俗一样，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”，“世世代代不可分割的有机联系”，它“随着民族的成长而成长”。中国新型法制建设面对着越加开放的社会主义市场经济环境下西 方法 律文化的冲击和中国传统法律文化的影响，面对这些问题，我们应当如何取舍，何去何从?对此，我们不得不承认一个亊实，中国今天正在使用的一整套法律制度以及法律职业群体的分类，是几乎全部从西方发达国家借鉴和移植过来的。所以，它们基本上不属于我们传统法律文化的组成部分。法制从一定程度上来说是源于西方的“舶来品”，而这与以封闭的小农经济、政治的专制统治和以家庭为中心的宗法关系为基础的的中国传统法律文化在某种程度上来说甚至是格格不入的。

一、从法律的起源和用途来看

在我国的传统法制文化中，法只是一种统治和刑罚的工具。自奴隶社会时期便有“天讨”、“天罚”的神权法思想出现;而司法也主要依靠于“鬼神”、“神兽”等，并且主要应用于宗教和政治、军事活动。我国古代法的基础是“礼”和“刑”，追求的是维护血缘统治关系和等级制度。①而这却令人民对法产生畏惧和排斥，甚至是厌恶。而并不像西方法律文化中的古希腊法和古罗马法，是奴隶制的商品经济关系下，契约式的人权和民主。

二、从法律的发展来看

在我国的传统法制文化中，儒家学派逐渐成为被统治者推崇、主导社会的思想体系，中华民族精神在本质上是“儒”的体现。②首先是受儒家推崇的“人治”传统。儒家主张具有贤德礼义理想主义下的人来统治整个国家，这在中国传统法律文化体现的便是权力大于法律和专制统治的长期延续。法律的正当性来自于统治者手中权力的赋予，权力凌驾于法律之上，把法视为政治的一部分。而这种思想至今仍有深刻的影响，正是由于这种根深蒂固的潜在意识，把法看成是统治者手中的政治工具或者是打击报复的惩罚手段。从近现代中国的历史实践中我们可以看到，小到一个刑亊案件的法官因为民众的舆论和关注便匆匆给一个案件下结论，大到对权力、特定人物的盲目崇拜和对民主、宪政与分权排斥的思想。而在西方法律文化中，早在古希腊、古罗马时期就形成了早期的民主制度，出现了以亚里士多德、柏拉图为代表的主张民主与法治的学者;到近代，洛克、孟德斯鸠、卢梭等对现代世界法制建设影响巨大的“鼻祖”级的人物，均来自于西方。

其次是受儒家文化推崇的“礼”与“德”。

在西方法律文化中，官僚政治受法律调节，但在中国法律并不独立，法律从属于道德，为行政服务，也成为稳定社会秩序，巩固统治的制度。所谓“德礼为政教之本”③，法只是一种辅助的手段和教条式的工具，这导致长期以来法律不能得到人们的有效重视和信仰。中国传统法律文化中，强调对礼义的追求，提倡纲常伦理。正如费正清先生在《美国与中国》所言，在以家庭为单位的重农主义的社会中，“人的价值并不像西方所认为的那样是每个人所固有的品质，而是需要从外界获得的。一个人的行为好坏主要应看它对社会福利、安定与是否有贡献来判断，个人本身也是不受赞扬的，因此中国所存在的一种政治传统即为家长式的控制。”④这种影响是巨大的。一方面，这导致“人情”、“等级”和“面子”成为中国传统法律文化中的重要因子。

而这对我国当今法制建设的影响，是极其不利的。近年来“打官司就是打关系”、“一纸司考不如有个叫李刚的爹”等一些言论从侧面体现出，我们的社会建立在一种错综复杂的关系网上，而在此当中，作为一个独立个体的地位和尊严所体现出的价值越发的小，心甘情愿也好被迫无奈也好，只有屈从和扎入这一张张类似等级制度的大网才能实现利益的最大化，从而进一步的导致在某些司法当中“以亊实为依据，以法律为准绳”这一原则的陷落和法律本身公信力的下降。另一方面，在此基础上一旦少了等级和家庭的一定程度的约束，对社会规则的漠视就很可能导致侵权行为的发生，受侵害的客体既可能是公共利益也可能是私利，而这与法制建设中，人们对法律这种社会公共规则的敬畏和自觉的遵守的目标是截然相反的。

崇尚“以和为贵”、“天人合一”的儒家思想，这种基础下，造就了不管是在统治者还是人民，还是立法、司法中都存在的“无讼”的价值取向。再加上“重狱轻讼”的诉讼制度，这使得自古以来人民的权利意识淡薄。人民没有用法律来保护自己的权利的意愿和倾向，当权利受到侵害时却向权力寻求救济(而这通常是非法的)，或是干脆选择忍气吞声。目前我国当下“主流”的观点类似于“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”的文化价值取向。但是新型法制建设的要求与中国传统法律文化的要求显然是冲突激烈的，在“中体”思想的引领下依然是无法摆脱人治和人情关系的窠臼的，而这将是法制建设的致命伤。那么这是否意味着我们要全盘否定抛弃中国传统法律文化呢?这显然是不行的。那么在新型法制化建设的浪潮中我们应当如何取舍，中国传统法律文化实现自己的“华丽转身?”一是坚决破除中国传统法律文化中不利于进步的部分，弘扬吸收西方的先进法律精神。可以大胆的说，中国传统法律文化中大部分是不利于法制建设的，而造成这种问题的原因当然有方方面面，但在当今世界市场经济的大势下，这不仅是我国发展的要求，更是一种不可逆的趋势。

二是制度改革和完善。

制度的不完善更是为权力的滥用和腐败煽风点火。不能让“党”的头衔成为某些不法分子的“免罪金牌”和特权标志。对于作为执政党队伍，对其违法行为更应当透明的依法处置。”减少权对立法、司法的干预，重视宪法的地位，逐步建立违宪审查机制(宪法虽然是充满政治意识形态的产物，但是对于违反宪法的必须采取得到法律的制裁和追究，否则宪法将沦为一种形式主义的文字)，加强对权力的监督，使得立法、司法、行政三者相互独立又互相牵制。不仅是立法、司法制度面，作为行政的执政党，也应当加强自身的建设。这是破除等级和特权势力风气的关键，使得法治得到真正保障的关键。三是文化大环境的建设和 教育 的改革。我国没有西方深厚的__宗教的传统，这正是一个很好的基础;所以，要培养大众对法律的信仰，把法律作为自己的“宗教信仰”，减少政治和意识形态在文化和教育中的影响，提高公民的权利意识，提倡多样化的文化，同时又要适当的运用中国传统法律道德的教化作用，把“无讼”最为发展的最终目标而不是过程。从文化教育入手，加强法制的教育，是一种广泛的必要的保障。

培根说过，“对于一切亊物，尤其是艰难的亊物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”中国传统法律文化的影响是不可能消失的，中国的法制化建设必然是一个漫长而复杂的过程，但在这个过程中，我们需要的不仅是眼光和视野，更需要的是决心和毅力。我们必须站在整个人类发展的历史 经验 和当今时代发展的趋势下，既要大胆的吸收和借鉴西方先进的法律文明，又要理性的对中国传统法律文化进行取舍，真正从权力社会走向文明的法治社会。

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3. 正义价值的法学研究论文

正义价值的法学研究论文说明了正义这一价值追求在经济法价值体系中的特殊性。

正义价值的法学研究论文【1】

[摘要] 正义与法有着密切的联系，从古典自然法学家直到当代风行的社会法学家，在各时代法学家的一步步诠释中，正义从法的一种必然内涵直到现在成为评价法律的一个标准和法律所要追求的一种价值。

[关键词] 法的价值经济法的价值正义实质正义

在我国，对法的价值的研究可以追溯到“法律”二字的形成及其被赋予的含义上。

我国传统的法的价值观可以说是从古代社会发产生之日起，一代一代流传下来的法的价值观念的总和。

20世纪80年代改革开放以后，市场经济体制的逐渐确立以及资本主义法律理念的引进，使得法的自由价值观、平等价值观、等内容引起了法学家们的关注，并在研究中一步步确立了其地位。

经济法是与市场经济同步产生的，它调整对象的特殊性决定了它的特殊价值取向。

一、经济法的正义价值的概念分析

在历史上，对于正义的理解非常丰富。

就像博登海默在他的著作里提到的一样“正义如同普罗米修斯的面孔一样变化无常，随时可能呈现不同的形状，并且具有极不相同的面貌”。

在不同的历史时期，“正义”有着不同的内涵，并且为不同时代的思想家所信仰。

在它具有的价值序列中，自由、平等、安全曾先后被不同的思想家放置在价值序列的顶层。

对于经济法这一特殊的部门法而言，它调整对象的经济性及调整方法的强制性都决定了其价值基础的特殊性。

从这一点出发，笔者认为博登海默教授提出的对于正义的理解符合经济法的价值追求，即“满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的成都―这是维持文明的社会生活所必需的，就是正义的目标。”

二、正义――经济法价值体系的基础

古希腊有句著名的格言:“正义乃百德之总”。

这一格言形象地说明了正义这一价值追求的特殊地位。

的确，正义这一价值是一个可以涵盖指导其他价值追求的全局性的价值追求。

1.正义作为经济法价值基础的可能性

法的价值从哲学意义上分析一方面具有客观需要性，另一方面具有对于主体的有用性或积极性。

具体到经济法这一特殊的法律部门中，经济法的存在也是基于社会发展的需要。

它的调整对象是国家宏观调控关系与市场规制关系，有很大部分是涉及不平等主体之间的关系。

在经济法中，更多体现的是一种间接手段，其领域是在市场经济运行中，其最终目的是为了创造一个良好的、有秩序的竞争及生存环境。

笔者认为，从以上对于正义的分析中可以得知正义内涵的广泛以及适时性，正义作为经济法价值体系的基础，其他价值在此基础上衍生、扩展但同时被其指导，这将是一种适合当代经济法发展的价值体系的设计。

2.正义作为经济法价值基础的必要性

在个人正义的理解中，有一种认为正义就是遵守法律。

古希腊智者色拉叙马霍斯在与苏格拉底辩论正义的含义问题时指出:“政府制定法律，违法者就有不正义之名。”他的隐含意思是，正义就是指人的行为遵守法律、符合法律这种状态。

从此引发，我们可以设想：如果被遵守的法律即是不正义的，那么行为的正义也无从谈起。

所以可见法律本身的正义的重要性。

这是保证个人正义的前提条件。

经济法的发展经历了战争经济法阶段、危机应付阶段以及自觉维护经济协调发展的经济法阶段这三个由低到高的阶段。

在此阶段中，市场经济由自发的竞争发展到社会化条件下国家以经济法来协调维持。

从经济法的发展历程中可以发现经济法社会性的特征，而经济法的价值作为经济法追求的目标，正义作为社会经济秩序的一种衡量标准，以其作为经济法的价值基础是无可厚非的.。

三、经济法正义价值内涵的延伸

1.由形式正义到实质正义

实质正义是与形式正义相对而言的，这里的形式正义的基本含义是指：对于相同的情况给于相同的对待。

现代形式正义观的代表人物为佩雷尔曼， 他试图从各种复杂的正义定义中抽象出一种可以适用于不同正义概念的定义公式，他认为“所谓的形式正义就是要求以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇的活动原则。”

随着经济的发展，国家、强势团体、垄断等等这一切经济政治实体的存在造成了个人之间、个人与团体之间、团体与团体之间的实质不平等。

在现实条件下，形式正义本质上已成为一种不正义。

经济法作为对于民法的补充而出现，必须正视建立在对于19世纪社会经济条件判断基础上的平等性与互换性的丧失，由此带来的从形式正义到实质正义的变更。

实质正义强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整。

经济法的实质正义要求根据特定时期的特定条件来确定经济法的任务，以实现最大多数人的幸福、利益和发展。

2.公平与效益的兼顾

罗尔斯把公平作为正义的首要要素和社会制度的首要价值。

“任何一种理论、法律或是制度，不管怎么样有用和巧妙，但只要它是不正义的，就一定要被抛弃和消灭”但与此相对应的，效益也是法的价值目标之一。

在实践中，追求效率必然会牺牲一部分人的利益;但过分的追求公平也会损害一部分人的效益。

效益是指减去投入后的有效产出。

在法的效益价值中，社会效益价值是与公平的追求同向的，即维护社会公正。

法的社会效益追求中，力求以法的形式为社会机构的运作创造一套行之有效的准则，避免假公济私、效率低下。

但法的经济效益追求有时可能会损害公平。

但是并不是说效益与公平是完全对立的。

二者同作为经济法的价值目标，在我国目前的情况下，效率优先并不意味着不要公平，而是要在实现效率的前提下，尽可能的保证公平的实现。

综上所述，正义价值作为人类永恒追求的价值目标之一，有可能也很有必要成为经济法价值体系的基础，在全局上指导并且涵盖经济法的价值体系。

参考文献:

[1]博登海默著邓正来译:《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社,第252页

[2][古希腊]柏拉图著,郭斌和张竹明译:《理想国》,商务印书馆出版,第5、6页

[3]卓泽渊著:《法的价值论》，法律出版社,第503页

[4]沈宗灵著:《现代西方法理学》，北京大学出版社,第112页

法的正义价值论文【2】

【摘 要】自从法产生以来，关于法的价值问题法学界从来没有停止过争论。

柏拉图、亚里士多德、卢梭、孟德斯鸠至近代的罗尔斯都提出了自己对法的价值的追求与探索。

法是社会发展的产物，是阶级、私有制、国家产生的必然结果。

不论是雅典的城邦、古埃及、罗马，还是有着两千多年历史的中国，无一例外的都有自己自成体系的法律。

从法的发展历史来看，毫无疑问，法是有价值的，但究竟什么是法的价值，法又有哪些价值呢?这困扰着我们无数的法学研究者。

法的价值是法产生的动因，人类对法律不懈的探索究竟在追求什么?古往今来，人来一直在追求正义，希望受到正义的对待，社会公平，人人平等。

正义为什么一直受到人类的追捧，法的价值是否也在于实现正义。

【关键词】法的价值;正义价值;分配正义

“任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”法的价值体现法的精神，法的精神决定法的价值，进而影响立法，影响着整个法律体系的运行。

但凡民主文明讲究平等和谐的国家法律发达，对法的价值问题研究深入，成果丰硕。

而统治者根据自身好恶无视社会承受能力，肆意订立法律的国家，命运无不是被人民推翻或遭外敌入侵而覆灭。

法的价值是一个抽象而复杂的概念，也是法学研究不能回避的难题。

一、法的价值含义

价值是一个哲学范畴，被广泛应用于社会的众多领域，政治、经济、文化无不广泛使用价值。

国内法学界对价值定义时多从主客体的关系出发，既强调价值客体的属性，又认为不能忽视主体的需要，认为价值是客体的属性对主体的需要的满足关系。

“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”也许我们应该从更为朴实的角度来探讨“价值”，从而揭示价值的本质。

可以这样认为，“价值”是一种特定的关系背景下的事物的存在、属性、作用等。

法的价值依据价值的概念是指，与主体的需要、诉求具有相洽互适性的，从而受到主体的珍视、重视的事物的存在、属性或作用。

根据使用的情况不同，法的价值可以有以下三种含义。

第一，目的价值，指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长那些值得希冀、追求或美好的东西。

“法律的重要价值就是保护人权”，“程序法具有确保司法公正的价值”，等等。

在此种情形下，法的价值更多的体现为对人们追求的美好事物的保护作用，是法对社会的作用，存在于法的自身之外。

第二，形式价值，指称法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性。

如，法应该逻辑严谨，应当简明扼要，而不是自相矛盾、含混繁琐。

此种意义的法的价值更强调法的自身，形式上的法应该具有的被人们追求和珍惜的东西。

第三，评价标准，指称法律所包含的价值评价标准。

这更多的受到西方影响，是以法的价值平价标准去评价社会上与法有关的现象，如合法行为与违法行为。

二、法的首要价值

(一)法的三种基本价值形态

1. 正义。

“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”在社会生活中，正义有多种不同的含义。

“己所不欲，勿施于人”是一种正义;“以其人之道还其人之身”是一种正义;在早期资产阶级革命中，“自由、平等、博爱”也被视为一种正义。

决定法的价值中的正义，是社会基本结构的正义。

社会基本结构指社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作生产的利益划分方式。

“一个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利义务，依赖于在社会的不同阶层中存在着的经济机会和社会条件。”这对于个人生活的影响具有根本性。

作为社会主要制度，社会基本结构影响着人们的基本前景即他们可能希望达到的状态和成就。

对法律的正义价值也有决定性的影响。

可以说，法的正义价值在于保障社会基本结构的正义，让人们享有正义的权利承担正义的义务，正义地分配社会财富、经济机会和社会条件。

2. 秩序。

学界不乏关于法律秩序的诊释。

“ 制度论” 和“ 结果说” 是西方学人对法律秩序的两种重要界说。

“ 制度论” 把法律秩序等同于法、法制或法的体系。

“ 结果说” 则视法律秩序为法作用于社会所形成的一种社会结果。

法律秩序是一种社会状态，一种由实体性的制度和观念化的意志所合成的社会状态。

实体性的制度是说法律秩序是以法的形式存在的社会规则，为实现这些规则还存在着一定的物质设施如法庭、监狱、警察等等。

法律秩序价值也是法的其他价值得以实现的前提环节。

法的价值诚然远不止确认和维护一定的社会秩序。

但所有法的其他价值都离不开秩序价值。

任何法都会体现一定的社会秩序、利益、正义，但一定的利益、正义的确立和实现，都离不开一定社会秩序的确立和实现。

3. 自由。

个体可以是自由的、独立的，但仍然是全人类整体的一分子;不但每个人的自由能依据普遍的自由规范而与他人的自由相协调，而且每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。

个人自由主要表现在人格独立、人格尊严、抉择自由、自我实现等方面。

人是社会中的人，自由的实现受到诸多因素的影响，法律保障人的自由，便成为法的重要价值形态之一。

(二)正义乃为法的首要价值

“法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的，反应着法律创制和实施的宗旨，它是关于社会关系的理想状态是什么的权威性蓝图，也是关于权利义务的分配格局应当怎样的权威性宣告，无疑法的目的价值是整个法的价值体系的基础……”法的目的价值是法产生的动力也是法实施的宗旨，形式价值和评价标准都是为一定的目的价值服务的。

而在法的目的价值中，秩序，自由，正义是其基本的价值形态。

所谓基本是指法的目的价值最重要，最根本的价值目标。

然而由于人类生活需求的多样性，利益主体的多元化便产生了发的价值冲突。

即在有限的社会资源中满足人类众多不同的价值追求时产生的竞合状态。

秩序与自由的冲突，正义与秩序的冲突，秩序与自由的冲突常常出现在我们生活中，而这也是困扰立法者法学家的难题。

这时便需要法律的协调整合。

法的价值都是值得希求和珍视的美好之物，如何协调整合法的价值冲突谋求价值总量最大化呢? 首先应该坚持兼顾协调的原则，因为法的价值都是值得希求和珍视的美好之物，应该最大限度地协调它们之间的关系，尽可能的避免、化解或弱化价值冲突。

然而，当协调兼顾已无法达到化解价值冲突时应遵循“两善相权取其重”的标准。

而正义价值则是我们应该首要保护的价值，是法的首要价值。

亚里士多德曾经提出“正义是树立社会秩序的基础”的命题。

可以说，自由与秩序是手段价值，是实现正义的手段，正义才是法律追求的最终价值目标。

“法律或成例就是正义的一种衍生物”“要使事物合乎正义，须有毫无偏私的权衡;法律恰恰正是这样的一个中道的权衡”正义是人类永恒的价值追求和重要美德，亦是衡量法律之善的首要尺度。

在人类的历史长河中，正义一直是引导法律产生、完善和不断发展的重要力量。

在法的诸价值之中，法律与正义价值的关系最为密切，亦是法的价值理论体系中的核心论题。

人们在论及法律或对法律制度进行评价时最常使用的是“正义”这一词汇，以至于法律的其他道德品质都显得那么不甚重要或突出。

正义在法的诸价值之中具有优先性地位，法律的有效性亦取决于法律自身的正义程度，对正义价值的追求亦是法律产生的社会根基和根本前提。

正义是法的首要价值，法律需要正义价值之引导，亦必须体现正义之精神。

正义作为一种伦理观念和价值准则十分广泛而深刻地存在社会生活之中，并一直引导并推动着法的生成、发展和不断完善。

一般来说，符合人们普遍的道德观念或价值准则即是正义的。

反之，不正义则是指不符合或者违背人们普遍的道德观念和价值准则。

“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样……，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”

三、法的正义价值的两种基本形态

(一)分配正义

亚里士多德提出了正义价值的两种基本形态，即分配正义与矫正正义。

分配正义是根据接受者的功绩来分发荣誉和奖励。

即正义等于平等。

“相等的人分享了不相等的事物，不相等的人反而分配到了相等的事物，就是不正义。”分配正义是关于对权力、产品等社会资源在社会主体间进行正常配置的规则设计，满足主题生存的基本需要。

可以说分配正义是社会和谐发展的基础。

保障分配正义要求在立法等领域作出合理的制度安排，合理配置有限的社会资源，使人人各得其所，各取所取，从而实现社会的正义。

(二)矫正正义

亚里士多德认为矫正正义是指在人与人之间的交往中，一个人对另一个人造成了损害，使其遭受到了损失时，就应该从损害方的好处中拿出来一些，加到蒙受损失的人那里，以补偿其损失。

从现代社会来看，矫正正义是针对资源配置过程中出现的动荡与矛盾而设计的救济性措施。

与分配正义相比，矫正正义是一种程序正义是对失衡的分配正义进行纠错从而实现实体正义，矫正正义主要体现在司法中。

(三)分配正义的法律体现

分配正义解决的是社会资源的计划与分配问题，因而需要通过资源分配方案、模式等形式表现出来，而法律文本因其强制性、稳定性则成为分配正义实现的主要工具。

而另一方面，法律的终极价值就是实现正义，正义体现在法律的权利义务分配方面。

“没有无义务的权利，也没有没权利的义务”，法律在权利与义务方面坚持了对等原则，是分配正义的体现。

权利是法律赋予人满足其利益的手段，义务是承担者负担的不利益。

法律在给公民分配权利义务时也应坚持分配正义，而这又具体体现在三个基本原则中，贡献原则、平等原则和不平等原则，分别对应不同性质的权利义务。

第一，平等原则。

每个人不论贡献如何，都应该完全平等地分有基本权利(人权)。

这就是权利与义务分配的“ 平等原则”。

这个原则不妨简化为六个字：平等分配人权。

平等分配人权就是按基本需要分配人权。

这一方面是因为人权就是满足每个人的基本需要的权利;另一方面则是因为每个人的基本需要是完全一样的、完全相同、完全平等的。

按基本需要分配人权实际上又等于按需要分配人权。

诚然，按基本需要分配权利与按需分配权利根本不同。

但是，人权与权利不同。

人权仅仅能满足人的基本需要，而不可能满足人的非基本需要。

因此，按需分配人权与按基本需要分配人权是同一概念;正如按需分配食品与按生理需要分配食品是同一概念一样。

第二，贡献原则。

如所周知，应该按照贡献分配权利，即按一个人给予社会和他人的利益(贡献)来分配社会和他人必须且应该给予他的利益(权利)。

这就是权利与义务分配的“贡献原则”：按照贡献分配权利，按照权利分配义务。

但是按照贡献分配权利，并不意味着贡献越多权利也越多，相反权利应少于贡献，与贡献相等的是索取。

权利是一种强制的索取，如果权利与贡献相等必会导致强者更强而弱者更弱。

因此，贡献应多于权利多于义务。

这从另一个方面体现了分配正义。

第三，不平等原则。

每个人因其贡献(才能和品德)不平等而应分有相应不平等的非基本权利和非基本义务。

但是，在这种不平等的分配中，获利多者如果较多地利用了社会合作，便应该补偿给获利少者以相应的权利。

获利越少者，对社会合作的利用往往便越少，因而所得到的补偿权利便应该越多。

于是，获利最少者，所得到的补偿权利便应该最多。

这就是权利与义务分配的“ 不平等原则”。

这个原则表明，社会应该不平等地分配每个人的非基本权利，因为每个人对社会和他人的非基本贡献是不相等的：能力较强、品德较高的人，对社会和他人的贡献便较大，因而应该分有较大的权利;能力较弱，品德较低的人，对社会和他人的贡献便较小，因而应该分有较小的权利。

不同社会制度下法的价值内涵侧重各有不同，但从总体而言，正义、秩序、自由三者构成了法的价值的基本内容。

而正义是法的首要价值，不论是奴隶社会还是封建社会下，对正义的追求法从来没有停止过。

参考文献

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4. 法制传统与现代法治关系研究论文

法制传统与现代法治关系研究论文

中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总认识便是和谐。以下是我为您搜集整理的法制传统与现代法治关系研究论文，希望能对您有所帮助。

法制传统与现代法治关系研究论文 篇1

摘要： 现代法治观念的引入和培养。必须以传统法律文化影响下的法制现状能够接受的方式进行，才能使现代法制与中国传统法律文化的融合真正能够操作和实现。因此，如何对待传统法律文化与现代法治的关系，为世界文明发展提供富有中国特色的社会主义法律文化模式，是这一进程中的重要课题。

关键词： 法制现代化;法律文化;法律传统

一、法制传统与现代法治关系的思路把握

(一)法律传统的内涵

法律传统作为一种社会事实，存在其客观的历史必然性，它与传统法律既相区别又相联系。法律传统体现了从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神与法律文化，作为具有深远影响的精神性因素，它经久不衰，成为现代人们法律生活的有机组成部分：但传统法律却是人类社会历史进程中所建构的法律制度及所形成的法律规范，是过去特定时间限度内客观存在的法律文化，而在现代条件下它作为一个整体已经不复存在。

(二)法律传统的深远影响

随着社会的不断演进变化，法律传统逐渐形成为一种历史文化力量，深深地扎根于普通民众的法律意识、心理、观念习惯和行为方式之中，成为社会成员信仰和认同的载体。所以，法律传统不仅构成了新社会法律发展的历史起点，影响着当下社会法律发展的各个领域，而且制约着一个社会法律文化的长期发展进程，有形或无形地左右着该社会法律的未来走向。

(三)对传统法律文化与现代法治共通性的探究

从法律的可移植性来看，在法律文明包含着一些一般性和具有普遍意义的要素，从法律文明的共通性来看，法律制度作为人类文化的形式之一，彼此间进行相互交流、融合和移植是可能的。因此，既不应忽视不同法律文化之间的差异，也要关注它们基于人类共性的相通性，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补，最终经由理解和化解而达于会通。法制现代化是以现代法治社会为价值取向的过程，反映了现代法治价值不断扩展的趋势。

二、传统法律文化与现代法制的融合

(一)和谐价值取向下的纠纷调解机制

中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总认识便是和谐。中国现行法律体系中。对于民事案件、轻微的刑事案件，无论是立法还是司法实践，均倾向于调解解决。由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的成本，减轻当事人以及司法部门的讼累，又可以防止矛盾激化，有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的和谐。关系作为一种文化现象，能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用，因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉，联合国国际贸易法委员会甚至在 1980年9月拟定了《调解规则》草案，中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一。

(二)通过加强人权的保障。实现现代法治与传统法律文化的融合

在中国传统法律文化中，先秦时期文化仍可以成为指导人们行为的规范。人权包括人道精神、大同精神和法治精神。人道精神、大同精神在中国传统社会中并不缺乏，而且相当丰富，中国缺少的法治精神。有待于从传统法律文化的人道主义、大同精神催生。中国传统法律文化中虽然没有法律权利的概念和法治精神，没有形成人权的概念，但是中国传统法律文化中寓含着丰富的道德主义和和谐观念，相信人的理性和判断，尊重人的价值。儒家思想中的人人爱我，我爱人人，道教中的“道”为天地入主宰的思想，佛家呼吁“泛爱众”普渡众生，这些不仅对推进人权。

推行守法意识具有重要的意义，而且能够统一和提升人权思想。传统法律文化主张通过道德教化提高人们的人权意识。儒家主张道德教化。尤其是对掌权者的道德教化，“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”，说明道德教化的对象首先是统治阶级，然后推及普通老百姓，才会形成推己及人、上行下效的良好的社会道德风尚。

“仁”、“礼”、“道”等传统文化中的合理内核与新的时代精神结合，良好的思想与社会主义制度的结合必将能使人权理念焕发出新的生命力。在现代法治中建立切实保障人权的法律制度，择其要者必须体现出对人的关怀，对人的尊重。当前，在刑事立法上，采取了罪刑法定原则、疑罪从无原则，改善监狱环境，提高刑事罪犯的服刑改造条件。在民商事立法上，切实保护弱势群体的诉讼权利，增加可执行性和操作性强的法律条款，加大对不法商家的打击和处罚力度，弱化弱势群体的举证责任。在诉讼程序上，则强调程序的公正性。在刑事证据立法上，立法对犯罪嫌疑人的沉默权的关注，加大律师查阅、介入案件的权利等等。

(三)注重道德教化，强调社会综合治理，重视犯罪预防

在中国传统法制中，法律与道德是相互包容的，法律受道德的内在支持，道德几乎成为法律的化身。刑罚实施的目的是实现道德教化的要求。这在一定程度上导致了对法治主义的轻视和怀疑，也为法律领域中人治主义倾向提供了可能。但在另一方面，也体现了人们对诚实与正直、善良与正义、安全与和谐以及社会福祉理想的追求。同时，它作为一种评价人们行为合理性的尺度，借助人们认同的原则和标准，可以在现代社会起到法律规范的补充作用。使道德约束和法律主治彼此协调，相得益彰，共同发挥着社会控制的机能。

法制传统与现代法治关系研究论文 篇2

论文关键词：法家思想现代法治影响

论文摘要：马克思说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们所直接碰到的?既定的、从过去继承下来的条件下创造。”现代法治是人类文明综合发展的产物，一个国家能否顺利走向法治，在相当程度上受其历史文化的影响。在中国传统思想流派中，法家是最重视法律的，且在两千多年前就提出了“法治”的主张。但其基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际，对中国古代法家思想进行现代反思是有积极意义的。

引言

众所周知，法家崇尚“以法治国”，重视法律在政治和社会中的作用。那么，对于中国今天的法制现代化事业来说，古代法家思想是否仍是有价值的传统文化资源?本文首先探讨法家思想在哪些方面具有进步的、积极的意义，与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方;然后再看法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限，以致它必须接受改造，才能在现代生活中继续发挥其生命力。

1、法家思想简介

法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派，对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问题都做了探讨，而且卓有成效。

1.1反对礼制

法家重视法律，而反对儒家的“礼”。他们认为，应当按照新兴地主阶级的意志来立法，也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”，反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。

1.2“好利恶害”的人性论

法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶，故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。

1.3“不法古，不循今”的历史观

法家反对保守的复古思想，主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的，一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化，既不能复古倒退，也不能固步自封。

1.4“法”“术”“势”结合的治国方略

商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术，各有特点。法是指健全法制，势指的是君主的权势，要独掌军政大权，术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。

1.5对法律作用的高度重视

按照法家说法，第一个作用就是“定分止争”，也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”，即鼓励人们立战功，而使那些不法之徒感到恐惧。

在这里，想从另一个角度谈谈法律的作用，即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用，它要约束的不仅仅是臣民，甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化，使法律运作有高度的可预测性，认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略，但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵，只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”，而不是“人”，这些都充分说明法家对以“法”治国的推崇。

2、法家思想的正面积极影响

法家的阶级基础是新兴地主阶级，它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的，也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用，而且对后世法治的发展也有着深远的影响。

2.1法家重视法的客观性

二千多年前的法家思想家已经认识到，法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则，并因此把法比拟为度量衡。《管子》说:“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”;“法律政令者，吏民规矩绳墨也”。

2.2法家强调法的强制性

法家非常强调“法”和“刑”的结合。他们认识到，使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征，便是法是以国家的强制力为其后其后盾的，违法的后果，便是国家施予刑罚。《韩非子》说:“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心。赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”

2.3法家重视法的稳定性和统一性

法律既然是向人们传递关于行为规范的信息的媒介，如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的，或是朝令夕改的，人们便会无所适从，法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识，故特别强调法的统一性和稳定性。

2.4法家注重法的权威性

法家思想的其中一个关键性的特征，是它大力提倡法的权威性和拘束力，强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。《管子》说:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。”

2.5法家强调法的普遍性

法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世，务求家喻户晓，这在当时的`历史环境中是有重大进步意义的。法家认为，法应成文化和公诸于世，且应严格地贯彻执行，其运作应具有高度的可预见性，不应被官员恣意运用。

从上面论述的法家思想传统的正面价值中可以看出法家是极其重视法律的。他们大力提倡法的权威性和拘束力，强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事;倡导法应公布、清晰、易明，从而主张法应成文化和公诸于世;强调法的操作的可预见性，主张“信赏必罚”;重视法的强制性，力主“法”和“刑”相结合;注重法的客观性，认为它是公平、正直的客观准则;强调法的统一性和稳定性，反对法律频频变更等等，这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的，尤其是都强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行。但从实质上看，法家思想与现代法治理念是不同的，现代法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。所以，在我国，要建立现代法治，有必要对法家思想进行现代反思。

3、法家思想的负面消极影响

法家在中国传统思想流派中是最重视法律的，对法律的研究也颇有成效。当代美国学者皮文睿高度概括了“形式的、浅度的”法治概念，即统治者的权力不是任意运用的、而是依照法律规定行使的，其对立面是人治。基于本文第二部份的分析，我们应该可以说，法家对于法的认识大致上是符合上述这种“形式的、浅度的”法治观的。即法家重视法律规则，强调法律应在政治和社会中高度规范化的运行，注重以“法”治理国家。但是，现代法治必然要求是“实质的、深度的”法治，它是与经济体制、政治体制和人权概念相辅相成的。可见，法家的基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际，有必要对法家思想进行现代反思

3.1现代法治讲求法律至上，而法家则强调君权至上

法律至上，即为“任何个人与法律相比，法律都具有更高的权威。”①法律至上在社会主义法治建设中理应置于首要位置。所有符合人民共同利益，符合宪法精神的法律具有至高无上的权威，不允许有超越法律之外的特权与个人。法家君权至上的思想与法律至上的理念是不可调和的。权力至上与法律至上是两种不同的理念和制度，前者以个人权力为权威，赋予最高权力以最高和最终的支配力;而后者则以法为最高权威，一切权力都要受法律支配。二者无论在价值取向或实际选择上都是非此即彼的关系，绝无调和的可能。

3.2现代法治讲求权利平等，而法家思想则无权利平等观念

权利平等是指全社会范围内人们的权利是平等的，就是承认所有社会成员法律地位平等。只有人人平等，排除个别人有超越法律之上的特权，才能实现法律至上与法的统治。法家思想中，最容易被认为有平等色彩的是其关于“刑无等级”、“法不阿贵”的主张。我们不能因此过高地评价它的平等意义。首先，这种主张没有把君主包括在法律可制裁的范围内。其次，从法家人物的有关言论看，其主张的真实含义，是贵族犯法和庶民一样给以刑罚处罚。

3.3现代法治讲求权力制约，而法家则倡导极端的君主专制

权力制约是指所有以国家强制力保证实施的公共权力(主要是国家机构的权力)，在其运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。而法家倡导的极端君主专制的理论与现代法治的权力制约理论是不能相容的。民主与专制是两种根本对立的制度，真正的法治从来都是与民主连在一起的。而专制制度从根本上讲，是反法治的。法家理论是一套以维护君权为核心，为君主谋富国强兵、长治久安之道的政治理论，其最大特点在于肯定君主的绝对权力。这种极端君主专制的理论，很难适应现代法治的要求。

3.4现代法治讲求权利本位，而法家的“法治”是以义务为本位的

权利本位是指，在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的，根本的;在法律权利和法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。权利本位文化的实质，是个人权力的实定化和义务的相对化。在这种文化背景下，人和人之间的关系是平等，自主关系。而法家之所以强调法律普及是为了使“民莫敢为非”①也就是说，法家讲法律普及目的在于使民众“配合”君主的专制统治，即韩非所言“以法教心”②法家讲的“法律面前，人人平等”之中的法治是刑法，其从来不为民众设定任何权利，民众从来只有服从的义务。这些都是与现代法治所追求的权利本位相矛盾的。

4、结语

我们要用马克思主义历史观去理解法家思想，其所反映的是当时与正在没落的封贵族和奴隶主贵族阶级相对的新型地主阶级的立场，具有进步和革新意义。本文第二部分已分析，法家对于法的认识大致上是符合“形式的、浅度的”法治观的。法家对法律作用的高度重视，对以“法”治国的推崇，尤其是其强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行，这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的，对推动社会进步有过积极的作用。但是其思想与现代法治理念之间有不能相容之处。从根本上讲，现代法治与法家思想是两种不同的社会系统中的理念和制度。法家思想的根本特点，在于把法看作实施君主之治的“帝王之具”，此与现代法治保护人权，约束权力的精神正好相反。从这个层次上讲，法家的“法治”思想是不能与现代法治相比的。所以，我国在建立社会主义法治国家的过程中要正视传统文化，取其精华，去其糟粕，为现代法治建设服务。

参考文献:

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5. 法律论文范文8000字

法律与人们是相辅相成、相互促进的关系，法律是维护秩序，规范、调整人们的思想和行为的重要手段。下文是我为大家搜集整理的关于法律论文 范文 8000字的内容，欢迎大家阅读参考!

法律论文范文8000字篇1

浅析宪法在依法治国中的重要作用

论文摘要：依法治国就是依完治国。宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程，规定了整个国家的基本制度和法律运行机制，公民的基本权利和自由，具有最高的法律效力。加强宪法的实施，必须改进全社会的宪法观念，加强宪法的宣传，宪法实施的监督，宪法的司法化等工作。

党的十七大 报告 强调“依法治国基本方略深入落实，全社会法制观念进一步增强，法治政府建设取得新成效。”依法治国，概括而言，就是依照宪法和法律的规定来治理国家，管理社会事务，就是依宪治国。这是因为以宪法为最高法的完备而优良的法律体系是依法治国的基础。

一、宪法是国家的根本大法。是治国安邦的总章程

(一)宪法具有最高的法律效力，在社会主义法律体系中处于核心地位。

法律效力是指法律借助于国家权力所具有的强制力和约束力，它的高低、大小是衡量一部法律在法律体系中地位的重要标志。宪法具有最高法律效力，已为世界上各成文宪法国家所公认和接受。如日本国宪法规定，宪法为国家最高法律，凡与宪法条款相冲突的法律、法令、诏敕等一律无效。这说明：第一，宪法是其他法律的立法依据和立法基础，没有宪法依据和宪法授权，则不能制定法律;第二，即使其他法律有宪法上的立法依据，但其内容和精神也不得与宪法的原则和条文相抵触，否则无效或部分无效;第三，宪法是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。一切组织和个人都必须以宪法为根本活动准则，并且负有维护、遵守、保证宪法实施的职责。我国现行宪法也规定了自身最高的法律地位。

(二)宪法规定了法治匡f家的基本制度。

宪法规定的内容是国家社会制度和政治制度的基本原则。例如我国现行宪法包括四个修正案

(1)全面、准确地体现了党在社会主义初级阶段的基本路线。规定：“我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续杂中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展市场经济">社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”而“—个中心、两个基本点”，即坚持以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，是党在社会主义初级阶段的基本路线的核心内容。

(2)规定了我国的国家性质，“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”这就是我们的国体，它确定了我们国家的性质和各阶级在国家中的地位。我国的人民民主专政实质上是无产阶级专政，但是从我国的实际情况出发，工人阶级是领导阶级，而百分之八十的人口是农民，还有其他劳动人民，把国体确定为“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政”，更加符合我国的实际情况。

(3)规定了国家的根本政治制度。从我国的实际情况出发，我们把人民代表大会制度确定为国家的根本政治制度。规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”从中体现出我们国家的一切权力属于人民，人民是国家和社会的主人。

(4)规定了我们国家在政治、经济、 文化 等方面的基本制度。再如美国1789年宪法第一条就规定了代议制度，其中包括美国国会的组成、职权、活动原则及其与总统、联邦法院的分权制衡关系等等。

(三)宪法规定了整个国家的法律运行机制。

宪法规定了宪法和法律的监督、解释体制。我国宪法在 总结 建国以来的实施 经验 和吸收各国宪政发展长处的基础上，确定由全国人民代表大会和人民代表大会常务委员会监督宪法的实施，这既保证了“议行合一”和“民主集中制”原则的贯彻执行，又兼取特设专门机关监督的优势，使宪法实施的监督真正落到实处。国家立法机关所制定的一般法律以及其他国家机关颁布的规范性文件必须遵循宪法，同宪法的原则精神相符合，否则势必会损害国家的根本利益，影响国家的法治建设，因此，各国宪法对于宪法实施的监督都做了规定。如，我国宪法就明确规定由立法机关即全国人民代表大会及其常务委员会监督宪法实施。

(四)宪法规定了公民的基本权利和自由。

基本权利表明了公民在—个国家中的宪法地位，是公民行为合法性的依据。自宪法产生以来，公民的基本权利就是宪法的一项最重要、最基本的内容。我国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家和社会的主人，享有广泛的权利和自由。现行宪法总结历史的经验和教训，对公民的权利和自由作了广泛的、充分的规定。首先强调了公民在法律面前一律平等，这是我国公民的一项权利，也是社会主义法制的一条基本原则。还规定了公民的政治权利和自由，人身权利和自由，社会经济权利，监督权，老人、妇女和 儿童 等特定主体的权利等等。

我们不但在宪法中规定了公民的基本权利，而且在许多方面还有保障：(1)物质保障。我们国家的生产资料公有制和广大劳动人民直接掌握国民经济的命脉，为公民基本权利和自由的实现提供了物质条件。(2)政治保障。我们国家人民当家作主的国家政权决定了全力维护广大劳动人民享有的基本权利和自由，是社会主义国家政权的核心职能之一。(3)法律保障。我们社会主义国家的法律是广大人民群众利益的体现，因而它不仅规定了公民的基本权利和自由，而且通过依法制裁侵犯公民权利和自由的行为，保障公民基本权利和自由的实现。

宪法所规定的这些制度，不仅为法制的统一奠定了基础，而且也为法制的完整提供了保证。如果没有宪法，各种法律和法律制度就没有统一的依据，法制的内部一致性就没有了根本保证;同时，也只有在宪法制定和颁布之后，其他法律以及整个法律制度才能获得赖以产生的基础，有关立法、执法、司法和监督宪法等机关的组织，才能根据宪法的知道原则而被确立下来。

二、改进宪法观念，加强宪法实施

宪法是国家的根本法，是党的主张和人民意志的统一，但是只有把纸上的宪法转化为社会主体的行动指南，宪法才能真正成为物质力量，立宪的目的、宪法价值才能实现。因此我们需要在全社会进一步普及宪法知识，提高宪法意识，培植宪法信仰，使宪法铭刻在公民的心里，真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

首先，加强宪法的宣传工作

我国宪政建设缺乏先天的内在因素，宪政在很大程度上是由国家或政府推动的，是通过国家或政府来组织实施的。加强宪法的宣传工作，重要的是要对各级国家机关的领导干部及其工作人员进行宪法的普及、宣传。目前，在相当多的党政干部及国家机关工作人员头脑中，并没有宪法至上的观念。人民主权是宪法的原则之一，其核心思想就是国家的一切权力属于人民，政府的权力来自于人民，国家机关及其工作人员必须全心全意为人民服务。国家机关的党政干部、工作人员具备了较高的宪法意识，宪法在实施过程中就不会因遇到法盲而侵犯公民权益。加强宪法的宣传工作，还必须向公民宣传宪法知识。让公民了解宪法最根本的精神就是限制权利、保护权利，国家机关只是受人民委托，为人民服务的机构，应该置于人民的监督之下，国家权力应该时刻以保护公民权利为己任。不懂宪法，就意味着在市场经济条件下不能很好地运用法律武器来保护自己的合法权益。

其次，加强宪法实施的监督工作

一个国家法治状7兄和法治水平如何，与该国宪法的规定在实际中得到实现的程度密切相关。如果宪法得不到有效地实施，就不可能实现法治，至多只能造就人治形式下的法治，而不是真正意义上的法治。所以，保证宪法的实施就成为一国法治建设最重要的任务。加强宪法实施的监督，就要加强监督机构监督宪法实施活动的法律效力。通过法律和规范性法律文件将违宪的概念和含义确定下来，注重违宪与法律责任制度的衔接和关联，同时设立违宪责任形式和违宪责任所对应的法律制裁 措施 。对于此类工作，如能持之以恒，如能制度化，就可以极大地推动我国社会主义法治建设，树立宪法的权威地位。还要加强社会公众对宪法实施的监督。我国人民是国家的主人，社会公众对宪法的监督是人民对国家进行监督，对宪法进行监督的一种重要方式。一是通过宪法赋予公民的批评、建议和申诉、控告和检举权，通过制度的手段对违宪的国家机关和国家机关工作人员进行监督。二是通过大众传播媒介，也就是社会舆论和新闻批评的方式来实行对宪法的监督。

最后，加强宪法的司法化

长期以来，一些同志认为宪法作为根本法的作用，不是通过宪法条文的规定直接实现的，而是通过其他部门法来实现的，所以，宪法规范对人们的行为没有直接的法律约束力。这种错误认识是宪法在实施过程中缺乏必要的法律调控手段造成的。加强宪法的实施关键还在于加强宪法的权威性，最突出的就是宪法的司法化。为此，必须赋予宪法的可诉性，使宪法直接进入司法活动当中，人们从自己周围发生的各种案例中体验到宪法的价值，在利益关系中实现宪法规范。公开取缔、撤销违宪立法，禁止、杜绝违宪行为，依法追究各种违宪责任。建立、健全我国的违宪审查制度，强化全国人大及其会的机构建设，强化普通法院的行政庭建没，规定审查违宪案件的权限，撤销同宪法相抵触的行政法规、决定、命令以及地方性法规等，对违宪法律、法规宣告无效或者拒绝适用。通过弹劾、罢免等方式追究违宪行为的责任，直至追究法律责任。我们欣喜地看到2001年8月3日最高人民法院关于山东“齐玉苓案”的批复，开创了将宪法引入司法诉讼的先河，这意味着任何公民的权利都会受到宪法的保护，从而使公民从心理上产生了对宪法的神圣感与崇敬感。

法律论文范文8000字篇2

浅析舆论对刑事审判的影响及规制

一、舆论影响刑事审判的形式

法院是刑事裁判的唯一主体和权力行使者，但由于媒体报道产生的社会效应，使其在刑事审判中掌握了主动权，成为引领刑事判决的风向标。目前，我国舆论影响审判的形式主要有两种：一种是由于传媒报道了具有争议性的司法案件，引起了民众大规模的热议，然后传媒以公共讨论平台的身份发布这些争议，致使形成了舆论与法院之间观点的对峙;[1]另一种是网民为引起广泛关注，在网络媒介上发布了争议性的案件，导致了大量的评论和转载，各家媒体也开始闻风争相报道，舆论在所谓情理的参与下带有明显的倾向性，给法院带来了巨大的舆论压力。媒体在对进入司法程序中的司法案件进行报道时，抢先对案件进行讨论、分析，甚至攻击、侮辱与案件有关的法官、当事人及 其它 诉讼参与人，得出预测性结论，令受众产生“先入为主”的印象，造成直接或间接地影响法院审判的现象。[2]

二、舆论影响刑事案件的特征

(一)当事人身份特殊。

涉案当事人是国家机关工作人员，社会名人往往是媒体吸睛寻求关注的出发点，为了防止具有特殊身份的涉案人员获得特殊法律待遇，对案情进行大肆报道，引起民众的广泛监督。法官在民众的监督下如履薄冰，稍有不慎，便会威严扫地。

(二)具有间接性和代理人效应。

舆论以其明显的倾向性引导大众，生成了一种足以影响法院独立审判的舆论氛围，从而使得审判在不同程度上丧失了其应有的公正性。[3]而另一方面，一方当事人为寻求自身利益最大化，试图从舆论方向影响司法审判，主动要求媒体介入报道，媒体对当事人的一面之词先入为主作出倾向性的报道，引起社会大众关注，形成舆论观点，对法院的审判评论和干预，法院的中立地位受到威胁，被倾向性观点开始引领，大大影响了司法审判公正度的最大化。

(三)影响被告人的定罪量刑。

我国刑法为实现量刑的合理合法化，针对不同的案件性质和事实，规定了不同的量刑情节。在实践中由于媒体等舆论的倾向性报道和评论，使得一些本应具有减轻，从轻量刑的被告人因其身份特殊而受到限制，法院在权衡下，选择了妥协民愤，舍弃了司法审判原则，牺牲了被告人的利益。

(四)影响司法公信力和权威。

随着舆论对审判影响的日益严重，使人们不得不怀疑司法的公信力和权威性，公平正义是法律追求的重要价值，是人们信服司法和法律的根本，司法的权威性才能牢树于民心，然而，政府部门为了平息民愤对司法进行大肆干预，严重威胁司法的独立性，使法官妥协于社会舆论，致使本已明确审判方向的在审案件被迫改变初衷，作出迎合舆论的裁判，已经生效的判决也再次被掀起再审风波。司法的权威性荡然无存，导致社会秩序的混乱，人们不再信赖和尊重司法，反而遇事直接诉诸舆论或信访，司法名存实亡。

三、舆论影响刑事审判的规制

(一)提高媒体素质。

在一些重大刑事案件的审理中，媒体的报道和评论往往具有很严重的倾向性和针对性，无法以法律的角度作出客观的评论，经常以道德的名义对案件情况进行倾向性报道，在案件没有作出判决前，提前给涉案人员定罪量刑，扣上犯罪的帽子。所以，媒体应首先做到对案件的相关情况做到保密，尤其是被告人的隐私。其次要时刻维护司法尊严，客观评价司法行为，充分考虑报道的时机和场合，适时适度的对案件进行报道，正确引领舆论方向，同时也要提高自身的法律素质，丰富 法律知识 ，培养法律思维，从法律角度出发，与司法部门进行沟通，避免观点分歧。

(二)推动司法公开。

舆论之所以相悖于司法，正是由于司法的不公开透明，才会引起民众对司法正义性的质疑，对法院产生误解。司法公开是人民真正理解司法活动公正性，避免误解性舆论泛滥的有效途径。建立健全司法公开 渠道 和机制 [本文由WWw.lw54.com提供，第 一论 文网进行论文代写和论文发表服务，欢迎光lw54.com 联系方式QQ 712086966]，使人民大众时刻能够了解和掌握自己所关心案件的进程，全程见证司法活动的公正性，如完善人民陪审制度，推广司法文书公开和庭审公开渠道，及时答疑解惑，澄清有关事实真相。使人民大众信服司法，扬威司法，依赖司法。

(三)提高法官水平。

法官是裁量权的最终行使者，其裁判结果是否令人信服，不仅仅是依法裁判，更是取决于其判决理由的充分性和逻辑严密性，民众主要通过判决理由对案件提出评判，所以法官需要具备良好的表达能力，向民众就裁判结果作出解释说明，而这最终要求法官具有较高的专业水平，能够站在法律思维的角度，向社会作出普遍接受性的发言。

中国的历史文化传统向来是情、理、法的并重结构，所以说，规制舆论影响刑事审判的任务仍艰巨曲折。

参考文献：

[1]周福兴.新时期“媒介审判”现象的深层机制[J].新闻窗，2009，(2)：18

[2]付松聚.我国“媒介审判”现象研究[D].河南：郑州大学，2009.

[3]魏永征.新闻传播法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2006，209

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6. 法律方面论文范文

大学生是实现中华民族伟大复兴之梦的生力军,必备的法律素养是其立足社会的核心条件。下面是我为大家整理的法律方面论文，供大家参考。

法律方面论文范文一：车贷险三类纠纷的法律分析

汽车消费贷款保证保险是指借款人向贷款人申请汽车消费贷款后，由借款人作为投保人，根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的因借款人不履行贷款合同给贷款人造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。该业务自1997年开办，在短时间内实现了蓬勃发展，并带动了机动车辆保险市场的繁荣。但是，由于汽车消费贷款保证保险的保险期限较长，不仅客观上风险要在经营中逐步释放，而且随着保险事故的不断发生和理赔调查的日趋深入，该业务在管理上遗留的问题和导致的纠纷也越来越多。笔者将理论研究和业务实践相结合，就汽车消费贷款保证保险业务中可能涉及的三类纠纷进行法律分析。

一、购车人发生欠款后、保险人赔付银行损失之前，银行或者保险人以银行名义起诉购车人、担保人的案件

当购车人发生欠款并构成保险事故后，银行有权选择依据贷款合同向购车人、担保人主张权利，也有权依据保险合同向保险人索赔。这种情况下，除非保险条款或合作协议中明确约定了保险人享有先诉抗辩权，否则保险人没有权利要求银行先起诉购车人、担保人。同时，在没有赋予保险人先诉抗辩权的情况下，为防止银行在购车人发生欠款后滥用诉权，即便银行自愿选择起诉购车人、担保人，在未经与保险人协商一致时，该诉讼费一般是不属于保险赔偿范围的。

因此，银行和保险人在发生保险事故后，首先应关注共同利益、从实际出发，对于购车人恶意欠款或无力还款、确已无法通过催收或协议处分抵押物等方式收回欠款，并且购车人或担保人具有可执行财产能够采取财产保全措施的，应尽快协商一致，由保险人承担诉讼等经费并以银行名义起诉购车人、担保人，以及尽早采取财产保全措施。

二、银行起诉保险人的案件

银行起诉保险人的案件是汽车消费贷款保证保险纠纷中最为常见的，争议焦点主要是保险人是否应承担法律责任，实践中争议较大、较难处理的主要有以下二种类型：

(一)涉嫌诈骗的案件

涉嫌贷款诈骗的，一般是借款人、汽车经销商单独或串通，以非法占有为目的，采取提供虚假材料以虚构汽车买卖关系、同一车辆向多家银行贷款、非法提取贷款现金挪作他用等方式套取银行贷款。此类案件中，有的是购车人伪造、变造或收购、借用他人身份证购车，有的是提供虚假财产状况证明、虚增车价，有的则是虚拟购车主体、担保人或抵押财产等情况。因此，判断保险人是否应承担保险责任，应根据实际，重点关注以下几个方面：

1.保险利益问题。《保险法》第12条规定了“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益”;因此，对于涉嫌诈骗的业务，如果贷款人并未实施购车行为，保险人可根据新《保险法》第四十八条“被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金”的规定而拒绝赔偿。

2.银行审贷和投保人如实告知的义务。针对涉嫌诈骗的汽车消费贷款保证保险业务，保险人通常基于《贷款通则》、《汽车消费贷款管理办法》的规定和保险条款的约定，以银行疏于履行审贷义务、投保人未履行如实告知义务作为不承担责任的抗辩理由。笔者认为，尽管《贷款通则》和《汽车消费贷款管理办法》等明确规定了银行的审贷义务是独立的，并且银行有审慎地进行资信调查的义务，条款中也通常约定了保险人在因被保险人过错导致贷款合同无效或被撤销时、在投保人未履行如实告知义务时，不承担赔偿责任;但在实务中，仍然应该根据银行疏于审贷和投保人未履行如实告知义务的具体情形区别判断其法律后果。

如前所述，涉嫌诈骗的汽车消费贷款保证保险的具体情形千差万别，但无论是空车套贷、虚增价款或者其他情形，其基本特征均是申请贷款的材料中存在虚假信息。既然存在虚假信息，则必然说明银行在审贷过程中存在着不同程度的疏忽、投保人在投保过程中隐瞒了真实情况。

针对保险人关于银行审贷疏忽的抗辩，保险人不承担责任的条件应以银行的过错为限，不宜包括轻微的疏忽、更不应以虚假信息推定银行存在过错。特别是购车人收购、借用他人身份证件的情形，笔者认为应构成表见代理，贷款合同成立，保险人不能以银行未尽到资信调查义务或当事人之间没有一致意思表示为由而不承担保险责任。

针对保险人关于投保人未如实告知的抗辩，笔者认为尽管汽车消费贷款保证保险对“最大诚信”的要求更高，投保人的如实告知义务仍然应以“有限告知”为原则，同时应逐步确立书面询问的有限告知方式。在有限告知的前提下，投保人未履行如实告知义务，保险人有权根据保险合同的约定拒绝承担赔偿责任。此外，汽车消费贷款保证保险中，由于投保人和被保险人是分离的，被保险人是进行保险索赔的权利人，因此，投保人告知义务的履行以及对投保人有关情况的调查直接关系到被保险人权益的风险。

根据《保险法》规定，对投保人的选择和有关情况的调查是保险人的法定义务，其该义务的履行也关系到保险合同的履行，因此有人提出要通过双方协议将保险人的审查义务和银行的信贷资产审查结合在一起，或者以银行的资信审查代替保险人的承保审查。笔者认为，银行的资信调查和保险人的承保审查义务的法律依据不同，前者是依据《商业银行法》、《贷款通则》等，后者是依据《保险法》，其侧重的专业重点亦有所不同，因此不能混为一谈或相互替代，相反，应分别予以强化。

(二)由于银行未履行作为被保险人的催收、危险程度增加的通知义务、未代投保人连续投保车辆险等而引发保险责任争议的案件

1.根据《贷款通则》第32条规定，“贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前，应当向借款人发送还本付息通知单”，贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单，做好逾期贷款本息的催收工作。保险条款通常约定被保险人有做好欠款的催收工作和催收记录的义务。

2.根据《保险法》关于保险标的危险程度增加时应及时通知保险人的规定，保险条款通常也在被保险人义务中约定被保险人发现投保人有潜在的不还款风险或任何可能导致保险合同风险增加的情况，应通知保险人并协助减少或消除风险。

3.为避免投保人因贷款所购车辆自身发生事故损失而产生的不还款风险，汽车消费贷款保证保险一般要求投保人一并投保贷款所购车辆的损失险、盗抢险等车辆保险，且保险条款通常约定投保人未按时续保上述车辆保险的，被保险人应代投保人投保。银行违反上述保险法规定或保险合同约定的被保险人义务，保险人有权按照法律规定和合同约定主张不承担赔偿责任或减小赔偿责任。

三、保险人赔付银行损失后，向购车人、担保人进行追偿的案件

保险人在履行了保险赔偿责任之后，有权向购车人、担保人进行追偿，但笔者认为该追偿不等同于保险代位求偿。保险代位求偿权，是“基于保险利益原则，为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权转移制度”，通常认为保险代位求偿权的实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用;该制度设立的目的是既不能让被保险人因投保而取得额外的利益，也不能让有过错的第三者逃避其在法律上的赔偿责任。

新《保险法》第60条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。由此可见，保险代位求偿权是代位被保险人向第三人行使权利;因此有观点认为，由于保证保险合同中投保人即是债务人，其是否还款、是否按约定履行义务直接决定了保险事故是否发生，与第三人没有直接关系，因此一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况，当然也不存在保险代位求偿权。笔者认为，这种观点就是没有区分保险事故发生的具体情形，将保险人的追偿权等同于代位求偿权的错误认识。

(一)投保人因主观意愿而发生恶意违约

汽车消费贷款保证保险承保的风险具有信用性，与投保人对债务履行的主观愿望具有一定的联系。对于保险人而言，其在依赖投保人的诚信态度的基础上为其信用承保，无法通过一般的询问和告知来了解投保人的主观世界，况且投保人的主观意愿随时可能发生变化。因此，一旦因投保人主观恶意造成保险事故发生，即出现了保险人承保的不确定性危险的必然发生，保险人得为该射幸率的发生而给付保险金，并将因为缺乏第三方责任因素而不享有代位求偿权。但是，保险人不享有对第三方的代位求偿权，并不等于其不能向投保人(债务人)或担保人追偿;保险人在向被保险人履行了保险赔偿责任之后，被保险人对投保人不再享有赔偿金额范围内的债权，该债权及相应的担保权一并转移至保险人，实务中保险人与被保险人也会就权益转让问题签署权益转让书。

(二)因受第三方侵害影响履约能力而发生善意违约

投保人因第三方的侵权或合同违约行为而遭受侵害，降低或损害了投保人向债权人履行债务的能力，造成保险事故发生，一般称为善意违约。这种情况下，由于投保人最终可以从第三方获得损失的救济，而保险代位权的本质是“一个为了防止被保险人获得超过全额补偿，有利于承保人或保险人的原则”(语出1883年Castellainv.Preston案中的布莱特法官)，故笔者认为此时保险人既可以向投保人(债务人)、担保人追偿，也可以行使代位求偿权向有责任的第三人追偿。

(三)因客观情况发生变化而发生违约

除了主观因素以外，某些客观上的事件，例如地震、台风、洪水、海啸等以及战争、武装冲突等不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因当事人故意或过失而偶然发生的意外事件，也可能导致投保人(债务人)不履行、不能履行或不能全部履行清偿责任。对于不可抗力或意外事件导致的保险事故，保险合同从保障投保人和被保险人利益的角度出发，立足于减轻并合理分配风险，一般约定为保险人承担保险责任且不向投保人追偿。同时，此类情形下因无特定第三方的过错，亦不存在保险人代位求偿权。

法律方面论文范文二：法律文化理论研究

一、法律文化的内涵

自20世纪80年代末开始，随着我国文化理论的发展，“法律文化”从西方引入我国，开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注，“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究，使得法律文化现在仍未形成系统的理论，更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的，指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念，与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言，法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称，是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。

二、当前我国法律文化研究现状与问题

首先，我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题，而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看，我国当前研究法律文化，主要集中在：(1)与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等，这部分研究占绝大部分;(2)与比较法结合来研究法律文化;(3)进行地方性研究，来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次，法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系，从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展，这种学科交叉越来越明显，也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系，而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史，对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后，对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题，我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合，使观念性法律文化向制度性转变，是我国法律现代化的路径。然而，深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观，即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”，是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”，是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言，我们更多的恰恰是对“现代性”的反思，更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”，而是看“存在”，不再是进行统一的“整合”，而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用，来满足转型的中国社会现实需要。

三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义

马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性，指出在全球化背景下，由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中，强势的文化传统往往处于支配地位，并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”，因此努力保护本地区部分的传统和经济，“提升后发国家的法律地位”，建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上，这种法律文化的多元化正如我们前文所述，是现代社会下，法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。提倡法律文化多元主义的学者中，最有影响的一位是日本的千叶正士。其理论的核心观点就是对于作为国家法的正式法与非正式法之间具有复杂的交互关系，应当将包涵多元价值、理念的法前提予以概念化，并运用构成多元法体制的各种概念进行分析。千叶正士针对亚洲不同地域多元法体制下的国家法和移植法、固有法，进行法人类学、法社会学、以及法哲学上的分析论证，提出了法文化上的独创概念——“法文化的操作性定义”。其多元法体制的法文化理论内核可以概况为是三种二元区分下二项对立，具体是指“正式法•非正式法”，“移植法•固有法”，“法规则•法前提”这三方面的二项对立。